Sentencia Social Nº 5184/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2767/2015 de 29 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 27028 44 4 2014 0001594
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002767 /2015
Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000525 /2014
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
JUGADO DE LO SOCIAL NUMERO TRES DE LUGO
RECURRENTE/S D/ña Tamara
ABOGADO/A: ADRIAN NUÑEZ FERNANDEZ
PROCURADOR: JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: BERSHKA BSK ESPAÑA SA, UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE
GALICIA (UGT) , Elisenda
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a veintinueve de Septiembre de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002767/2015, formalizado por EL LETRADO DON ADRIAN NUÑEZ
FERNANDEZ, en nombre y representación de DOÑA Tamara , contra la sentencia número 98/2015, dictada
por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES
LABORALES 0000525/2014, seguidos a instancia de DOÑA Tamara frente a BERSHKA BSK ESPAÑA SA,
UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA (UGT), y DOÑA Elisenda , siendo Magistrado-Ponente
el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Tamara presentó demanda contra BERSHKA BSK ESPAÑA SA, UNION GENERAL DE TRABAJADORES DE GALICIA (UGT), y Elisenda , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 98/2015, de fecha treinta y uno de Marzo de dos mil quince.



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primeiro.- Ata o 19 de abril de 2014, Tamara , maior de idade, prestou servizos para BERSHKA BSK ESPAÑA, SA de conformidade coas seguintes circunstancias laborais e persoais: . Antigüidade: 24 de outubro de 2000.

. Tipo de contrato: indefinida a tempo completo, por conversión dun contrato temporal.

. Xornada : a tempo completo, 40 horas semanais, de luns a venres. A traballadora tiña unha redución de xornada por garda legal conforme ó artigo 37.5 ET dende o 25 de xuño de 2012.

Categoría profesional: encargada de establecemento.

. Funcións: as propias da categoría.

Centro de traballo: tenda situada núm. 8067, situada no local no núm. 18 da praza de Santo Domingo, Lugo.

. Salario mensual: 1609,05 euros ó mes incluída a pro rata de pagas extraordinarias, de conformidade co desglose que se efectúa no folio 237 dos autos e que se dá por integramente reproducido.

Segundo.- Tamara solicitou en novembro de 2011 a suspensión de contrato por riscos durante o embarazo e logo a suspensión ou baixa laboral polo parto da súa filla ( Flora ) que tivo lugar o NUM000 de 2012. o 25 de xuño de 2012 a traballadora solicitou o desfrute acumulado do permiso de lactación e a redución de xornada conforme ó artigo 37.5 ET. En febreiro de 2014 a responsábel de prevención de riscos de BERSHKA ESK ESPAÑA, SA indicou que existía risco a causa dun novo embarazo, accedendo a empresa a unha nova suspensión de contrato por risco durante o embarazo.

Terceiro.- Mediante un escrito do 22 de outubro de 2013, BERSHKA BSK ESPAA, SA comunicou Elisenda , a título individual e como representante dos traballadores/as (sección sindical de UGT) a reubicación do persoal do centro de traballo 8067 no novo local situado no ndm. 17 da rüa da Raiha, Lugo. Asemade, se lle indicaba á traballadora que, coma consecuencia do anterior, deixaría de percibir o incentivo correspondente como responsabel da Seccion de Chico. Mediante un escrito de 12 de novembro de 2013, comunicouse Sección Sindical de UGT e a Elisenda que se deixaba sen efecto a comunicación de 22 de outubro de 2013.

Cuarto.- Mediante o escrito do 20 de febreiro de 2014, a empresa comunicou a delgada de persoal Elisenda que se procedía ó peche da tenda 8067 o 19 de abril de 2014.

Quinto.- 0 6 de marzo de 2014 a empresa comunicou a delegada de persoa a apertura dun periodo de consultas en relación cunha modificación das condicións de traballo vinculada a causas organizativas e produtivas que supuñan o peche da tenda 8067. Durante o periodo de consultas celebráronse varias reunións, cuxo contido recolleuse nas actas de 13 de marzo de 2014, 20 de marzo de 2014 e 27 de marzo de 2014. 0 proceso, que concluíu co acordo da representación das traballadoras (e de todas elas a excepción de Tamara ), supuxo a realización de xestións e entrega de documentación que se fai constar nos folios 246 e ss dos autos e cuxo contido se dá por íntegramente reproducido.

Sexto.- Como resultado da modificación substancial realizada tras o período de consultas, a partir do 19 de abril de 2014 Tamara ten as seguintes circunstancias laborais: Categoría profesional e posto de traballo: dependenta.

Xornada: 33 horas a. semana.

Centro de traballo: tenda 8349, situada no local do Centro Comercial 'As Termas' de Lugo.

Salario: segundo convenio colectivo en función da xornada e categoria.

Antigüidade: a previa a. modificación.

Calendario laboral: o que corresponda ó novo centro de traballo.

A modificación foi comunicada de xeito expreso a. traballadora mediante un escrito do 27 de marzo de 2014.

Sétimo.- Durante o periodo de consultas, Tamara formulou unha denuncia á Inspeccion de Traballo, quen despois de realizar as actuacións inspectoras oportunas, emitiu un informe que consta nos folios 28 a 31 dos autos e cuxo contido dáse por integramente reproducido.

Oitavo.- BERSHKA BSK ESPAÑA, SA é unha empresa que pertence ó grupo mercantil INDITEX. As contas da entidade realízanse por separado, se ben logo se consolidan coas contas do resto das empresas do grupo. Nas comunicación e publicidade, BERSHKA BSK ESPANA, SA figura como empresa individualizada e integrante do grupo INDITEX. 0 recrutamento de persoal realízase mediante unha páxina web común para todas as empresas do grupo. BERSHKA BSK ESPANA, SA ten unha dirección propia e plantilla diferenciada da das restantes empresas que forman parte do grupo.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Rexeito a demanda formulada por Tamara contra BERSHKA BSK ESPAÑA, SA, Elisenda e UGT, polo que: a) Declaro xustificada a modificación substancial comunicada por escrito do 27 de marzo de 2014 e con efectividade a partir do 19 de abril de 2014.

b) Declaro o dereito de Tamara a que, no prazo de 20 días, poda optar, se o estima oportuno, por extinguir o contrato de traballo coa percepción da indemnización de 20 días de salario por año de servizo, prorrateándose por meses os periodos de tempo inferiores a un añoo e con un máximo de doce mensualidades.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Tamara formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las contrapartes BERSHKA BSK ESPAÑA, S.A. y DOÑA Elisenda .



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social número tres de Lugo de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha NUEVE DE JUNIO DE DOS MIL QUINCE.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTICUATRO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL QUINCE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO . Encontrándose la Sala facultada para examinar de oficio su propia competencia funcional, de conformidad con el artículo 5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , lo que conduce a verificar si estamos dentro o fuera de los supuestos de recurribilidad del artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , debemos concluir que, si no procede recurso de suplicación en los procesos de 'modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del ... Estatuto (de los Trabajadores )', no cabe, en el caso de autos, el recurso de suplicación porque nos encontramos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo que, al no alcanzar -como reconocen ambas partes litigantes y corrobora además la sentencia de instancia- los umbrales del artículo 41, apartado 2, del Estatuto de los Trabajadores , se debe calificar como individual, en resumen sin acceso al recurso de suplicación.

La Sala no desconoce que la empresa demandada siguió los trámites de la modificación sustancial colectiva con la aquiescencia de la representación del personal, y que la juzgadora de instancia consideró correcta esa decisión de la empresa porque, dicho en apretada esencia, estaba afectado todo el personal de un centro de trabajo, el procedimiento colectivo es más garantista que el individual y la propia trabajadora demandante lo ha impugnado por incumplimiento de las reglas del procedimiento colectivo. Tal argumentación desenvuelta en la sentencia de instancia es correcta pues la decisión empresarial es perfectamente lícita desde la perspectiva del derecho sustantivo en la medida en que, si efectivamente la empresa ha optado por seguir un procedimiento más garantista, estaríamos ante una evidente mejora en base a los principios de norma mínima y de norma más favorable que son inspiradores del ordenamiento jurídico laboral y, en particular, del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores .

Y no es de recibo afirmar -como hace la trabajadora en su recurso de suplicación- que no es más favorable porque, de llegarse a acuerdo en un procedimiento colectivo, quedan limitadas las posibilidades de impugnación judicial a la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión, lo que no ocurre de seguirse un procedimiento individual, simplemente porque la trabajadora demandante siempre podría impugnar con amplitud las causas empresariales alegadas como justificativas de modificación sustancial de las condiciones de trabajo como si el procedimiento fuera individual, lo que además efectivamente ha hecho directamente -al afirmar la no acreditación de la causa económica a través de un 'supuesto cuadro de ventas de la tienda sin justificación contable'-, e indirectamente -al afirmar, entre otras cosas, que el centro de trabajo se ha reabierto en fraude por otra empresa del grupo mercantil en el cual está integrado la empresa empleadora-.

Además de esa posibilidad de impugnar la decisión empresarial de modificación sustancial de condiciones de trabajo como si fuera individual, asimismo la puede impugnar en base al incumplimiento de las exigencias establecidas para el procedimiento colectivo asumido por la empresa, como también ha hecho, tanto en instancia como en suplicación, es decir, ha impugnado el procedimiento colectivo por incumplimiento del preaviso a la representación legal del personal, por superación del plazo legal para la negociación, por la insuficiencia de la documentación aportada durante la negociación, y por un fraude y abuso de derecho en la consecución del acuerdo.

No se acaba de ver, en consecuencia, dónde se encuentra la supuesta limitación de la impugnación judicial a que se refiere la trabajadora recurrente, antes al contrario, las posibilidades de impugnación se han duplicado pues tanto se ha cuestionado la decisión empresarial por no cumplir las exigencias establecidas para la modificación sustancial individual como para la colectiva, habiendo resuelto la sentencia de instancia sobre todas esas alegaciones de una manera, fuera de toda duda, suficientemente motivada, con lo cual no se puede considerar exista un eventual defecto de congruencia que sí podría abrir el recurso de suplicación al amparo del artículo 191.3.d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . De hecho, la trabajadora recurrente no ha construido ningún motivo en base a la letra a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , con lo cual se corrobora la pulcritud de la sentencia de instancia en orden a su adecuada motivación y cumplimiento de la congruencia.

Hechas estas precisiones, y ya decimos que aún admitiendo que la decisión empresarial de seguir el procedimiento colectivo de modificación sustancial de condiciones de trabajo es perfectamente lícita desde la perspectiva del derecho sustantivo, sin embargo los efectos de dicha decisión no pueden trascender a las normas sobre determinación de la competencia de los órganos judiciales, pues se trata de normas de derecho necesario que no se sujetan a los principios del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , sino al principio de legalidad procesal recogido en el artículo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De esta manera, desde la perspectiva del derecho procesal, seguimos en el ámbito de un procedimiento individual de modificación sustancial de condiciones de trabajo cuya decisión en instancia no tiene, según hemos antes hemos dicho y según ahora debemos reiterar, acceso al recurso de suplicación. No existe, en consecuencia, contradicción alguna entre lo que, como también antes hemos dicho y como ahora debemos reiterar, se ha resuelto motivada y correctamente en la sentencia de instancia en relación con la legalidad de la decisión empresarial desde la perspectiva del derecho sustantivo, y la decisión que adoptamos de irrecurribilidad desde la perspectiva del derecho procesal.

Recapitulando, encontrándonos fuera de los supuestos establecidos en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , concurre motivo de inadmisión del recurso de suplicación que, por haberse admitido, se convierte en causa de desestimación, deviniendo firme la sentencia de instancia recurrida.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Tamara contra la Sentencia de 31 de marzo de 2015 del Juzgado de lo Social número 3 de Lugo , dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra la Entidad Mercantil Bershka BSK España Sociedad Anónima, la Sala la declara firme.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.