Sentencia Social Nº 5189/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2783/2014 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2013 - 8030257

EPC

Recurs de Suplicació: 2783/2014

IL·LM. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

IL·LM. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 14 de juliol de 2014

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5189/2014

En el recurs de suplicació interposat per María Virtudes a la sentència del Jutjat Social 3 Granollers de data 13 de desembre de 2013 dictada en el procediment Demandes núm. 515/2013 en el qual s'ha recorregut contra la part Fogasa, Talleres Autolica, S.A., Ministerio Fiscal, Tecnicas i Sistemas de Consevación,S.A. i Jim,S.L, ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. DANIEL BARTOMEUS PLANA.

Antecedentes

Primer.En data 13-6-13 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Acomiadament en general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 13 de desembre de 2013 , que contenia la decisió següent:

'Estimando la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA alegada por TALLERES AUTOLICA S.A, Desestimo la demanda interpuesta por Dª. María Virtudes frente a las empresas TÉCNICAS Y SISTEMAS DE CONSERVACIÓN S.A (TESCO S.A), JIM S.L, y TALLERES AUTOLICA S.A, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, a los que absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra por la parte actora. Declaro procedente el despido acordado por la empresa demandada TÉCNICAS Y SISTEMAS DE CONSERVACIÓN S.A con efectos 16-105-2013, declarando convalidada la extinción del contrato que aquél produjo, con la indemnización abonada por ésta demandada. '

Segon.En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

'1º.- La parte demandante Dª. María Virtudes con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa demandada TÉCNICAS Y SISTEMAS DE CONSERVACIÓN S.A (TESCO S.A), dedicada a la actividad de limpieza, con antigüedad de 01-08-2005, categoría profesional de limpiadora, y salario mensual con prorrata de pagas extras de 308,55€ y uno diario a efectos de tramitación de 10,28€.

2º.- Que la demandante Dª. María Virtudes suscribió con su anterior empresa JIM S.L documento de fecha 01-10-2007, en el cual pactaron, 'que a partir del día 01-10-2007 la trabajadora modificaría su jornada laboral que pasaría a ser de 25 horas semanales, de lunes a viernes de 06 a 11 horas'. No constando acreditado, que realizara horario nocturno en ningún momento, en el centro de trabajo donde venía prestando servicios.

3º.- Que en fecha 15 de marzo la empresa JIM S.L dio traslado a la empresa TESCO S.A de toda la información y documentación a los efectos de poder efectuar la subrogación de la actora y de otra trabajadora. Confirmándose por la empresa TESCO S.A dicha subrogación y la dió por finalizada. (documento números 5 y 5 bis aportado la empresa JIM S.L obrante a los folios 118 a 124 de autos). . La diferencia entre los escenarios contratados por la empresa JIM S.L, y el contratado por la demandada TESCO S.A, consta en el documento nº 9 aportado por ésta demandada, que obra al folio 99 de autos, en el que se acredita que de 20 horas semanales que tenía la primera se pasa a 11,76 horas en la segunda.

4º.- Que en fecha 25 de marzo la empresa JIM S.L y la actora suscribieron documento regularizando la nueva jornada en dicha empresa a partir del día 1 de abril del 2013, pasando de 25 horas semanales a 15 horas semanales, siguiendo actualmente prestando servicios en esta empresa otra trabajadora. El resto de la jornada seria subrogado por la empresa TESCO S.A (documento nº 6 aportado por dicha empresa obrante al folio 125 de autos). Haciéndose constar en el documento obrante al folio 121 de autos, que su horario seria de 06 a 11 horas.

5º.- Que la contrata comercial del centro de la demandada TALLERES AUTOLICA S.A donde presta servicios la actora, sita en Poligono Industrial Congost, Cami del Palau4º Montornes del Valles, fue adjudicada a la empresa TESCO S.A, con reducción de los cometidos, pasando de 20 horas semanales a 11,76 horas.

6º.- Que la empresa demandada TESCO S.A despidió a la actora por causas objetivas, con efectos de 16-05-2013 mediante la entrega de la comunicación escrita de la misma fecha que se adjunta a la demanda, obra al folio 35 de autos y aquí damos íntegramente por reproducida, por causas económicas, organizativas y de producción. Siendo notificado al comité de Empresa (folio 101).

7º.- Que la empresa TESCO S.A, abonó al demandante en el recibo de salarios de mayo de 2013, la indemnización de 20 días de salario por año de servicio y la liquidación (documentos número 5, 10 y 11 aportados por dicha empresa, obrante a los folios 88, 96 y 97de autos).

8º.- Que la Sra. Otilia , compañera de trabajo de la demandante, no percibía en la empresa JIM S.L plus de nocturnidad.

9º.- La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o

delegado sindical.

10º.- Que la empleadora, a consecuencia de ello, ofreció a la actora una reducción de su jornada laboral, pasando de 10 horas semanales a 4,12 horas, prestando sus servicios en el mismo centro de trabajo. Oferta que fue rechazada por la trabajadora como así consta en el documento nº 14 que aportado por aquella obra al folio 100, dándose su contenido íntegramente por reproducido.

11º.- Que es de aplicación, el Convenio Colectivo de aplicación de limpieza de edificios y locales de la provincia de Cataluña.

12º.- Que la parte actora presentó papeleta de conciliación impugnando el despido el 13-06-2013 celebrándose el preceptivo acto de conciliación en 04-10-2013 que finalizó sin avenencia respecto de las empresas TÉCNICAS Y SISTEMAS DE CONSERVACIÓN S.A (TESCO S.A), y JIM S.L, y con el resultado de intentado sin efecto respecto de la demandada TALLERES AUTOLICA S.A (Acta obrante al folio 30 de autos). '

Tercer.Contra aquesta sentència la part demandant María Virtudes va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que va impugnar la codemandada Tecnicas i Sistemas de Conservación, S.A. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.-Com a primer motiu de recurs de suplicació la recurrent María Virtudes sol licita la revisió de fets provats emparant-se en l' article 193.b) de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social i pretén la modificació del fet declarat provat primer de la sentència d'instància per tal que es digui que el salari és de 340,50 € mensuals.

La tesi de la recorrent és que cal incloure el plus de nocturnitat, la quantitat aritmètica resultant no es discuteix de contrari.

Aquest motiu de recurs ha de ser analitzat conjuntament amb el següent, en el qual es demana la revisió del fet provat segon a fi que es digui que l'horari que realitzava la recurrent és de dilluns a divendres de 04:45 a 06:45.

Aquesta revisió es recolza en la prova documental incorporada a folis 118 a 124 i 210 de les actuacions entre els quals, hi ha l'annex a la comunicació de JIM Sl sobre subrogació i l'annex al pacte de subrogació entre TESCO i la recorrent i en els dos consta que l'horari és el que es postula en aquest recurs, de 04:45 a 06:45, 10 hores setmanals. Tot i la confusa justificació que conté la sentència impugnada a fonament de dret sisè, la Sala ha d'estimar aquest motiu de recurs, ja que la evidència dels documents assenyalats posa al descobert un error de la jutgessa de forma clara, evident, directa i palesa, sense necessitat de conjectures, suposicions o argumentacions més o menys lògiques, naturals o raonables; els documents en què es basa la pretensió tenen una eficàcia radicalment excloent i per tan , en atenció al recurs formulat, els fets provats primer i segon queden redactats de la forma següent:

1º.- La parte demandante Dª. María Virtudes con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa demandada TÉCNICAS Y SISTEMAS DE CONSERVACIÓN S.A (TESCO S.A), dedicada a la actividad de limpieza, con antigüedad de 01-08-2005, categoría profesional de limpiadora, y salario mensual con prorrata de pagas extras de 340,50 € y uno diario a efectos de tramitación de 11,35 €.

2º.- Que la demandante Dª. María Virtudes realizaba jornada laboral de 10 horas semanales con horario de 04:45 a 06:45, en el centro de trabajo donde venía prestando servicios (Talleres Autolica).

SEGON.- Es formula un tercer motiu de recurs en el qual es pretén la revisió del fet provat tercer a fi que se suprimeixi del mateix la frase que diu: '[...]La diferencia entre los escenarios contratados por la empresa JIM S.L, y el contratado por la demandada TESCO S.A, consta en el documento nº 9 aportado por ésta demandada, que obra al folio 99 de autos, en el que se acredita que de 20 horas semanales que tenía la primera se pasa a 11,76 horas en la segunda [...]'

Aquesta pretensió es basa en l'anàlisi combinada dels documents incorporats a folis 77 i 99 de la causa, però no serà atesa per la Sala.

La tesi de la recorrent és que el resum de prova que consta a foli 77 indica una reducció d'hores que no es correspon amb el document de referència incorporat a foli 99, però la Sala no arriba ala mateixa conclusió de la recorrent, ja que, més enllà de la defectuosa redacció de la sentència, el cert és que a foli 99 consta en efecte una reducció del temps de prestació del servei que passa de ser de 5 dies per setmana (de dilluns a divendres) a 3 dies per setmana (dilluns, dimecres i divendres), la qual cosa justifica la reducció de 20 hores a 12, la qual cosa s'ha de completar amb una reducció horària de 4 minuts i d'aquesta manera s'arriba a les 11,76 hores de referència.

Correspon doncs desatendre aquest segon motiu de recurs.

TERCER.-Quant a la revisió del fet provat quart, el que pretén la recorrent és que s'eliminin els paràgrafs que fan relació a l'horari i que no es deriven del document de referència que consta incorporat a foli 125. La sala ha d'accedir a aquesta pretensió sense majors argumentacions ja que la pròpia sentència fa referència al document incorporat a foli 125 però després se'n aparta incomprensiblement. Per altra part e document a foli 121, ha estat nalitzat erròniament per la jutgessa, ja que és de data molt anterior i per tan no té res a veure amb la subrrogació que aquí es qüestiona.

El fet provat quart, docs, queda redactat així:

4º.- Que en fecha 25 de marzo la empresa JIM S.L y la actora suscribieron documento regularizando la nueva jornada en dicha empresa a partir del día 1 de abril del 2013, pasando de 25 horas semanales a 15 horas semanales. El resto de la jornada seria subrogado por la empresa TESCO S.A (documento nº 6 aportado por dicha empresa obrante al folio 125 de autos).

QUART.-La modificació que es pretén del fet provat cinquè no pot ser atesa ja que és reiteració de la pretesa per al fet provat tercer, queda definitivament establert que l'adjudicació a TESCO comporta una reducció de les hores de prestació de servei de 20 setmanals a 11,76.

CINQUÈ.-Ja sota l'empara de l'apartat c) de l' article 193 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , es denuncia infracció dels articles 52.c) i 53.4 de l'Estatut dels Treballadors.

Aquest motiu de recurs es fonamenta sobre la hipòtesi de la modificació dels fets provats tercer i cinquè i argumenta que, no havent-se acreditat una reducció del temps de la contracta, no hi ha justificació per a l'acomiadament, atès però que es manté la realitat d'aquests fets provats i per tan que es confirma la reducció del servei contractat, és clar que el recurs ha de ser desatès en aquest punt concret i la Sala ha de confirmar la justificació de l'acomiadament que ha estat declarat procedent.

SISÈ.-L'últim motiu de recurs es refereix a l'acció de reclamació de quantitat acumulada a la d'acomiadament. La recorrent denuncia infracció dels articles 42 i 44 de l'Estatut dels Treballadors i 70 del Conveni Col lectiu, el qual estableix:

'Article 70. Plus nocturn

El treball nocturn es retribuirà amb el salari que s'estableix en l'annex d'aquest Conveni, més un plus equivalent al 25% del salari base del conveni fixat per a la seva categoria professional. En qualsevol cas, el plus de nocturnitat definit en els apartats següents serà abonat en la seva totalitat en jornada setmanal bàsica de 40hores o el seu prorrateig per jornada reduïda, qualssevol que siguin els dies en què aquestes hores es facin, d'acord amb les normes següents:

a) Treballant en el període esmentat menys de 4 hores, el plus o complement es percebrà exclusivament pel temps treballat.

b) Si les hores treballades durant el referit període nocturn són 4 o més, s'abonaran en complement com si la totalitat de la jornada s'hagués efectuat en període nocturn.

c) El personal amb jornada inferior a l'establerta en aquest Conveni percebrà el plus a prorrata de les hores treballades en període nocturn, calculat sobre el salari base de conveni que li correspongui, d'acord amb la seva jornada reduïda, d'acord amb l'article 55 d'aquest Conveni.

Els diumenges i festes abonables, gratificacions extraordinàries i plus de conveni, els percebran al mateix import que el personal de la seva categoria que no realitzi el seu treball en jornada nocturna.

Tots els treballadors que efectuïn la seva jornada laboral en període nocturn, encara que fora per la seva pròpia naturalesa, percebran el plus de nocturnitat en la quantia del 25% del salari base per a jornada de 40 hores.

Queden exclosos de l'esmentat complement tots aquells treballadors ocupats en jornada diürna que haguessin de dur a terme obligatòriament treballs en períodes nocturns, a conseqüència d'esdeveniments calamitosos o catastròfics, i no fos satisfet el seu cost per l'empresa a la qual es presta el servei.'

En atenció a la modificació dels fets provats primer i tercer, cal atendre aquesta pretensió, a la qual per altra part, no s'ha formulat cap al legació a l'escrit d'impugnació presentat per TESCO SA.

Aquesta estimació comporta la de les dues peticions formulades a la demanda en relació al complement de nocturnitat, per una part la reclamació de quantitats salarials pendents d'abonament corresponents al període de juny, abril i maig 2013 i d'altre part la diferència respecte a la indemnització de l'article 53 de l'Estatut dels Treballadors.

Respecte a la quantitat corresponent al plus de nocturnitat dels últims mesos treballats, correspon la condemna solidària de la codemandada JIM SL atès el que disposa l'article 44 de l'Estatut dels Treballadors, però no la d'AUTOLICA atès l'article 42, per altra part correspon l'increment per mora del 10 per cent en atenció al que disposa l'article 29.3 de l'Estatut dels Treballadors. La quantitat indicutida del compelemnt és de 357,28 €.

Respecte a la diferència en la indemnització, correspon únicament la condemna de l'empresa TESCO SA. La quantitat aritmètica indiscutida de la diferència és de 186,59 €.

SETÈ.-Vist l' article 235 LRJS n relació a l' article 394.2 LEC , no correspon pronunciament sobre costes.

Atesos els raonaments anteriors,

Fallo

Estimar en part el recurs de suplicació interposat per la representació de María Virtudes i confirmar la declaració de procedència de l'acomiadament decretada a la sentència de 13.12.2013 del Jutjat social número 3 de Granollers dictada a les actuacions 515/2013. Revoquem aquesta sentència quan a l'acció acumulada de reclamació de quantitat, estimem en part la demanda incial i condemnant solidàriament TÉCNICAS Y SISTEMAS DE CONSERVACIÓN S.A (TESCO S.A) i JIM S.L que paguin a la recorrent 357,28 € per conceptes salarials, més 35,73 e per interessos, condemnem a més TÉCNICAS Y SISTEMAS DE CONSERVACIÓN S.A (TESCO S.A) que pagui a la recorrent 186,59 € en concepte de indemnització i mantenim l'absolució de TALLERES AUTOLICA S.A i del FONS DE GARANTIA SALARIAL. No correspon pronunciament sobre costes.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' art. 221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, en l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0937 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0937 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.