Sentencia Social Nº 519/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1516/2006 de 24 de Octubre de 2006

Encabezamiento

RSU 0001516/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00519/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014424, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1516/2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Elena

Recurrido/s: ASISPA, MUTUA FIMAC, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 13 de MADRID de DEMANDA 471/2005

C.A.

Sentencia número: 519/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a veinticuatro de Octubre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as

Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1516/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Eduardo Fernández Gómez, en nombre y representación de Elena , contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2005 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 013 de MADRID en sus autos número 471/2005, seguidos a instancia de la recurrente frente a ASISPA, MUTUA FIMAC, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por invalidez permanente (accidente), ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La actora, D' Elena , con DNI NUM000 y nacida el 1.10.59, tiene como profesión habitual la de gerocultora prestaba sus servicios por cuenta de la empresa Asispa y una antigüedad del 7.1.02, cuando el 12.7.02 sufrió un accidente de trabajo del que fue alta médica el 1.8.02.

Fue finalmente despedida por la empresa el 5.4.05.

SEGUNDO.- La citada empresa tenía cubiertos los riesgos derivados de accidente de trabajo con la mutua Patronal Fimac.

TERCERO.- Mediante resolución del INSS de fecha 8.3.05, declaró a la actora en situación de invalidez permanente en grado de incapacidad parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo; declaró a estos efectos una base reguladora de 896,16 euros.

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 19.10.05.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 877,40 euros.

SEXTO.- La actora presenta las siguientes secuelas:

- Hernia discal LS-S1, intervenida mediante discectomía el 26/9/02 y reintervenida el 8/5/03 por inestabilidad practicándole artrodesis L5-S1.

- Radiculopatía crónica muy leve L5-S1 derecha.

- Marcha independiente y estable; camina de puntillas y talones; cuclillas completas.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda interpuesta por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14 de marzo de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17 de octubre de 2006 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los dos motivos del recurso de la actora se basa en el apartado b) del art 191 de la LPL y propone la revisión del hecho sexto de los declarados probados en la sentencia de instancia para que se incluyan en él las dolencias que relaciona, citando al efecto la prueba pericial practicada a su instancia y los informes médicos de síntesis de 4-4-04 y 4-8-05, sin que quepa su acogimiento porque no se plantea como error sino como insuficiencia de contenido, cuando lo cierto es que lo que en este ordinal recoge dicha sentencia coincide en lo sustancial con el último de los informes referidos (ampliación del IMS: folio 58 de los autos), que es el que se cita expresamente después en su apartado C) del segundo fundamento de derecho, siendo de significar por otra parte y en fin, que si no se mencionan algunas dolencias enumeradas en el informe pericial privado es porque, evidentemente y aun habiendo sido examinado y tenido en cuenta, el Juzgador ha optado por no apoyar su evaluación en el mismo, lo cual es libre de hacer conforme a lo preceptuado en el art 348 de la LEC , sin que ello, por sí solo, permita la revisión pretendida.

SEGUNDO.-El segundo y último motivo, que tiene su amparo en el apartado c) del mismo precepto y norma que el precedente, considera vulnerado el art 137.4 de la LGSS y la jurisprudencia que cita, lo que tampoco es de recibo, porque, como se apunta en el primer fundamento de derecho, la conclusión a que llega la resolución recurrida es fruto de la valoración conjunta de la prueba pericial (particular y oficial) practicada y tras añadir en el segundo que las secuelas que padece la actora no tienen, por ahora, la virtualidad pretendida en la demanda, precisa que se llega a esa conclusión con base en tres consideraciones concretas, de las cuales la segunda, consistente en la prueba testifical, es también de libre valoración por el Juzgador de instancia de modo que se ha de estar a la conclusión a que se llegue con fundamento en la misma y si de ella extrae el Juzgador que la actora "puede realizar una actividad diaria normal, movilizando con agilidad la columna lumbar y realizando movimientos tales como agacharse, correr o jugar y cepillar a perros", a lo que añade que del propio IMS se desprende que los riesgos que la actora presenta en el desempeño de su trabajo se circunscriben a "una concreta tarea de su profesión habitual (la de movilizar a pacientes), riesgo en la tarea que s precisamente la causa que justifica la incapacidad permanente parcial ya reconocida por el INSS", la recurrente tendría que haber demostrado que esa función le supone al menos el 33% de su cometido laboral cotidiano, que es lo que no ha hecho, por lo que, como inicialmente se apuntaba, ni el motivo ni el recurso pueden prosperar.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Elena , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 13 de los de Madrid, de fecha catorce de noviembre de dos mil seis , en los autos seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASISPA y MUTUA FIMAC, en reclamación por invalidez permanente derivada de accidente de trabajo y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1516-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 24-10-2006 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.