Sentencia Social Nº 519/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 472/2011 de 26 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00519/2012

Nº. RECURSO SUPLICACION 472/2011

Materia:RESOLUCIÓN CONTRATO

Recurrente/s:Luis María

Recurrido/s:AEROPUERTOS ESPANOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA)

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 3 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:1010/2010

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veintiséis de septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 519/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 472/2011, formalizado por el Sr. Letrado D. Javier Mateo Cardo, en nombre y representación de D. Luis María , contra la sentencia de fecha veinticinco de marzo de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 1010/2010, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a Aeropuertos Españoles de Navegación Aérea (Aena), representado por El Abogado del Estado, en reclamación por Resolución Contrato, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.-La parte actora, con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios para la demandada desde el 15-9-1977, con categoría de Controlador Aéreo, y salario de 407,23 €/día.

SEGUNDO.-Durante los trece últimos meses el actor ha percibido en concepto de salarios las siguientes cantidades brutas:

AÑOMESCANTIDAD

2009 Abril 25.300,06 €

Mayo 25.300,06 €

Junio 40.216,69 €

Julio 43.774,64 €

Agosto 25.003,06 €

Septiembre 27.513,05 €

Octubre 25.300,06 €

Noviembre 25.300,06 €

Diciembre 30.414,16 €

2010 Enero 25.300,06 €

Febrero 25.632,13 €

Marzo 16.158,01 €

Abril 12.217,14 €.

TERCERO.-De las anteriores cantidades, además de la cuantía mensual de 7.918,09 € en concepto de complemento de puesto de trabajo, correspondieron a horas extraordinarias, premios modulares y primas de participación las siguientes:

AÑOMESCANTIDAD

2009 Abril 11.531,51 €

Mayo 11.531,51 €

Junio 19.921,51 €

Julio 14.629,50 €

Agosto 11.531,51 €

Septiembre 11.531,51 €

Octubre 13.111,78 €

Noviembre 11.531,51 €

Diciembre 11.531,51 €

2010 Enero 11.531.51 €

Febrero 11.531,51 €

Marzo 1.957,77 €

Abril 0.00 €

CUARTO.-El Sindicato USCA promovió demanda de conflicto colectivo interesando se declarara que las modificaciones de las condiciones de trabajo de sus afiliados causadas en su momento por aplicación del RDL 1/2010 y posteriormente por la Ley 9/2010, no se ajustaban a derecho, solicitando la reposición íntegra de los controladores en el I Convenio colectivo suscrito por dicho Sindicato y Aena el 9-3-1989. El 10-5-2010 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que desestimó la demanda planteada. Consta en autos y se da por reproducida.

Entre los hechos declarados probados de dicha Sentencia se hacen constar los siguientes:

SEGUNDO.- El Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea fue constituido el 7-08-1991, mediante RD 905/1991, de 14 de junio del Ministerio de Obras Públicas. Las relaciones del Ente con su personal se rigen por las condiciones establecidas por los contratos que suscriban y están sometidas al Estatuto de los Trabajadores, a los Convenios Colectivos y al Estatuto Básico del Empleado Público, en lo que se establezca por el propio EBEP.

TERCERO.- El 3-03-1999 se suscribió por el Ministerio de Transporte, subsumido posteriormente por el Ministerio de Fomento, un protocolo de acuerdo, que obra en autos y se tiene por reproducido, en el que se reguló una jornada específica y un régimen de descansos para los controladores aéreos. - La jornada, pactada en el apartado cuarto del acuerdo, fue de 1200 horas anuales, ajustándose racionalmente y sujeta a los recursos humanos previstos, según los negociadores del acuerdo, quienes introdujeron, a continuación, un régimen transitorio excepcional para los años 1989 y 1990, 'conscientes ambas partes de la existencia de factores coyunturales (carencia de recursos humanos, deficiencias de medios técnicos, aumento de tráfico aéreo) que obligan al incremento de la jornada laboral...'.

El 21-02-1992 se suscribió por la Administración del Estado y AENA y los sindicatos USCA y SECA un acta de acuerdo final, por el que se aprobó el 'Pacto Colectivo entre AENA, la Administración y los Sindicatos del Cuerpo Especial de Controladores Aéreos', que obra en autos y se tiene por reproducido e integró la mayor parte del acuerdo precedente, en el que se pactó el denominado 'Estatuto de los Controladores de la Circulación Aérea', pactándose en su artículo 31 una jornada laboral de 1200 horas.

El 18-03-1999 se publicó en el BOE el I Convenio colectivo profesional entre AENA y el colectivo de controladores de circulación aérea, que obra en autos y se tiene por reproducido cuyo vencimiento se produjo el 31-12-2004, permaneciendo prorrogado desde entonces.

No obstante, conviene destacar el texto de los artículos que siguen:

'a).-Artículo 36. Duración y distribución de los servicios

1. La duración de los servicios será:

1.1 En las dependencias encuadradas en los grupos 1 al 5, ambos inclusive, de la clasificación de dependencias vigente:

Mañana o tarde: Mínimo de seis horas y máximo de ocho horas.

Día: Mínimo de ocho horas y máximo de doce horas.

Noche: Mínimo de diez horas y máximo de doce horas.

1.2 En el resto de las dependencias la duración mínima de los servicios será de seis horas, a excepción de los SGL.

2. La modalidad de turno de aplicación y la duración concreta de los servicios será acordada, en cada dependencia, por los representantes de AENA y de USCA, ambos debidamente acreditados, respetándose, en todo caso, lo recogido en el presente Estatuto.

3. Cuando la falta de relevo suponga el cese del servicio y siempre que no sea posible adoptar alguna medida alternativa, el CCA deberá permanecer en su posición de trabajo hasta un máximo de dos horas desde el momento estipulado para el relevo'.

b). - Elart. 29 del convenio dice lo que sigue:

'Artículo 29. Modalidad y duración de la jornada laboral La jornada laboral de los CCA, en función del puesto de trabajo que ocupe, será una de las siguientes:

1. Jornada a turnos: La jornada laboral de los CCA que ocupen puestos de trabajo sujetos a turnicidad será de mil doscientas horas máximas anuales, no superando la programación mensual las ciento veinte horas.

2. Jornada ordinaria: La jornada laboral de los CCA que no ocupen puestos de trabajo sujetos a turnicidad será de treinta y siete horas y treinta minutos semanales, continuada, en horario de mañana, y se realizará durante los cinco primeros días de la semana, a razón de siete horas y treinta minutos diarios.

Durante cada jornada se tendrá derecho a veinte minutos de descanso, que se computará como trabajo efectivo.

3. Jornada mixta: Los CCA que ocupen puestos de trabajo cuyas características específicas contemplen la posibilidad de alternar jornada a turnos y jornada ordinaria, cuando ejerzan sus funciones fuera de la sala de operaciones, realizarán una jornada ordinaria específica de treinta horas semanales, en horario de mañana o tarde, a razón de seis horas diarias, con dos días libres consecutivos a la semana.

Durante cada jornada se tendrá derecho a veinte minutos de descanso, que se computará como trabajo efectivo'.

c). - El art. 36, 2 del convenio que dice lo siguiente:

'2. La modalidad de turno de aplicación y la duración concreta de los servicios será acordada, en cada dependencia, por los representantes de AENA y de USCA, ambos debidamente acreditados, respetándose, en todo caso, lo recogido en elpresente Estatuto'.

d). - Elart. 41, 1 del convenio dice lo que sigue:

'1. La previsión y programación de los turnos se realizará por meses naturales y se publicará con una antelación de, al menos, noventa días. Se recogerá personalmente por el interesado y constará de copia firmada y sellada. Cualquier modificación sobre los servicios programados requerirá la aceptación, de forma fehaciente, de AENA y del interesado.

Con independencia de la fecha de publicación, no se considerará definitiva la programación hasta noventa días antes del primero del mes correspondiente'.

e). - Elart. 35 del convenio dice lo siguiente:

'Artículo 35. Descansos durante el servicio

1. Régimen de descansos de los CCA durante el servicio en las dependencias encuadradas en los grupos del 1 al 5, ambos inclusive, de la clasificación de dependencias vigente:

1.1 Para los CCA que ocupen puestos de trabajo de Controlador o Controlador PTD:

a) Desde las ocho hasta las veintitrés cincuenta y nueve horas locales, el 33 por 100 de descanso.

b) Desde las cero hasta las siete cincuenta y nueve horas locales, el 50 por 100 de descanso.

En todo caso, a lo largo de los servicios de mañana, tarde o día, el 33 por 100 de descanso.

1.2 Para los CCA que estén ejerciendo las funciones de supervisión en la sala de operaciones y para los Jefes de Sala, los momentos de descanso estarán supeditados a las condiciones y circunstancias operativas existentes en la misma.

2. Régimen de descansos de los CCA durante el servicio en las dependencias encuadradas en los grupos del 6 al 8, ambos inclusive, de la clasificación de dependencias vigente:

2.1 En las dependencias donde presten servicio al mismo tiempo más de un CCA, tendrán un descanso durante los servicios diurnos del 25 por 100. La distribución de los descansos se efectuará a criterio de los CCA de servicio, en función de las condiciones y volumen de tráfico existente o previsto, produciéndose, para ello, las configuraciones operativas necesarias.

2.2 En las dependencias donde entre de servicio un único CCA y hayan optado por una de las modalidades previstas en los aparta dos 2.1. a), 2.1.b), 3.1.a) y 3.1.b) del art. 33 se establece un período de descanso diurno que se obtendrá superponiendo los servicios de mañana y tarde, de forma que garantice, al menos, una hora de descanso por Controlador .

AENA negociará con los representantes de USCA, ambas partes debidamente acreditadas, la modalidad de descanso diurno de aplicación en las dependencias que opten por el tipo de turno recogido en los aparta dos 2.1.c) y 3.1.c) del art. 33.

2.3 Los períodos de descanso nocturno se negociarán en cada dependencia entre los representantes de AENA y de USCA, ambas partes debidamente acreditadas. Los acuerdos a los que se pudieran llegar tendrán que ser validados, antes de su aplicación, por la Comisión Permanente del Convenio'.

f). - Elart. 88 del convenio dice lo que sigue:

'Artículo 88. Movilidad geográfica

Los traslados, excepto los derivados de sanción, se realizarán siempre de forma voluntaria por el CCA y se ajustarán a lo previsto en este capítulo'.

g). - Elart. 119, 2 del convenio dice lo siguiente:

'2. Las comisiones de servicio producidas como consecuencia del desempeño de las funciones propias del puesto de trabajo, así como por la realización de los cursos de formación y de especialización, necesarios para el desempeño del puesto de trabajo, tendrán carácter obligatorio. El resto de las comisiones de servicio que se produzcan serán voluntarias.

La comisión de servicio, una vez aceptada, será irrenunciable, abarcando el compromiso adquirido por el CCA todo el tiempo previsto para dicha comisión'.

h). - Elart. 54, 2 del convenio dice lo siguiente:

'2. Las vacaciones se programarán de común acuerdo entre AENA y el CCA afectado, con tres meses de antelación. Una vez programadas no podrán modificarse, salvo acuerdo con el CCA afectado'.

i). - El 55, 2 dice lo siguiente:

'2. Las vacaciones podrán disfrutarse en cualquier época del año, por quincenas, no pudiéndose excluir ningún período del año para ello, teniendo derecho, al menos, al disfrute de una de ellas coincidiendo con el verano astronómico, respetándose siempre el turno cíclico homogéneo y el equipo de trabajo al que pertenezca el CCA. Podrá existir otra distribución si ésta es acordada entre el CCA afectado y AENA.

Siempre que exista acuerdo al respecto entre el CCA afectado y AENA, se podrán disfrutar las vacaciones por períodos que no constituyan quincenas'

j). - Elart. 58 del convenio dice lo siguiente:

'Artículo 58. Licencia por guarda legal

Quienes por razones de guarda legal tengan a su cuidado directo algún menor de seis años o a un disminuido físico o psíquico que no desempeñe una actividad retribuida, tendrán derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario, entre un tercio y la mitad de la duración de aquélla.

A estos efectos, se entiende por jornada de trabajo a la mensual y anual máxima programable. No obstante, siguiendo el principio de equidad en la programación, el número de horas y servicios programados en un mes concreto será proporcional a los programados al resto de los CCA en la dependencia, en igual puesto de trabajo y en similares condiciones'.

k). - Elart. 162 del convenio dice lo siguiente:

'Artículo 162. Ineptitud sobrevenida

La ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación de un CCA a las modificaciones técnicas o tecnológicas operadas en su puesto de trabajo, no constituirán causa de extinción de su contrato laboral, procediéndose por AENA, de acuerdo con USCA, a adoptar las medidas de formación y readaptación profesional que, en cada caso, se decidan'.

l). - Elart. 163 del convenio dice lo siguiente:

'Artículo 163. Límite de edad operativa

Se establece el límite de edad operativa en los cincuenta y cinco años. No obstante, todo CCA que quiera seguir desempeñando puestos operativos, podrá hacerlo a petición propia y previa superación de la oportuna revisión psicofísica'.

ll). - Elart. 166 del convenio dice lo que sigue:

'Artículo 166. Requisitos de acceso a la LER

1. La Licencia Especial Retribuida (LER) es aquella situación, previa a la jubilación, a la que pueden acogerse los CCA que reúnan alguno de los siguientes requisitos:

1.1 Haber cumplido los cincuenta y cinco años de edad y haber prestado, al menos, diez años de servicio en puestos sometidos a régimen de turnos, entre los asignados al Colectivo de Controladores de la Circulación Aérea, siempre que hayan estado los dos últimos años, previos a la fecha de la solicitud, en servicio activo en puestos de trabajo en AENA.

1.2 Haber cumplido los cincuenta y dos años de edad y tener, como mínimo, treinta años de antigüedad como CCA, de los que, al menos, diecisiete deberán haberse prestado en puestos sometidos a régimen de turnos, entre los asignados al Colectivo de Controladores de la Circulación Aérea. Además, deberá haber estado los dos últimos años, previos a la fecha de la solicitud, en servicio activo en puestos de trabajo en AENA.

2. No obstante lo anterior y a los efectos del reconocimiento del derecho para la obtención de la LER y a la cuantificación de las retribuciones correspondientes a esta situación:

2.1 Se les computará, como trabajado a turnos, la mitad del tiempo que un CCA haya estado ocupando puestos de trabajo de la estructura de gestión ATC, siempre que se haya superado un mínimo de dos años continuados desempeñando uno o varios puestos de trabajo de esta estructura.

2.2 A los CCA en la situación prevista en el punto 5 del art. 22, se les computará, como trabajado a turnos, la mitad del tiempo que se esté en dicha situación, siempre que se haya superado un mínimo de dos años en dicha situación.

2.3 Se les computará, como trabajado a turnos, la mitad del tiempo que un CCA haya estado ocupando puestos de trabajo no sometidos a régimen de turnicidad de la estructura técnico-operativa, excepto en el puesto de trabajo de Auxiliar ATC y siempre que no medie cese penalizado.

2.4 A los CCA en comisión de servicio o destino especial en un puesto de trabajo de Controlador, se les computará todo el tiempo en cualquiera de estas situaciones como si hubieran ocupado un puesto de trabajo a turnos.

2.5 A los CCA en comisión de servicio o destino especial en cualquiera de los otros supuestos, se les computará los seis primeros meses como si hubieran continuado desempeñando el puesto de origen. Del resto del tiempo se computará la mitad del mismo.

2.6 No obstante lo regulado en el apartado anterior, a los CCA en comisión de servicio o destino especial para la formación de Controladores de la Circulación Aérea, se les computará todo el tiempo como si hubieran continuado desempeñando su puesto de origen. Los CCA, cuyo puesto de origen sea operativo, deberán mantener la validez de sus habilitaciones locales'.

m). - El art. 7, 2 del convenio dice lo que sigue:

'2. AENA no podrá sancionar ni incoar expedientes disciplinarios como consecuencia de accidentes o incidentes ATS (Servicios de Tránsito Aéreo) o de acciones relacionadas con las atribuciones técnicas ATS de los CCA'.

CUARTO.- Obran en autos y se tienen por reproducidos los acuerdos, suscritos por AENA y USCA con la finalidad de atender el incremento de actividad en el ámbito del control de tráfico aéreo español, que se han prolongado desde el año 1999 hasta el 31-03-2010. - El primer acuerdo, en el que se estableció la prolongación modular de jornada, después de la entrada en vigor del I convenio, se suscribió el 1-07-1999.

En dichos acuerdos se pactó la prolongación voluntaria de jornada por parte de los controladores aéreos, cuya media ascendió en 2009 a 1750 horas anuales por controlador. Las horas, que excedían las 1200 horas anuales pactadas, se retribuyeron a razón de 2, 65 veces el precio de la hora ordinaria, lo que ha producido una retribución media por controlador de 304.874 euros anuales en el año 2007.

La Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones (CECIR) no autorizó los incrementos retributivos, contenidos en los acuerdos producidos entre AENA y USCA desde 1992 a 1999 y desde la entrada en vigor del convenio hasta la fecha, excediendo en 210.316 euros anuales por controlador lo que habría resultado de actualizar su retribución de 1999 con arreglo a los incrementos del IPC anuales...

SEXTO.- Desde el 31-12-2004, fecha de vigencia del I Convenio, se han producido sesenta y cinco reuniones entre AENA y USCA, sin que se hayan alcanzado resultados operativos. El 2-02-2010, ante la imposibilidad de alcanzar acuerdos, AENA rompió las negociaciones con USCA, notificándoselo a los controladores aéreos mediante comunicación, fechada el 5-02-2010, que obra en autos y se tiene por reproducida...

OCTAVO.- El 4-02-2010 se emitió informe por el Director General de Aviación Civil sobre la problemática situación de AENA en relación con los requisitos en materia de continuidad del servicio, sostenibilidad y rendimiento en materia de costes y productividad, así como la necesidad de implementar medidas urgentes para cumplir los Reglamentos (CE) Nº 550/2004; 2096/2005 y 1070/2009, que obra en autos y se tiene por reproducido. - No obstante, sus conclusiones y propuestas fueron las siguientes:

'La situación que se describe plantea un escenario que afecta a la sostenibilidad económica y financiera de Aena y ha hecho incurrir a dicha entidad en un déficit de más de 200 millones de euros en relación con la tasa de aproximación para el año 2010. Además, resulta insostenible una diferencia con la media europea de la tarifa de ruta que actualmente supera el 50% y por tanto coloca a Aena en una situación de virtual incumplimiento del Reglamento (CE) N° 2096/2005.

A pesar de la decisión de congelar la tarifa unitaria para 2010, y de otras medidas de contención de costes ya acometidas por Aena y que supondrán una reducción de los mismos en 45 millones de euros, la tarifa unitaria de Aena seguirá siendo la más alta del continente lo que indica la gravedad de la situación alcanzada y que requiere la adopción de medidas estructurales de carácter inmediato que permitan a dicha entidad recuperar la senda del equilibrio para cumplir con los objetivos y requerimientos establecidos en los diferentes ámbitos y recuperar para el sistema de transporte aéreo nacional, una estructura de costes competitivos y de alta calidad, tal y como reclama nuestra sociedad.

En definitiva se concluye que la situación de Aena, tal y como describe la propia entidad, es de virtual incumplimiento del Reglamento (CE) N° 2096/2005, debido a su incapacidad para garantizar la continuidad del servicio y de explotar estos servicios de manera sostenible. Se trataría de hacer frente a una muy seria amenaza contra el sistema nacional y europeo de transporte aéreo y que requieren una acción correctora urgente.

4. Medidas que cabria plantear para corregir el desequilibrio

La garantía de la seguridad y continuidad en la prestación de servicios de tránsito aéreo, la viabilidad económica de nuestro sistema de navegación aérea en el marco europeo, así como el cumplimiento de los requisitos impuestos por los reglamentos comunitarios sobre Cielo Único Europeo, exigen que se adopten medidas inmediatas y urgentes en relación a la entidad pública Aena así como otras estructurales, en línea con las adoptadas por otros estados de la Unión Europea.

Es necesario que el ente público, en primer lugar, recupere el poder de organización y dirección de su actividad y, en segundo lugar, para que se pueda garantizar la continuidad del servicio hasta que las medidas estructurales se implanten, que Aena pueda exigir a su personal de control que realice las horas de trabajo que permitan garantizar la continuidad del servicio.

Además de las medidas anteriores, el nuevo marco regulatorio europeo (Cielo Único) y la evolución de los servicios de tránsito aéreo, demandan una reestructuración de nuestro actual sistema de navegación aérea, dotándolo de estabilidad y garantías de futuro, para lo que se requieren medidas estructurales que mejoren la eficiencia y la eficacia del sistema nacional de provisión de servicios de transito aéreo reforzando la seguridad operacional del mismo.

Elemento esencial de estas medidas estructurales es la entrada de nuevos proveedores de servicios de control de transito aéreo en un número de aeropuertos y la sustitución de los servicios de control en los aeródromos de menor volumen por servicios AFIS lo que debería facilitar que Aena reorganice sus recursos humanos y materiales y garantizar de una manera más eficaz y eficiente la prestación de los servicios de tránsito aéreo en ruta, ámbito en el cual ha acreditado una excelente calificación técnica y que debe conservar en todo caso por su vinculación a la soberanía del Estado.

4.1 Medidas estructurales

4.1.1 Promover la designación de nuevos proveedores de servicios de transito aéreo

El Ministerio de Fomento podrá designar para los aeropuertos que se determine y dentro de bloques específicos de espacio aéreo, proveedores civiles de transito aéreo de aeródromo, bien sea AFIS o de control de aeródromo distintos de Aena. Deberán estar debidamente certificados por una Autoridad Nacional de Supervisión de la Unión Europea.

La designación del proveedor de servicios de tránsito aéreo de aeródromo por el Ministerio de Fomento se hará a propuesta del gestor aeroportuario. La propuesta identificaría el tipo de servicios de tránsito aéreo que solícita para el aeródromo, de acuerdo con sus características técnicas, económicas y la normativa aplicable, así como, en su caso, la empresa o entidad proveedora que propone para su prestación.

Los servicios de tránsito aéreo de control de área (ruta) y control de aproximación, así como los de información de vuelo, de alerta y de asesoramiento asociados a los volúmenes de espacio aéreo en los que se prestan tales servicios, continuarán prestándose directamente por Aena, como entidad designada para dicha función.

Adicionalmente las tareas que no fuesen propiamente de tránsito aéreo, como la dirección de plataforma, podrán realizarse directamente por el gestor aeroportuario o encomendarse por éste a los proveedores civiles de servicios de tránsito aéreo de aeródromo.

Esta medida permitiría a Aena concentrar sus controladores en menos centros y dependencias para asegurar la continuidad del servicio con un promedio de horas trabajadas por controlador similar aotros proveedores europeos.

4.1.2 Regular de forma urgente el régimen de derechos y obligaciones de los prestadores de servicios de transito aéreo según determina el Reglamento 550/2004

De forma indispensable según determina el citado Reglamento hay que regular el régimen de obligaciones y derechos de los proveedores de servicios que se designarían en sustitución de Aena.

En general el proveedor civil de servicios de tránsito aéreo designado para un bloque específico de espacio aéreo debería estar obligado a garantizar la prestación segura, eficaz, continuada y sostenible, económica y financieramente, de dichos servicios, que no podrá ser reducida o suspendida sin la previa autorización de la autoridad competente.

Especial atención habría que otorgar a la obligación de asegurar la adecuada coordinación técnica y operativa con otros proveedores de servicios de transito aéreo y la puesta a disposición de dichos proveedores de la información necesaria para identificar los movimientos de las aeronaves en el espacio aéreo bajo su responsabilidad.

Asimismo habría que reforzar las capacidades exclusivas del proveedor civil de servicios de tránsito aéreo en materia de organización, planificación, dirección, gestión, supervisión y control de la prestación de dichos servicios.

La importancia que tiene el cumplimiento por el proveedor de la obligación de garantizar la prestación de los servicios de tránsito aéreo de manera segura, eficaz, continuada y económicamente sostenible exige establecer un régimen severo de sanciones por incumplimientos que alcanza no sólo a los proveedores del servicio, sino también a su personal.

4.1.3. Regular los tiempos de actividad y descanso de los controladores civiles de transito aéreo

Esta regulación es muy importante e imprescindible tanto por la necesidad de garantizar la prestación segura de los servicios de tránsito aéreo y el necesario descanso de los controladores como por la propia coherencia de la propuesta que se recoge en el apartado 4.1 .1.

Convendría como mínimo determinar la duración de la jornada a turnos, así como el número máximo de horas extraordinarias y los tiempos de descanso.

En este sentido se propone tener en cuenta el informe realizado por el Departamento de Infraestructura, Sistemas Aeroespaciales y Aeropuertos de la Universidad Politécnica de Madrid Anejo I cuyo objeto es la comparación de condiciones laborales de provisión de servicios de Control de Tráfico Aéreo (ATC) con otros proveedores comparables a AENA por naturaleza y volumen de servicios, como son, Avinor (Noruega), DFS (Alemania), DSNA (Francia), ENAV (Italia), NATS (Reino Unido), NAV (Portugal), y NAVIAIR (Dinamarca).

4.1.4 Formación de personal de transito aéreo

Deberían así mismo contemplarse medidas para facilitar y agilizar la formación de nuevos controladores, incorporando en los planes de formación necesarios las convalidaciones de los conocimientos y experiencia de otro personal técnico aeronáutico tales como pilotos, ingenieros y otros controladores.

4.2 Medidas Transitorias

Para garantizar la seguridad, eficacia, continuidad y sostenibilidad de la prestación de los servicios de tránsito aéreo, y durante el tiempo que se requiera para la efectiva implantación de las medidas previstas en el apartado 4.1.1, parecen indispensables para los controladores al servicio de Aena, medidas transitorias que aseguren la disponibilidad de controladores hasta que las medidas estructurales que se han propuesto anteriormente alcancen su eficacia.

Se propone:

Restringir el acceso a la Licencia Especial Retribuida.

Establecer una jornada a turnos que permita garantizar la continuidad del servicio.

Otras medidas sobre desplazamiento temporal fuera del centro de trabajo habitual, cambiar la jornada por necesidades del servicio y procedimientos más cortos para publicar los turnos y programaciones

4.3. Otras medidas

Al objeto de lograr la adecuación y la coherencia de los planes de evaluación del rendimiento nacional con los de la Unión Europea se debería establecer una Tasa unitaria objetivo para los siguientes años que estuviesen en el entorno de la media que se prevé para los otros grandes proveedores de servicios de transito aéreo europeos. Esta tasa unitaria de navegación aérea se establecería de forma progresiva hasta alcanzar 2013'.

NOVENO.- La evaluación del rendimiento de AENA, sostenibilidad, costes y productividad, realizada por la Dirección General de Aviación Civil, es la siguiente:

'La Evaluación del Rendimiento del sistema europeo viene realizándose desde hace ya varios años por la Organización para la Seguridad de la Navegación Aérea, EUROCONTROL, organismo internacional del que España es miembro. La citada Organización dispone de una Comisión especializada (Comisión de Revisión del Rendimiento, PRC) formada por expertos de diferentes estados provenientes de las autoridades nacionales aviación civil, la industria, los aeropuertos, y los proveedores de servicio de navegación aérea encargada de realizar los informes de Evaluación del Rendimiento de los proveedores civiles de navegación aérea europeos.

Estos informes tienen carácter anual si bien se complementan con otros complementarios que permiten deducir la situación de los diferentes proveedores europeos mediante la comparación de resultados (benchmarking).

Como se ha indicado, el establecimiento de objetivos a escala comunitaria se producirá en los próximos meses, una vez se adopte el borrador de reglamento de la Comisión que ya ha presentado y cuya adopción por el Comité Cielo Único se prevé para el próximo mes de marzo. En gran medida los trabajos a escala comunitaria del Esquema de Evaluación del rendimiento se basarán en la gran experiencia acumulada por EUROCONTROL y su ya mencionada Comisión de Evaluación del Rendimiento PRC. De hecho la Comisión U.E pretende designar a esta PRC como referente y asesor a la hora de desarrollar el esquema comunitario.

La Dirección General ha realizado sobre la base de dichos informes de EUROCONTROL y datos de la evolución de las Tasas aportados por AESA, el 'Informe sobre Sostenibilidad y Rendimiento del Sistema de Provisión de Servicios de Navegación Aérea de Aena que se recoge en el Anejo II, así como la respuesta de Aena a las deficiencias y desviaciones reconocidas en el mismo.

En dicho informe se resumen los aspectos más importantes en materia de 'eficiencia económica y productividad' extraídos del último informe de mayo de 2009 publicado por la citada Comisión (ACE 2007 Benchmarking Report), así como los correspondientes a 2008 recientemente avanzados por EUROCONTROL.

La principal conclusión de estos informes en relación con el asunto de la sostenibilidad y la eficiencia del sistema español de Gestión del Trafico Aéreo (esencialmente Aena), radica en que ponen de manifiesto las IMPORTANTES DIFERENCIAS que nos separan de la media europea, en general y de los cuatro mas importantes proveedores de servicios de navegación aérea del continente (Francia, Alemania, Reino Unido, Italia), en particular. En definitiva, la imposibilidad de alcanzar los objetivos de la red europea de gestión del transito aéreo y por tanto el virtual incumplimiento delReglamento (CE) N° 550/2004, enmendado por el N° 1070/2009, de no adoptarse de forma urgente medidas que preparen al modelo nacional para alcanzar esos objetivos europeos

En particular se destacan las siguientes conclusiones del citado informe:

Los costes totales del sistema español de gestión del transito aéreo y comunicaciones, navegación y vigilancia son los más altos de Europa (1128 millones de euros en 2007), contra 1086 de la DSNA de francesa o los 838 de la DFS alemana.

Por hora de vuelo controlada, los costes del sistema español de gestión del trafico aéreo siguen siendo los más altos de entre los cinco grandes proveedores europeos en materia de coste-eficiencia con 662 euros de Aena, contra 522 del NATS británico, 512 del ENAV italiano, 490 de la DFS alemana, o 443 de la DSNA francesa (la media europea se sitúa en los 474 euros).

Es decir Aena tendría una desviación superior al 50% con respecto a la media europea.

Los costes por hora trabajada por controlador fueron también en Aena los más elevados con 184 euros, seguida de los 124 de DFS, 97 de la ENAV, y 95 de NATS y 79 de DSNA

La productividad de los controladores es además en el caso de Aena de las más bajas al corresponderle un ratio (hora de vuelo /hora por controlador) de 0.55, que se eleva a 0.79 en la DSNA, 0.83 la ENAV, y 0.91 para la DFS correspondiendo la mas alta a NATS con 0.95.

El promedio europeo se situaría en un índice 0.78

Finalmente señalar que los costes de apoyo (otros costes de provisión de servicio de Aena distintos del control), son los más bajos de los cinco grandes.

Los datos más recientes de 2008 indican además que:

Aena tiene los costes anuales por empleado de control más altos de los proveedores europeos con 343.000 euros, seguidos de los 231.000 euros de NAV Portugal. La DFS alemana, es la primera mas cara de los cinco grandes tras Aena con 158.000 euros.

La diferencia con la media europea se eleva a más de dos veces (139.000 euros).

Dicho dato referido a hora trabajada por controlador es en Aena de 191 euros o lo que es igual dos veces más alta que la media europea (138 euros en la DFS alemana).

El número de horas trabajadas por controlador en promedio arroja una cifra próxima a las 1800 horas, de las cuales una tercera parte como horas extras, contra las 1500-1400 del resto de grandes proveedores europeos esencialmente en jornada normal.

Concluye el Informe de EUROCONTROL sobre la evolución de los costes que 'si los costes unitarios de Aena hubiesen evolucionado de igual forma que lo han hecho los de los otros cuatro grandes, el indicador europeo de efectividad de costes para el 2007 se habría reducido en un 12% respecto al del año 2003 y se habría cumplido el objetivo fijado de una reducción de costes del 3%'

A la solicitud de comentarios planteada por esta Dirección General, causas y posibles remedios, Aena ha respondido corroborando la mala situación de la entidad relativa a los costes y tasas de navegación aérea en relación con la media europea y, más concretamente con los datos de eficiencia económica y productividad de sus controladores, que la colocan en seria desventaja con respecto a los otros cuatro grandes proveedores europeos.

Las razones de esta inferior eficiencia económica y productividad, Aena la centra en el elevado coste del servicio de control. Y en particular:

El elevado déficit crónico de la jornada obligatoria de los controladores que se ha mantenido en las 1200 horas; la voluntariedad de la jornada adicional, así como de su elevado coste dado que la hora adicional es de 2.65 veces la hora ordinaria y las nuevas necesidades, debidas por un lado al incremento del trafico y por otro a las generadas mediante 'presión' del sindicato USCA utilizando las capacidades de organización y gestión que les otorga el 1 Convenio Colectivo.

Tanto la negociación de un sistema de 'jornada adicional' voluntaria a realizar conforme a una amplia gama de modalidades así como la incorporación de 643 nuevos controladores desde el año 2000, en lugar de contribuir positivamente al correcto dimensionado de las plantillas de las dependencias de acuerdo a la demanda de trafico, ha generado un incremento en la jornada adicional pasando de 170 horas en 1999 a 600 horas en 2008, deteriorándose los índices de productividad de la plantilla e incrementándose de manera extraordinaria el coste de la jornada adicional pasando a representar en torno al 50% del coste de control.

El impacto sobre la tasa de navegación aérea que repercute los costes de Aena ha sido muy importante y ha supuesto que la correspondiente a 'ruta', integrada en el sistema de tarifas europeas de EUROCONTROL basado en el principio de 'recuperación de costes', ha tenido que absorber y reflejar esta evolución de los costes de personal, subiendo un 60% entre 2000 y 2003 y un 17.5% entre 2004 y 2009, convirtiéndose así en la más alta de Europa (un 50 % más alta que la media europea en 2009).

Las medidas que propone Aena para remediar esta peligrosa situación que amenaza su supervivencia y la viabilidad del sistema español de gestión del transito aéreo, pasa por la adopción de medidas estructurales que permitan satisfacer los objetivos europeos para la red es esencial. Para ello de forma más concreta señala:

Cambio del modelo del marco laboral que permita recuperar la capacidad de organización y gestión del trabajo así como facilitar un nuevo convenio colectivo que asegure una jornada suficiente y obligatoria para garantizar la continuidad en la prestación del servicio; la reducción del plazo anticipado en el que deben publicarse los cuadrantes del trabajo a turnos; la flexibilización de la programación de dicho trabajo; la ubicación de la mayor parte de las vacaciones fuera del periodo de mayor trafico; la reducción del tiempo de descanso; la modificación de la duración de terminados servicios o la modificación del acceso a la denominada Licencia Especial Retribuida.

Concluye Aena que con este nuevo marco laboral y las medidas anteriores, podrá alcanzar una reducción substancial de los costes de personal, y a través de ella, de la tasa de ruta española continental, pudiéndola situar en 78 euros en 2011 y en 72 euros en 2012, alineándola así con la de los cinco principales proveedores europeos'.

DÉCIMO.- El 5-02-2010 se publicó en el BOE el RDL 1/2010, de 5 de febrero, que fue convalidado por resolución de 11- 02-2010 del Congreso de los Diputados, publicada en el BOE de 18-02-2010.

Tras la entrada en vigor de dicha norma se han producido reuniones negociadoras entre AENA y USCA, levantándose actas que obran en autos y se tienen por reproducidas.

DÉCIMO PRIMERO.- El 15-04-2010 se publicó en el BOE la ley 9/2010, de 14 de abril, por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen obligaciones para los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo.

DÉCIMO SEGUNDO.- Tras la entrada en vigor de las normas antes dichas la Agencia Estatal de Seguridad Aérea no ha identificado incidentes concretos reseñables en el tráfico aéreo, subrayándose en su informe que los sucesos de alta severidad registrados en el período 11/2009-03/2010, fueron inferiores a los registrados durante la primavera del año anterior.

QUINTO.-El actor formuló reclamación previa ante la CIVCA el 12-6-2010. Fue desestimada por Resolución del Director General de AENA de 29-6-2010.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que, desestimando la demanda formulada por DON Luis María frente a AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA (AENA), sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE TRABAJO, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión deducida en su contra.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la representación de Luis María , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Aena; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha 15 de septiembre de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación del demandante formula su primer motivo de recurso por la vía del art. 191 b) LPL proponiendo diversas modificaciones para el relato de hechos probados que pasan a examinarse.

En primer lugar se solicita la modificación del hecho probado primero, con la finalidad de revisar el salario anual del actor que se expresa en el mismo, pretensionando el de 304.787,22 euros que corresponde al periodo comprendido entre el mes de Mayo de 2009 al mes de Abril de 2010, que debe ser estimado por cuanto resulta de las nóminas correspondientes a dicho periodo (folios 52 a 62, es decir el de una año inmediatamente anterior a la solicitud de resolución del contrato, que de estimarse como salario regulador determinaría, por ello, el salario diario el de 835,03 euros, lo que es objeto del primer motivo de suplicación por la vía del apartado c) del art. 191 de la LPL , por tratarse de una cuestión jurídica.

SEGUNDO.-Por la misma vía suplicatoria, se insta la revisión del hecho probado tercero para el que se propone el siguiente contenido sustitutorio:

'TERCERO.- La demandada no ha abonado al actor losincrementos retributivos correspondientes al año y a enero 2010 pactada por la Comisión Negociadora del Convenio el 29-9-2009 (doc. 75 a 80 del ramo de prueba de la actora), habiéndose producido cambios en la estructura retributiva a partir de la nómina del mes de marzo de 2010 y con efecto de 5.02.2010.

De esta forma, a partir del 1 de febrero de 2010 los siguientes conceptos retributivos fueron incrementados en un 2%, de acuerdo con la Ley de presupuestos de 2009: Sueldo Base, Complemento de Antigüedad, Complemento Personal de Antigüedad, Complemento Personal no absorbible, plus transporte.

Otros conceptos retributivos como el Complemento de Puesto de Trabajo y Complemento de Nivel Profesional, recogidos en pactos extraestatutarios, se recalcularon teniendo en cuenta las cantidades establecidas en el I C.C., actualizándolas en los porcentajes establecidos en las Leyes Generales de Presupuestos de 1999 a 2009. Por otro lado, el Complemento Personal Provisional se instaura con carácter provisional en marzo, se reduce en abril y desaparece en mayo de 2010.

Aena no ha abonado al demandante el 'Fondo de Acción Social', que debía percibir anualmente en la nómina del mes de marzo, de conformidad con lo acordado en el Acta nº NUM001 , de la Comisión Permanente del I CCP.'

Tal pretensión se basa en la documental obrante en los folios 52 a 62 e los autos, consistentes en las nóminas correspondientes al periodo comprendido entre el mes de Mayo de 2009 al mes de Abril de 2010, y en el folio 67, cuyos contenidos acreditan únicamente las percepciones salariales que figuran en los mismos, por lo que el texto propuesto procede ser desestimado, ya que las modificaciones que se introducen constituyen meras alegaciones de parte.

Podría aceptarse una modificación consistente en la simple reproducción de los incrementos retributivos pactados por la Comisión Negociadora del Convenio (folios75 a 80) a los que se hace referencia en el texto propuesto, pero en modo alguno puede aceptarse la modificación en los términos que se propone, que la Sala no puede acoger porque además de que incluye valoraciones, conceptos jurídicos y juicios absolutamente predeterminantes del fallo, pues lo trascendente no es la merma de retribuciones e inaplicación de los pactos citados, lo que no se cuestiona, sino la legalidad de la aplicación e interpretación de la normativa sobre las retribuciones de los controladores a raíz del nuevo marco retributivo establecido por la Ley 9/2010 y RD 1/2010.

TERCERO.-A continuación se solicita la adición de un nuevo hecho probado que quede redactado del siguiente modo:

'Con fecha de 3 de marzo de 1989 se suscribió el Protocolo de Acuerdo firmado entre el Ministerio de Transportes Turismo y Comunicaciones y los representantes sociales del Cuerpo Especial de la Administración Civil del Estado de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA), los sindicatos USCA, SECA, UGT y las asociaciones profesionales ASCAC y ABCCA, por el que se acordaron medidas de medios técnicos, condiciones de trabajo, formación y desarrollo de la carrera profesional de los CCAA, que redundarían en la mejora y modernización del servicio público del tránsito aéreo y que regulaban la jornada laboral de 1.200 horas de presencia en régimen de turnicidad, los periodos de descanso, la duración y distribución de los turnos de acuerdo con las CCAA, la programación de los turnos, con la periodicidad mensual y la antelación de tres meses, el mantenimiento de las retribuciones de los CCAA que hubieran dejado de realizar funciones operativas por haber alcanzado el límite de edad operativa y el compromiso de la Dirección General de Aviación Civil de acogerse a todas las recomendaciones en materia de personal y medios técnicos relacionados con la navegación aérea, que se dictaran por los organismos internacionales de los que España formara parte, con el detalle que se recoge en el hecho tercero de la demanda, que se da por reproducido aquí. Dicho protocolo pasó a integrarse en el denominado Estatuto de los Controladores de la Circulación Aérea (ECCA), firmado el día 21 de mayo de 1992 entre la Administración General del Estado y Aena, de una parte, y los sindicatos SECA y USCA, de otra, y que luego pasó a formar parte del contrato de trabajo del demandante, cuyos acuerdos en los que afectan a la presente acción, aparecen copiados literalmente en el hecho cuarto de la demanda, dándolos aquí por reproducidos en su integridad, continuando en vigor para la Administración del Estado suscribiente, a pesar de que posteriormente su texto se integró a su vez en el I CCP, con las modificaciones y adiciones fruto de la negociación colectiva entre Aena y el sindicato de los CCAA, denominado UNION SINDICAL DE CONTROLADORES AEREOS (USCA). Finalmente, el 18-03-1999 se publicó en el BOE el I Convenio colectivo profesional entre Aena y el colectivo de controladores de circulación aérea (I CCP de los CCAA), que se tiene por reproducido, y en que se consolidan, entre otros extremos, la jornada laboral definitiva de 1200 horas de presencia en régimen de turnos que venía rigiendo históricamente desde el Protocolo de 3 de marzo de 1989, los mismos períodos de descanso entre el 33 y el 50% que también tenían reconocidos los CCAA en los Acuerdos tripartitos con la Administración y Aena, la misma programación de turnos publicados con una antelación de al menos tres meses, vacaciones de un mes y medio al año, el mantenimiento de retribuciones de los controladores que hubieran alcanzado el límite de edad operativa de 55 años que de idéntica forma venían manteniendo desde que eran funcionarios públicos del Cuerpo Especial de Controladores de la Circulación Aérea (CECCA) y todo el nuevo sistema de retribuciones de carácter fijo, conocido como SOF (salario ordinario y fijo) recogido en los artículos 124 y 126 y concordantes del I CCP, cuyo contenido también se da por reproducido.'

El proceso laboral se rige por los principios de inmediación, oralidad, concentración y celeridad ( art. 74.1 LPL ) y tal como dijimos en sentencia de 27 de junio de 2008 (RSU 255/2008 ) este dato implica que el material litisdecisorio proporciona al juzgador de instancia un conocimiento directo del asunto del que, por el contrario carece el tribunal ad quem. De ahí que la convicción fáctica del juzgador de instancia deba respetarse en fase de recurso salvo que incurra en error manifiesto. La suplicación, de otro lado, está legalmente configurada como un remedio impugnativo de naturaleza extraordinaria, puesto que el control del juicio de hecho deviene factible únicamente con base en pruebas documentales y periciales [ arts. 191.b ) y 194.3 LPL ]. Ello excluye toda posibilidad de examinar y apreciar con plena libertad en ese grado jurisdiccional la integridad del conjunto probatorio, pudiéndose obtener la revisión de hechos probados sólo cuando se evidencia la equivocación del juzgador de instancia, puesta de manifiesto por documentos o pericias, únicos medios de prueba susceptibles de fundamentar el recurso, debiendo tener los documentos invocados una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas, o interpretaciones valorativas.La modificación que se propone trata de introducir una visión personal de los acuerdos a que se refiere, con multitud de elementos valorativos y alguna valoración de marcado carácter jurídico impropia de los hechos probados, como la afirmación de que los acuerdos a que se refiere el hecho cuarto de la demanda continúan en vigor para la Administración del Estado. Podría aceptarse una modificación consistente en la simple reproducción de los acuerdos a que se hace referencia, pero en modo alguno puede aceptarse la modificación en los términos que se propone.

En este sentido se pronuncia la sentencia del TSJ de Madrid, de fecha 21 de julio 2011 (AS 2011/2414 ), al resolver una pretensión revisoría idéntica, al declarar textualmente: 'Modificación que la Sala no puede acoger porque además de que incluye valoraciones, conceptos jurídicos y juicios absolutamente predeterminantes del fallo, incorpora un relato de una serie de antecedentes históricos, según los cuales y conforme a la particular visión del recurrente, se deduce que ha consolidado una especie de estatus impermeable a cualquier modificación legislativa, en tanto esos derechos tienen orígenes históricos y ello no puede admitirse porque esa versión parcial de la parte no evidencia, e insistimos en ello, un error judicial de ninguna especie susceptible de corrección en esta sede.'

CUARTO.-En el siguiente motivo, y por la misma vía procesal, se solicita la modificación del hecho probado cuarto, para el que propone el siguiente texto:

'El sindicato USCA promovió demanda de conflicto colectivo interesando se declararan no ajustadas a derecho las modificaciones de las condiciones de trabajo y derechos adquiridos de sus afiliados causadas por aplicación del RDL 1/2010 y posteriormente por la Ley 9/2010 y que afectaron a su jornada laboral, régimen de descansos y sistema de retribución salarial, entre otros aspectos, establecidos no sólo en el I CCP y en los pactos extraestatutarios alcanzados durante el proceso de negociación del II CCP de las CCAA, sino también en los Acuerdos suscritos con anterioridad en el denominación Estatuto de los Controladores de la Circulación Aérea, firmados el día 21 de mayo de 1992 entre la Administración General del Estado y Aena, de una parte, y los de trabajo del demandante(Vid. Cláusula 'Undécima' del contrato del actor, folio 63 de los Autos), solicitando ante la Audiencia Nacional la reposición íntegra de los controladores en el I Convenio colectivo suscrito por dicho Sindicato y Aena el 9-3-1989.

El 10-5-2010 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que desestimó la demanda planteada. Consta en autos y se da por reproducida.

No obstante lo dispuesto en la citada sentencia, los aspectos de la negociación colectiva formalizados en el I CCP lo fueron con la autorización de la CECIR y los posteriores, es decir, los pactos extraestatutarios llevados a cabo durante la negociación del II CCP de los CCAA están perfectamente avalados por los informes por los informes de las auditorías practicadas por la Intervención General de la Administración del Estado (IGAE), dependiente del Ministerio de Economía y Hacienda, en donde 'FAVORABLE' (documento nº 41 del actor) y por la ya recogida Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 2010 ( hecho probado quinto), concretamente, al referirse a las Actas 4 , 5 y 6/2008 , de la Comisión Negociadora del II CCP, pronunciándose favorablemente sobre su validez una vez debatido en juicio su contenido, siendo así que en las últimas de las referidas actas se acordaron las sucesivas actualizaciones del Anexo I del I CCP.'

Tal pretensión debe ser estimada en parte, en cuanto resulta acreditado de la documental que se cita, en cuanto a la formulación de la demanda de conflicto colectivo y la sentencia de la Audiencia Nacional que la desestima, y sentencia del TS DE 31 de marzo de 2010 , pero no en cuanto a la valoración personalista que se expresa en el tercero de los párrafos del texto propuesto.

QUINTO.-Finalmente, se propone la adición de un nuevo hecho probado que exprese lo siguiente:

'Desde el 31 de diciembre de 2004 (fin de vigencia del I Convenio) hasta febrero del año 2010 se produjeron sesenta y cinco reuniones entre Aena y Usca, en las que se han llevado a cabo numerosos pactos extraestatutarios, entre los que cabe destacar los anualmente suscritos para las retribuciones de los CCAA, que han obtenido la plena aprobación de la Intervención General de la Administración del Estado y del Ministerio de Economía y Hacienda, el cual ha percibido el IRPF correspondiente durante ese período de tiempo, a pesar de que los incrementos salariales no han sido refrendados por la CECIR.

En fecha 2 de febrero de 2010, Aena rompió las negociaciones con USCA, notificándoselo a los controladores aéreos por burofax de su Presidente de fecha 5 de febrero de 2010, del siguiente tenor literal:

'Estimado/a contralador/a:

Como sabes llevamos más de cinco años negociando la renovación del convenio colectivo profesional de los controladores de la circulación aérea. En este tiempo, hemos mantenido 65 reuniones con tus representantes sindicales sin que hayamos logrado el más mínimo avance.

Durante estos años, la regulación de la navegación aérea en Europa ha cambiado radicalmente y Aena está obligada a cambiar para adaptarse a la nueva normativa. Además, la grave crisis económica que atraviesa el país hace imperativos los cambios, exigidos reiteradamente por la Intervención General del Estado.

El bloqueo de la negociación colectiva al que ha conducido la posición inmovilista de tus representantes en la mesa de negociación ha llevado a la ruptura de la negociación y a la petición a la autoridad aeronáutica de que tome medidas para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de navegación aérea.

Las dos últimas propuestas de tus representantes sindicales no contenían en su conjunto los elementos necesarios para conseguir los objetivos que nos hemos planteado, en esencia, situar nuestras tarifas de navegación aérea en la medida de los cinco grandes proveedores europeos de servicios de navegación aérea.

Como consecuencia de la petición formulada a la autoridad aeronáutica, el Consejo de Ministros ha aprobado hoy un Real Decreto Ley que ha entrado en vigor hoy tras ser publicado en el Boletín Oficial del Estado, que regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, establece las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y fija determinadas condiciones laborales para los controladores civiles, y en particular para Aena en tanto continúe siendo el único prestador de este servicio.

Entre esas obligaciones figuran medidas que te afectan directamente en cuando a la duración de la jornada laboral, el establecimiento de tus turnos de trabajo y períodos de descanso. El Real Decreto Ley fija que la implantación de estas medidas es imprescindible para garantizar la continuidad del servicio y la sostenibilidad económico-financiera de la navegación aérea y establece las consecuencias de su incumplimiento.

Apelo a tu profesionalidad para pedirte que colabores en su aplicación y quiero reiterarte que la puerta de la negociación sigue abierta. Hoy mismo he convocado al comité ejecutivo de USCA para expresarle mi plena disposición de diálogo para la renovación del convenio colectivo, con objeto de lograr desde el nuevo marco normativo una situación establece satisfactoria para todos que garantice la sostenibilidad, eficacia y continuidad del servicio y que permita mantener tus condiciones profesionales y económicas lo más altas posibles y, en todo caso, por encima de la media de tus colegas europeos. ( El referido burofax se aportó como documento nº 4 por la parte actora y aparece foliado con el número 66 en el procedimiento).'

Dicha adición fáctica debe ser estimada, sin perjuicio de su trascendencia, al resultar acreditada de la documental obrante en el folio 66, consistente en referido burofax.

SEXTO.-La parte recurrente formula a continuación cuatro motivos de censura jurídica por la vía del art. 191 c) LPL , en los que se denuncia, en el primero de ellos, la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el salario computable a efectos de regular la indemnización por despido o resolución de contrato, que a los efectos de la resolución del contrato del actor, deben computarse los percibidos en el año anterior a la solicitud, dada la variabilidad de dichas percepciones.

El motivo puede prosperar, si bien condicionado a que prospere el recurso y se estime la demanda. Dada la variabilidad de los importes de las retribuciones salariales mensualmente percibidas por el actor, debido a la jornada realizada y cómputo de horas extraordinarias, el salario regulador a efectos indemnizatorios deberá promediar el importe de las mensualidades percibidas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de la resolución, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se cita.

SÉPTIMO.-En el segundo de los motivos de censura jurídica, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL , se denuncia como preceptos infringidos el Acuerdo Segundo, punto 4.4. del I CCP, en relación con el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia del Tribunal Supremo interpretativa de tales preceptos.

La censura jurídica que la parte recurrente vierte sobre la sentencia de instancia, radica en que no ha tenido en cuenta que durante los más de cinco años que han transcurrido desde el acuerdo de prórroga de 20 de enero de 2005, se han llevado a cabo numerosas modificaciones al I CCP para ir adaptándolo a los sucesivos cambios legislativos y reglamentarios que se han ido produciendo, señalando que se han acordado múltiples modificaciones parciales al I CCP, tal y corno puede comprobarse en las actas de la Comisión Negociadora del II CCP que así lo demuestran, y que dichos pactos extraestatutarios, son plenamente válidos en función del principio de modernidad y de acuerdo con la interpretación del artículo 86.3 del E.T . y que el Tribunal Supremo ha consolidado en sus SSTS de 18 de octubre de 2004 ( RJ 2005, 143), 25 de febrero de 2008 (RJ 2008, 2603 ) y la ya invocada de 31 de marzo de 2010 (RJ 2010, 4637), en relación con la STS de 30 de junio de 1998 (RJ 1998, 5793), todas ellas citadas en el fundamento quinto de la de 31 de marzo de 2010, añadiendo que la existencia de un Convenio Colectivo prorrogado o en situación de ultraactividad no impide a las partes negociadoras que, de común acuerdo, puedan alterar el término de la vigencia pactado de la norma convencional, tal y como ocurre con cualquier acuerdo o norma, ni tampoco concluir un acuerdo sobre algún aspecto concreto, conforme al repetido principio de modernidad en el que se funda la adecuación de la sucesión de las normas en los sistemas contemporáneos de fuentes del Derecho.

Pues bien, tal cuestión litigiosa ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala de 28 de junio de 2011 (AS 2011/2621 ), en la que se declara lo siguiente: 'Sostiene la parte que los acuerdos extraestatutarios alcanzados en aplicación de dicha norma desde 2005 no han sido anulados o calificados de ilegales por norma o resolución judicial alguna, por lo que al haber sido incumplidos por la empresa habría de decretarse la extinción solicitada.

La norma cuya infracción se denuncia establece lo siguiente:

'Régimen transitorio: Una vez producida la denuncia y durante el plazo que medie entre la fecha de la finalización del Convenio y la publicación del que lo sustituya, se mantendrá en vigor todo su articulado'.

Tras la Ley 9/2010, de 14 de abril ( RCL 2010, 1053), no cabe sostener con éxito que la inaplicación de los acuerdos alcanzados en aplicación de la norma cuya infracción se denuncia constituye un incumplimiento empresarial que permita extinguir el contrato de trabajo al amparo del art. 50 ET . Y , además, contrariamente a lo que alega le motivo, la sentencia de la sala de lo social de la Audiencia Nacional de 10 de mayo de 2010 , recaída en el procedimiento de conflicto colectivo núm. 41/2010 ha resuelto la cuestión de la nulidad de tales acuerdos.

Se declara en tal sentencia lo siguiente:

No obstante, la especificidad más significativa de la negociación colectiva entre AENA y USCA no es el I Convenio Colectivo, sino los acuerdos que le precedieron (...), así como los acuerdos de prolongación de jornada citados en el hecho probado cuarto, suscritos inmediatamente después del I Convenio, que se han venido negociando anualmente hasta el 31-03-2010 , fecha en la que se extinguió la vigencia del último acuerdo. Todos los acuerdos citados, suscritos antes y después del I Convenio, no tuvieron nunca la autorización de la CECIR, careciendo, por tanto, de un requisito constitutivo para su validez, dado que las leyes de presupuestos dejan perfectamente claro que los acuerdos que no cuenten con dicha autorización serán nulos de pleno derecho ( art. 25 ley 37/1988, de 28-12-1988 de LEPGE 1989 ( RCL 1988 , 2595 y RCEL 1989, 1784 ) ; art. 21 ley 31/1991 ( RCL 1991 , 3025 ); art. 27 de la ley 54/999 ( RCL 1999 , 3244 y RCL 2000, 776 ); art. 24 ley 13/2000, de 27 de diciembre ( RCL 2000 , 3019 Y rcl 2001, 2010 ) ; art. 23 34 de la ley 61/2003, de 30 diciembre ( RCL 2003 , 3092 y RCL 2004, 783 ) ; arts 22 y 34 de la ley 2/2004, de 17 de diciembre de ( RCL 2004 , 2651 y RCL 2005, 376 ) ; arts. 22 y 34 de la ley 30/2005, de 29 de diciembre (RCL 2005 , 2570 y RCL 2006, 672 ) ; arts. 24 y 36 de la ley 42/2006, de 28 de diciembre ( RCL 2006 , 2324 y RCL 2007, 418 ) ; arts. 25 y 37 de la ley 51/2007, de 21 de diciembre ( RCL 2007 , 2354 y RCL 2008, 701 ) ; arts. 25 y 37 de la ley 2/2008, de 23 de diciembre ( RCL 2008 , 2146 y RCL 2009, 494 ) y arts. 25 y 37 de la ley 26/2009, de 23 de diciembre ( RCL 2009, 2564 y RCL 2010, 1079) )'.

Por tanto, tampoco la aplicación de acuerdos nulos de pleno derecho puede amparar la extinción de contrato solicitada.'

Tal cuestión ha sido resuelta en sentencias de otras Salas de lo Social de los TSJ, con suerte adversa para la tesis de la parte recurrente, como sucede en las sentencias de 21 de julio de 2001 del TSJ DE Madrid de 21 de julio de 2011 ( AS 2011/2414 ), del TSJ de Galicia de 31 de enero 2012 ( AS 2012/255 ) y la del TSJ de Valencia de 8 de abril de 2011 ( AS 2011/1841 ), entre otras.

En la sentencia del TSJ de Galicia de 31 de enero de 2012 ( AS 2012/255 ), se declara expresamente lo siguiente:

'Tampoco podemos acoger esta censura jurídica. En relación con la cuestión referida a la ultraactividad y al principio de modernidad de los convenios colectivos, hemos de traer a colación la doctrina de la Sala IV del TS sobre el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), que en el recurso se denuncia como infringido, y las cláusulas normativas y obligacionales de los convenios colectivos en situación de ultra-actividad, y así, como recoge la STS de 2 de julio de 2009 ( RJ 2009, 5523 ) ( RCUD 44/2008 ), recordnado la contenida en la Sentencia de 16 de junio de 1998 ( RJ 1998, 5398 ) ( RCUD 4159/97 ), 'el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores señala que 'denunciado un convenio colectivo y hasta tanto no se logre acuerdo expresó, perderán vigencia sus cláusulas obligacionales'. 'La vigencia del contenido normativo del convenio, una vez concluida la duración pactada, se producirá en los términos que se hubiesen establecido en el propio convenio. En defecto de pactó se mantendrá en vigor el contenido normativo del convenio'. 'Según el parecer de la doctrina mayoritaria 'mientras las (cláusulas) normativas se proyectan sobre los trabajadores y empresarios incluidos en su ámbito, las obligacionales vinculan a los firmantes que las suscribieron' ( STS de 28 de octubre de 1.997 ( RJ 1997, 7682) (RCUD 269/97 ). Por otra parte, la mención genérica a las cláusulas obligacionales apunta, claramente, a los deberes de paz laboral a cargo de quienes han negociado el convenio. En cualquier caso, no cabe duda que, como señala la sentencia de 20 de diciembre de 1.995 (RJ 1995, 9486) el contenido normativo comprende tanto las normas de relación que tienen por objeto definir las condiciones de trabajo, como la acción asistencial o el ejercicio de los derechos colectivos, y también las reglas que definen los propios ámbitos del convenio. Y tal referencia es de carácter vinculante para el contenido normativo del convenio, en el supuesto de denuncia del mismo'.

Finalmente, tal como señala la STS de 29 de abril de 2003 (RJ 2003, 4073), la distinción entre cláusulas obligacionales y normativas ha dado lugar a especulaciones varias, y actualmente, por la doctrina científica más autorizada, se nos dice que la parte normativa del convenio pretende básicamente regular las singulares relaciones laborales incluidas en su ámbito, fijando las llamadas 'condiciones de trabajo', (condiciones relativas al régimen de trabajo: duración de los contratos, jornada, vacaciones, seguridad y salud laborales, faltas y sanciones.., a la carrera del trabajador: ingresos, ascensos, trabajos de distinta 'categoría, excedencias... y al régimen salarial). Pero el contenido normativo no queda agotado en los ejemplos mencionados; sino que se extiende a la regulación de aspectos 'colectivos», como cobro de cuotas sindicales, canon de negociación sindical, fondos sociales...En igual sentido STSJ de Cataluña de 22 de marzo de 2010 (JUR 2010, 175844) . Dentro de la parte normativa se incluyen también cláusulas relativas a la configuración formal del Convenio, a la efectividad del mismo, así como sobre la creación de Comisiones Paritarias de aplicación interpretación de aquél.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 21 diciembre 1994 (RJ 1994, 10346) , declara que declara que 'en cuanto al contenido obligacional hay que entender que está integrado por las obligaciones o compromisos de carácter instrumental que asumen las partes entre sí, mediante las que se contribuye a una eficaz aplicación de las condiciones pactadas, como pueden ser las cláusulas de paz; los compromisos tendentes a evitar o solucionar situaciones conflictivas y a facilitar la aplicación del convenio mediante la creación de órganos o comisiones 'ad hoc'.

La parte recurrente pretende resaltar el carácter normativo de las distintas condiciones laborales y retributivas que especifica en su demanda y que estarían incluidas y seguirían vigentes en el I CCP, exigiendo la aplicación de las mismas, pero enlazando esta pretensión con lo que se ha declarado en el anterior Fundamento, si dichas condiciones se vieron afectadas por una norma jerárquicamente superior, priman estas últimas sobre aquellas. Ciertamente los Convenios colectivos estatuarios obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia, como expresión que son del acuerdo adoptado por ellos en virtud de su autonomía colectiva ( art. 82. 1 y 3 ET ). De ahí que como señala, entre otras, la STS/IV de 26 de febrero de 1996 ( RJ 1996, 1507), pretender que se sigan aplicando los convenios derogados, equivale a petrificar los convenios colectivos, en contra del principio de modernidad del convenio y de la facultad que tiene el convenio posterior de disponer sobre los derechos reconocidos en el precedente. En el presente caso, se pretende otorgar primacía a esos pactos celebrados entre empresa y trabajadores, y que mejoraría las condiciones del Convenio, pero no se puede prender dar primacía a estos pactos, o a las condiciones pactadas en convenio, si una norma constitucional de rango superior ha impuesto otras condiciones distintas, sin que la alteración de las vigentes por ley posterior, permita la rescisión del contrato.'

Por todo lo expuesto, procede rechazar dicho motivo de suplicación.

OCTAVO.-Por la misma vía del apartado c) del art. 191 de la LPL , se denuncia la infracción del art. 50.1.c) del ET ( RCL 1995, 997 ) y de la jurisprudencia del TS que cita, , y en la que se reitera la pretensión esgrimida en la demanda de resolución del contrato, alegando la modificación de la configuración del salario pactado establecido en los arts. 124 y 126 del I CCP, diseñando una nueva estructura salarial, modificando y absorbiendo retribuciones salariales consolidadas y de carácter fijo, mediante un complemento personal 'provisional', que nada tiene que ver con el 'transitorio' que se refleja en la Disposición Transitoria Primera de la Ley9/2010 , modificaciones que han sido llevadas a cabo de forma unilateral por la demandada, incurriendo en incumplimiento graves al no haberse revalorizado el salario correspondiente a los años 2009 y enero 2010, así como se le ha modificado diversos complementos de trabajo.

Y partiendo de los hechos probados de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa consiste en determinar si tales hechos constituyen causa justa para que el actor pueda solicitar la extinción de su contrato de trabajo al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , tal como solicita en su demanda y en el presente recurso; o si, por el contrario, dichos hechos no tienen entidad suficiente para justificar la extinción postulada, tal como se afirma en la sentencia recurrida.

La extinción del contrato de trabajo prevista en el número 1 del artículo 50 de Estatuto de los Trabajadores , requiere, según reiterada doctrina jurisprudencial, un doble requisito: a).- por una parte, que la empresa unilateralmente introduzca una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, esto es, revelador de un voluntario y grave incumplimiento de sus obligaciones por el empresario, que suponga un deliberado enfrentamiento a la continuidad del ulterior desarrollo de la relación laboral, y, b).- por otra parte, que esta modificación redunde en perjuicio de las condiciones de trabajo.

Como expresa la sentencia del TSJ de Galicia de 31 de enero 2012 (AS 2012/255 ), en el caso que nos ocupa, es lo cierto, no se puede negar que la tantas veces repetida Ley 9/2010 ( RCL 2010, 1053), ha producido variaciones en la prestación de servicios del actor, para llegar a tal conclusión no hay más que establecer una confrontación entre los desorbitados privilegios de que venían gozando los controladores, y las condiciones establecidas con la promulgación de la referida ley. Ahora bien, los cambios operados consideramos que no constituyen causa justa para que el trabajador pueda extinguir su contrato, porque para ello es preciso que se haya producido una modificación ilegal o abusiva de las condiciones de trabajo. Y este segundo requisito no concurre en absoluto, pues ni en los hechos probados, ni en la fundamentación jurídica de la sentencia, constan datos que acrediten tales perjuicios, sino una regulación más racional debido a la sensible actividad que desarrollan estos profesionales, sin que la supresión legal de las anteriores condiciones autorice para pedir la extinción de la relación laboral, por las distintas razones que se dejan expuestas.

En resumen, las causas invocadas por el trabajador como constitutivas de la extinción de la relación laboral, no constituyen un incumplimiento empresarial grave y culpable del que quepa justificar la pretensión deducida por el actor en su demanda, sin que las nuevas funciones encomendadas por la empleadora entrañan perjuicio objetivo, sino que se trata de condiciones fijadas por norma con rango de ley, por lo que se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido».

NOVENO.-En el siguiente motivo del recurso, por la misma vía del art. 191 c) LPL , se denuncia infracción del art. 15 del I Convenio Colectivo profesional entre AENA y el colectivo de controladores de circulación aérea (BOE de 18 de marzo de 1999) y del art. 37.1 de la Constitución Española , que garantiza la fuerza vinculante de los convenios colectivos, y el art. 3.1 c)del E.T . sobre la 'voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo' como fuente de la relación laboral que veta cualquier posibilidad de que se establezcan en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a los derechos adquiridos y consolidados.

Sobre dicha cuestión también se ha pronunciado la sentencia de 31 de enero de 2012 del TSJ de Galicia, en la que se declara que el trabajador entiende que dicho precepto sigue vigente y que le autoriza para resolver su contrato de trabajo y percibir una indemnización equivalente a 45 días de salario por cada año de antigüedad, reconocida, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades. Es decir, el demandante considera que el art. 153 del I Convenio Colectivo continúa vigente por lo que es perfectamente aplicable y válido y que otorga el derecho a cualquier controlador que se considere perjudicado por una modificación sustancial de condiciones de trabajo producida 'en virtud de resolución del órgano competente', sin acuerdo previo con los representantes de USCA, a resolver su contrato de trabajo y percibir la indemnización antes mencionada. Pero el motivo tampoco puede ser acogido, tal como han declarado diversas Sentencia de distintos TSJ que han tenido ocasión de aplicar dicha norma, entre otras, la Sentencia del TSJ de Madrid de 30 de mayo de 2011 , así como la de 17 de junio, señalando 'la variación de las condiciones de trabajo deriva en el presente caso de la Ley 9/2010 de 14 de abril ( RCL 2010, 1053 ) , por la que se regula la prestación de servicios de tránsito aéreo, se establecen las obligaciones de los proveedores civiles de dichos servicios y se fijan determinadas condiciones laborales para los controladores civiles de tránsito aéreo, específicamente de lo que prescribe su art. 3 (que reproduce el mismo precepto del RD-Ley de 5 de febrero, convalidado por las Cortes Generales-BOE de 18-2-2010 -y que establece un conjunto de medidas transitorias en relación con el actual prestador de servicios de tránsito aéreo sobre licencia especial retribuida, jornada de trabajo, turnos, desplazamientos temporales, variación de horarios, disfrute de permisos, vacaciones y licencias, falta de adaptación del controlador a las modificaciones técnicas o tecnológicas de su puesto de trabajo, etc.) precepto en el cual se regula el tiempo de actividad y descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo, y a cuyo tenor 'para garantizar la prestación segura de los servicios de tránsito aéreo y el necesario descanso de los controladores civiles de tránsito aéreo se dispone lo siguiente: 1. La jornada a turnos tendrá una duración no superior a doce horas por servicio. 2. El número de horas extraordinarias no será superior a ochenta al año, de conformidad con lo establecido en el Estatuto de los Trabajadores. 3. El tiempo de descanso durante la jornada será de un veinticinco por ciento del tiempo de duración de la jornada diurna y de un treinta y tres por ciento de la duración de la jornada nocturna. No obstante, en las torres de control monoposición los controladores tendrán un descanso de una hora por servicio'.

Esta norma de rango superior al convenio colectivo, y bajo la presunción de su constitucionalidad (legalidad y legitimidad), hace que, como dijera la sentencia 210/1990 (RTC 1990, 210) del TC , (...)si se pudiera razonablemente concluir que el equilibrio interno del convenio ha quedado sustancialmente trastocado tras la posterior promulgación de una Ley que afectara a sus contenidos reguladores, ello, como recuerda el Abogado del Estado con cita de jurisprudencia constitucional, no tendría como consecuencia la invalidación y/o inaplicación de la Ley, sino, en su caso, la readaptación del convenio a la vista del cambio del contexto legal en el que aquél fue suscrito. En efecto, este Tribunal ha dicho que es posible reclamar 'una alteración del convenio' en aquellos casos en los que se haya producido 'un cambio absoluto y radical de las circunstancias que permitan aplicar la llamada cláusula 'rebus sic stantibus' ( STC 11/1981 (RTC 1981, 11), f. j. 14º). En consecuencia, quien alegue y acredite que una Ley, dictada vigente el convenio colectivo, provoca el mencionado cambio absoluto y radical de las circunstancias, podría pedir la rescisión del convenio, pero en ningún caso pretender, con amparo en el art. 37.1 CE (RCL 1978, 2836), la postergación de la plena efectividad de la norma legal, contrariando así lo en ella decidido respecto a su aplicación en el tiempo', ya que (...) es el convenio el que debe respetar y someterse a la Ley y a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario ( auto TC 35/2005 (RTC 205, 35 AUTO) ).

Señala también el TC, en sentencia 92/1992 (RTC 1992, 92) que 'el art. 37.1 CE (RCL 1978, 2836) reconoce el derecho a la negociación colectiva y garantiza la eficacia vinculante del convenio colectivo, encomendado al legislador de manera imperativa garantizarla, de modo que la facultad normativa de las partes sociales encuentra su reconocimiento jurídico en la propia Constitución ( STC 58/1985 (RTC 1985, 58) , fundamento jurídico 3º). Y aunque esa facultad negociadora debe entenderse sometida lógicamente a la Constitución y a la regulación que el Estado establezca [ STC 210/1990 (RTC 1990,210), dada la subordinación jerárquica del convenio colectivo respecto a la legislación (art. 3.1 LET (RCL 1995, 997) ), lo que implica que el convenio colectivo ha de adecuarse a lo establecido a las normas de superior rango jerárquico [ SSTC 58/1985 , 177/1988 (RTC 1988 , 177 ) y 171/1989 (RTC 1989, 171) ], la sujeción del convenio colectivo al poder normativo del Estado, constitucionalmente legítima, no implica ni permite la existencia de decisiones administrativas que autoricen la dispensa o inaplicación singular de disposiciones contenidas en convenios colectivos, lo que no sólo sería desconocer la eficacia vinculante del convenio colectivo, sino incluso los principios garantizados en el art. 9.3 CE (RCL 1978, 2836)'.

En definitiva, la Sala no comparte el argumento de la parte recurrente, en el sentido de que el artículo 153 del I CCP no se vio afectado por el RDL 1/2010 y por la Ley 9/2010, pues según tiene declarado la doctrina jurisprudencial, es constitucionalmente posible que un convenio colectivo durante su vigencia quede afectado de ilegalidad sobrevenida por la publicación de una ley que, expresa o tácitamente, lo contradiga. Por lo tanto, si la referida normativa ha fijado, como así ha sido, unas condiciones laborales nuevas y distintas, a ellas habrá que estar, debiendo entenderse revisadas las anteriores.

La aplicación de dicha doctrina hace inviable las infracciones que se denuncian, por lo que el motivo debe ser desestimado.

DÉCIMO.-Por último, con igual amparo procesal, se denuncia infracción de los arts. 2.1.b ) y 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical . Se sostiene que la comunicación dirigida al demandante el 5 de febrero de 2001 y que se reproduce en el hecho probado cuarto tenía como objeto desprestigiar al sindicato USCA y al resto de sindicatos con presencia en el sector de la navegación aérea y promover la desafiliación a los referidos sindicatos, intentando que el afiliado entienda que las modificaciones llevadas a cabo por el RDL 1/2010 son debidas a la postura de sus representantes sindicales y la política llevada a cabo por los mismos en contra de los intereses nacionales.

Lo primero que debe destacarse es que aun considerando que la intención que guiaba la emisión de tal comunicación fuera la que sostiene el motivo, difícilmente podría ello motivar la extinción del contrato que se postula y, en todo caso, quien debería reclamar por una posible vulneración del derecho a la libertad sindicar es el sindicato USCA y no el trabajador, a quien simplemente se le comunica cual es la postura de la empresa, no aceptando la sala que una comunicación como esa atente contra el derecho individual del trabajador a afiliarse a un sindicato.

Pero, además, lo que explica la empresa en tal comunicación se ajusta, a juicio de la Sala, a la realidad.

Por todo lo dicho, se desestima el recurso y se confirma la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SEDESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de D. Luis María , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social num. 3 de Palma de Mallorca, de fecha 25 de marzo de dos mil once , en los autos de juicio nº 1010/10 seguidos en virtud de demanda formulada por el citado recurrente frente a Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA) y, en su virtud,SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0472-11 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III dePalma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0472-11.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.