Sentencia Social Nº 519/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 321/2013 de 26 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00519/2013

NIG:07040 44 4 2011 0004911

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000321 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001241 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 DE PALMA DE MALLORCA

Recurrente/s: Ezequiel

Abogado/a:DAVID MIRÓ CARMONA

Recurrido/s:SAB TOURISM, ENVIRONMENT & TECH CONSULTANTS, S.L., INSTITUTO MUNICIPAL DE TURISMO , FUNDACIÓN TURISMO PALMA DE MALLORCA 365

Abogado/a:CARLES TARANCÓN TORRES, LETRADO AYUNTAMIENTO , LETRADO AYUNTAMIENTO

Nº. RECURSO SUPLICACION 321/2013

Materia:EXTINCIÓN CONTRATO TEMPORAL

Recurrente/s:DON Ezequiel

Recurrido/s:SAB TOURISM, ENVIRONMENT & TECH CONSULTANTS, S.L., INSTITUTO MUNICIPAL DE TURISMO, FUNDACIÓN TURISMO PALMA DE MALLORCA 365

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 2 DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:1241/2011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a veintiséis de noviembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 519/2013

En el Recurso de Suplicación núm. 321/2013, formalizado por el Sr. Letrado D. David Miró Carmona, en nombre y representación de D. Ezequiel , contra la sentencia de fecha seis de Junio de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda núm. 1241/2011, seguidos a instancia de la citada parte recurrente, frente a SAB TOURISM, ENVIRONMENT & TECH CONSULTANTS, S.L., representada por el Sr. Letrado D. Carles Tarancón Torres, INSTITUTO MUNICIPAL DE TURISMO y FUNDACIÓN TURISMO PALMA DE MALLORCA 365, representados por la Sra. Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Palma de Mallorca Dª. Esther Rotger Sureda, en materia de extinción contrato temporal, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I. Don. Ezequiel ha prestado servicios para SAB Tourism Enviroment Tech Con SL como informador turístico de la empresa SAB, por un periodo de 13 julio 31 diciembre 2010, por contratos eventual por circunstancias de la producción, posterior prórroga, y contrato de obra o servicio determinados; y un segundo periodo, seis meses posterior, que discurrió desde el 29 mayo a 28 agosto 2011 por contrato de obra o servicio determinados.

II. El día de cese, respecto al último contrato suscrito, fue el día del final de la contrata, por falta de contratación administrativa de la actividad, con comunicación verbal en ese sentido, suscribiendo el demandante finiquito y los certificados de empresa.

III. El demandante, como los restantes trabajadores fueron seleccionados por la empresa codemandada SAB Tourism Enviroment Tech Con SL, a través de la coordinadora, Sra. Isabel , coordinadora interna de los informadores turísticos, que confeccionaba horarios, dando las correspondientes órdenes a los empleados.

IV. El demandante usaba una camiseta con las letras destacadas de Palma, y recuadro de IMTUR.

V. El demandante ha realizado sus tareas en las oficinas de información turísticas de Palma de Mallorca.

VI. El demandante ha recogido las nóminas y certificados de empresa en las oficinas de SAB.

VII. La empresa SAB Tourism Enviroment Tech Con SL ha obtenido la adjudicación de cuatro concursos para la gestión de la información turística de oficinas del ayuntamiento de Palma, refuerzo del servicio municipal, concursos convocados con publicidad; no renovados dada la reducción de contratos públicos con empresas privadas.

VIII. SAB Tourism Enviroment Tech Con SL y el Instituto municipal de turismo han mantenido relaciones administrativas a efectos de su coordinación, y finalmente por la terminación del servicio en agosto de 2011.

IX. Los contratos administrativos de otras contratas públicas terminaron el 10 febrero 2012.

X. SAB Tourism Enviroment Tech Con SL es empresa consultoría turística y planes en materia turística, siendo el objeto social, constituida el 14 septiembre 2001, ampliado en fecha 20 marzo 2006 en orden a la contratación pública, como una serie de actividades empresariales relacionadas con el turismo, asesoramiento, planificación, proyección y gestión, disponiendo de medios personales y materiales, habiendo solicitado y prestado servicios empresariales en otras ciudades distintas a la de Palma de Mallorca.

XI. La primera demanda de conciliación fue presentada el 16 septiembre 2011 ante el TAMIB, y celebrada la conciliación el 28 septiembre 2011.

La demanda judicial es de 5.10.2011

Presentó escrito ante el Juzgado de fecha 10 enero 2013, habiendo tenido lugar esa demanda de conciliación respecto de ese escrito, por despido el 27 diciembre 2002.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Desestimando la demanda presentada por Don. Ezequiel contra SAB Tourism Enviroment Tech Con SL y el Instituto municipal de turismo, -con concurrencia del motivo de caducidad-, debo absolver y absuelvo a las demandadas de la pretensión planteada.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado D. David Miró Carmona, en nombre y representación de D. Ezequiel , que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de SAB TOURISM, ENVIRONMENT & TECH CONSULTANTS, S.L. y por la representación del INSTITUTO MUNICIPAL DE TURISMO y de la FUNDACIÓN TURISMO PALMA DE MALLORCA 365; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha tres de Octubre de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandante formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que se desestimó la demanda formulada apreciando la excepción de caducidad de la acción.

El recurso articula un primer motivo por la vía del artículo 193 b) LRJS para proponer diversas modificaciones para el relato de hechos probados que pasan a examinarse.

En primer lugar, se solicita que en el hecho probado primero se sustituya la frase 'por un periodo de 13 de julio de 31 diciembre 2010' por otro que diga 'por un primer período, del 13 de julio de 2008 al 1 de diciembre de 2010', lo cual se acepta porque el error del Juzgador deriva de manera directa de la documental que se señala y consiste en el informe de vida laboral obrante al folio 59.

En segundo lugar, se solicita que se adicione al mismo hecho probado el siguiente texto:

a) 13-07-2008 a 30-11-2008: contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción, código 502, con una jornada de trabajo de 5 horas y 31 minutos semanales, bajo la categoría profesional del informador turístico, cuyo objeto era literalmente el siguiente: 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos consistentes en ayudar en las gestiones de la oficina de OMIT, así como todas las funciones que la dirección de la empresa considere necesarias para el buen funcionamiento de dichas oficinas, debido a una acumulación de tareas generadas por los cambios realizados, no pudiendo prever si este volumen de trabajo será de carácter puntual o definitivo.

b) 01-12-2008 a 31-03-2009: prórroga del contrato de trabajo anterior.

c) 01-04-2009 a 01-12-2010: contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial, por obra o servicio determinado, código 501, con una jornada de trabajo de cinco horas y media a la semana, bajo la categoría profesional del informador turístico, con duración 'desde 01/04/09 hasta la finalización de la obra o servicio objeto del contrato', con el siguiente motivo: 'la realización de la obra o servicio consistente en la realización de los servicios licitados por la empresa mediante contrato de servicio con el Ajuntament de Palma en las oficinas municipales de información turística (OMIT).

d) 29-05-2011 a 15-08-2011: contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial, por obra o servicio determinado, código 501, con una jornada de trabajo de 15 horas semanales, bajo la categoría profesional del informador turístico, con duración 'desde 29/05/11 hasta la finalización del servicio objeto del contrato', cuya retribución pactada era de 500 € brutos mensuales (distribuidos en los conceptos de salario base, plus convenio, plus confidencialidad y prorrata de pagas extras); y cuyo objeto era literalmente siguiente: 'la realización de la obra o servicio consistente en prestar los servicios de atención al cliente en las distintas oficinas de información turística del Ajuntament de Palma Mca., Según contrato de concesión de dicho servicio con el Ajuntament de Palma'.

A la extinción de dicho contrato, se entregó al actor un certificado de empresa donde figura como causa del cese 'fin de contrato temporal'.

e) 20-08-2011 a 21-08-2011: contrato de trabajo verbal de duración determinada a tiempo completo, por obra o servicio determinado, código 401. No consta cual era al objeto del contrato. La retribución era de 58,31 € diarios. Y a su extinción, se entregó al actor un certificado de empresa donde figura como causa del cese 'fin de contrato temporal'.

f) 27-08-2011 a 28-08-2011: contrato de trabajo verbal, de duración determinada tiempo completo, por obra o servicio determinado, código 401. No consta cual era el objeto del contrato. La retribución era de 58,31 € diarios. Y a su extinción se entregó al actor un certificado de empresa donde figura como causa del cese 'fin de contrato temporal'.

De la documental que se señala deriva la realidad de parte del hecho cuya adición se propone y, en concreto, de los apartados a, b, c y d, no así de los apartados e) y f), porque los certificados de empresa que se señalan y obran a los folios 29 y 30 no sirven para acreditar la existencia de sendos contratos verbales, ni desdibuja la afirmación contenida en el mismo hecho probado de que desde el 29 de mayo de 2011 hasta el 28 de agosto de 2011 el demandante trabajó mediante contrato para obras servicio determinada, sin que el código 401 que aparece en los certificados de empresa signifique otra cosa que la de ser el contrato a tiempo completo.

En tercer lugar se solicita que se adicione al hecho probado séptimo el siguiente texto:

Los cuatro concursos adjudicados a la empresa 'SAB Tourism, Environement & Tech Consultants, S.L.' fueron los siguientes:

1) La gestión de la oficina de información turística de la playa de Palma, por la cantidad de 113.258 euros/año (IVA incluido), según contrato formalizado el día 20 de diciembre de 2006. Dicho contrato fue objeto de una primera prórroga hasta el 31 de marzo de 2009 -en virtud del acuerdo suscrito el 15 de octubre de 2008-, y de una segunda prórroga hasta el día 1 de diciembre de 2010 -en virtud del acuerdo suscrito el 27 de febrero de 2009-.

2) El refuerzo del servicio municipal de información turística de Palma de Mallorca, por la cantidad de 107.742,25 euros/año, según contrato suscrito el día 20 de diciembre de 2006. Dicho contrato fue objeto de una primera prórroga hasta el día 31 de marzo de 2009 -en virtud de acuerdo suscrito el 15 de octubre de 2008-, y de una segunda prórroga hasta el día 1 de diciembre de 2010 -en virtud de acuerdo suscrito el 27 de febrero de 2009-.

3) La gestión de la oficina de información turística en la playa de Palma, los puntos de información turística del Puerto de Palma (muelle de las gaviotas) y el kiosco del parque del mar, por la cantidad de 213.509, 43 euros (IVA incluido), según contrato formalizado el día 11 de febrero de 2011, con duración de un año desde el inicio de la actividad -sin posibilidad de prórroga -. Dicho contrato trae causa del acuerdo de adjudicación del concurso adoptado por la junta de gobierno local del Ayuntamiento de Palma el 2 de febrero de 2011

4) El refuerzo de las oficinas de información turística de Palma de Mallorca, por la cantidad de 71.791,28 euros (IVA incluido), en virtud de acuerdo de la junta de gobierno local del ayuntamiento de esa ciudad de fecha 6 de mayo de 2011, tras la resolución del contrato previamente suscrito el día 11 de febrero de 2011 con la empresa 'ISS Servicios Auxiliares y Complementarios de Oficina, S.A.'. Este servicio se adjudicó de forma temporal, hasta su contratación definitiva mediante los procedimientos establecidos en la Ley de Contratos del Sector Público.

Se acepta la adición porque deriva de las documentales que se señalan consistentes en los diversos contratos a los que se hace referencia.

En cuarto lugar, se solicita que al inicio del hecho probado segundo se añada el siguiente texto:

El 10 de febrero de 2012 se suscribió entre IMTUR y la entidad'SAB Tourism, Environement & Tech Consultants, S.L.' un acta de finalización del servicio de gestión de la oficina municipal de información turística de la playa de Palma, punto de información turística del Puerto de Palma y kiosco del parque del mar, en los siguientes términos:

1. Que según el contrato para la gestión de las oficinas de información turística de la playa de Palma, parque del mar y muelle de las gaviotas, de Palma, de fecha 11 de febrero de 2011, firmado entre el IMTUR y el adjudicatario del mismo: SAB Tourism, Environement & Tech Consultants, S.L, con CIF B 57100018, la duración del contrato es por un año desde el inicio de la actividad.

2. La fecha de inicio de la actividad de la oficina de información turística de la playa de Palma fue el 11 de febrero de 2011.

3. Que la finalización de la gestión de la oficina de información turística de la playa de Palma, por parte de la empresa SAB Tourism, Environement & Tech Consultants, S.L, es de 10 de febrero de 2012, siendo éste el último día de actividad.

El 13 de febrero de 2012 se suscribió entre el IMTUR y la entidad SAB Tourism, Environement & Tech Consultants, S.L un acta de finalización del refuerzo del servicio de información turística de Palma, en los siguientes términos:

1. Que según el contrato para la gestión de las oficinas de información turística de la playa de Palma, parque del mar y muelle de las gaviotas, de Palma, de fecha 11 de febrero de 2011, firmado entre el IMTUR y el adjudicatario del mismo: SAB Tourism, Environement & Tech Consultants, S.L con CIF B 57100018, la duración del contrato es por un año desde el inicio de la actividad.

2. La fecha de inicio de la actividad de la oficina de información turística del muelle de las gaviotas fue el 14 de febrero de 2011.

3. Que posteriormente a petición del IMTUR desde el 5 de septiembre de 2011 se reasignaron los recursos dedicados a la oficina de información turística del muelle las gaviotas para prestar el servicio ordinario de refuerzo de sábados tarde, domingos y festivos en las oficinas de información turística del parque de Ses Estacions, del Casal Solleric i de Rentadors.

4. Que la finalización de la gestión de la oficina de información turística de la (sic) muelle de las gaviotas/refuerzo ordinario, por parte de la empresa SAB Tourism, Environement & Tech Consultants, S.L es del 13 de febrero de 2012, siendo éste el último día de actividad.

Se acepta la adición porque deriva de manera directa de la documental que se señala.

En quinto lugar, se solicita la modificación del mismo hecho probado segundo a fin de que donde se dice que 'el día del cese, respecto del último contrato suscrito, fue el día del final de la contrata, por falta de contratación administrativa de la actividad, con comunicación verbal en ese sentido (...) se diga lo siguiente:

El día del cese, respecto al último contrato suscrito, no fue el día final de la contrata -que se produjo el 10 y 12 de febrero de 2012, según lo dicho anteriormente, siendo la misma actividad objeto de nueva contratación a partir del año 2012, a favor de la empresa Sightseeing Trains, S.L.- con comunicación verbal, suscribiendo el demandante finiquito y los certificados de empresa.

No se acepta esta modificación salvo en lo relativo a la nueva adjudicación, que es lo único que deriva de los folios 95 a 98 del bloque de folios 198. Se señalan también los documentos señalados con anterioridad, sin concretarlos, añadiendo que la adición es consecuencia lógica de la adición fáctica operada en virtud del motivo de suplicación desarrollado en el ordinal anterior, todo lo cual implica una valoración conjunta de diversas pruebas que no sirve para fundamentar la revisión de hechos probados. No se señala con claridad y precisión el documento del que deriva la fecha final de la contrata, ni que la actividad contratada por la nueva empresa adjudicataria fuera la misma.

En sexto lugar, se solicita que en el hecho probado octavo se sustituya la fecha agosto de 2011 por la de febrero de 2012 y a tal fin se señala la documental obrante a los folios 196 y 197. Se acepta la modificación porque la documental que se señala acredita de manera directa el error del juzgador.

En quinto lugar se solicita que el hecho probado noveno quede redactado del siguiente modo:

Los contratos administrativos de las contratas públicas terminaron los días 10 y 13 de febrero de 2012

Se acepta la modificación porque deriva de manera directa de la documental que se señala.

En séptimo lugar, se solicita que se adicione al hecho probado cuarto de la sentencia el siguiente texto:

El Instituto Municipal de Turismo (IMTUR) quedó disuelto con fecha de efectos del 31 de diciembre de 2012, asumiendo la Fundación Turismo Palma de Mallorca 365 todas las funciones, competencias, derechos y obligaciones del IMTUR. Las deudas y obligaciones de este instituto también se integran el patrimonio de la Fundación Turismo Palma de Mallorca 365.

Se acepta la adición porque deriva de manera directa de la documental que se señala.

En octavo lugar, se solicita que se adicione al hecho probado quinto el siguiente texto:

El servicio de información turística consistía, fundamentalmente, en informar de la oferta turística, cultural y complementaria del municipio de Palma, y por extensión de la isla de Mallorca y la comunidad autónoma. Concretamente se debía informar acerca de la red de alojamientos y comunicaciones; la oferta monumental, museística, cultural, lúdica y deportiva; excursiones e itinerarios urbanos, insulares e interinsulares; la oferta complementaria; y diversos servicios de utilidad para el turista (consulados, hospitales, bancos, etc.). Y para prestar dicho servicio se debía atender en todo momento, como mínimo, en inglés y alemán, además de las lenguas oficiales de la comunidad autónoma de las Islas Baleares

Se acepta la adición porque deriva de manera directa de la documental que se señala.

En noveno lugar se solicita que se adicione al hecho probado tercero de la sentencia el siguiente texto:

La selección y contratación del personal por la entidad SAB Tourism, Environement & Tech Consultants, S.L, para la prestación del servicio de información turística, requirió de la conformidad previa del IMTUR, y se sujetaba a la obligación de proceder a la inmediata sustitución del personal contratado que no reuniera en algún momento las condiciones requeridas para la prestación del servicio, a juicio del IMTUR.

Se acepta la adición porque deriva también de manera directa de la documental que se señala.

En décimo lugar, se solicita que en el hecho probado séptimo se sustituya la frase 'no renovados dada la reducción de contratos públicos con empresas privadas' por el siguiente texto:

En fecha 4 de julio de 2012, resultó aprobada la adjudicación por el IMTUR del servicio de gestión de las oficinas de información turística de Palma de Mallorca a favor de la entidad mercantil Sightseeing Trains, S.L.,por un importe de 283.499,99 €/año para el servicio ordinario y 23'89 euros/hora para el servicio extraordinario, con cargo a la partida Gestio NUM000 de los presupuestos de los años 2012 a 2016 por la duración de cuatro años con posibilidad de dos más de prórroga.

Se acepta la adición porque deriva de manera directa de la documental que se señala.

En undécimo lugar, se solicita que se adicione al hecho probado séptimo el siguiente texto:

En el pliego de prescripciones técnicas de la contrata por el servicio de gestión de las oficinas municipales y puntos de información turística de la ciudad de Palma de Mallorca, adjudicada a partir del 4 de julio de 2012 a Sightseeing Trains, S.L., figura la obligación de esta empresa de subrogar al personal estable del IMTUR que prestaba el servicio de información turística previamente a la suscripción de la contrata.

Se acepta porque así consta en la documental que se señala.

En duodécimo lugar, se solicita que se adicione al hecho probado décimo el siguiente texto :

La codemandada SAB Tourism, Environement & Tech Consultants, S.L presentó ante el IMTUR, como documentación para participar en los procedimientos de contratación pública para la gestión de la oficina municipal de información turística de la playa de Palma, el punto de información turística del Puerto de Palma y el kiosco del parque del mar, y el refuerzo del servicio municipal de información turística de Palma, a efectos de acreditar la solvencia técnica, una relación de proyectos realizados en los años 2009, 2008, y 2007, cuyos destinatarios únicamente eran administraciones públicas pero no clientes privados (particulares o empresas), por importe de 935.639,43 €, 759.977,67 € y 1.031.659,17 €, respectivamente, cuyos importes se corresponden con la cifra global de volumen de negocios en dichos años.

De la documental que se señala deriva la realidad del texto que se trata de adicionar, a excepción de la circunstancia de que los destinatarios de los contratos suscritos por la codemandada eran sólo administraciones públicas, pues no consta que Eurochile, BID-Cooprena o Generación Fotovoltáica S.L. sean administraciones públicas.

En trigésimo lugar se solicita que se adicione al hecho probado tercero el siguiente texto:

Dª Paula , jefa de sección de turismo del Ayuntamiento de Palma de Mallorca, envió correos electrónicos a fin de informar de los cambios en la asignación de horarios semanales de las distintas oficinas de información turística (Estacions, Solleric y Rentadors), incluyendo tanto el personal funcionario como el de 'SAB', los días 08-10-2010, 09-10-2010, 30-10-2000 y 08-10-2010.

Se rechaza la adición porque aparte del escaso valor de la documental que se señala, aún aceptando su autenticidad, que no se pone en duda por ninguna de las partes impugnantes, no deriva de la misma que fuera la jefa de sección de turismo del Ayuntamiento de Palma la que fijara los horarios del personal de la codemandada SAB Tourism, Environement & Tech Consultants, S.L,pues ninguna de las personas que aparecen mencionadas consta que fuese personal de esta empresa y todo indica que se trataba de funcionarios del ayuntamiento y lo único que se hace constar es que algunas franjas horarias serían cubiertas por 'SAB', pero sin designar la concreta persona de esta empresa que debía cubrir el servicio. Es lógico que fuera el Ayuntamiento de Palma quien fijara los turnos de trabajo de su personal funcionario y también es lógico que una vez fijados esos turnos horarios se establecieran los turnos que debían cubrirse por personal de la empresa adjudicataria, por lo que la adición además carece de toda relevancia a los efectos de resolver sobre la existencia de cesión ilegal de trabajadores.

En cuadrigésimo lugar se propone que se adicione al hecho probado undécimo el siguiente texto:

Esta papeleta de conciliación se dirigía frente a codemandadas SAB Tourism, Environement & Tech Consultants, S.L y el Instituto Municipal de Turismo (IMTUR) y el actor solicitaba literalmente que 'se me readmita como trabajador de la empresa que yo quiera: el IMTUR, en este caso. El acto de conciliación resultó 'sin acuerdo', respecto de SAB Tourism, Environement & Tech Consultants, S.L. 'intentado sin efecto' respecto del Instituto Municipal de Turismo (IMTUR), el cual no compareció ni alegó causa para dicha incomparecencia, a pesar de haber sido citado en tiempo y forma, constando la recepción de la cédula de citación.

Se acepta la adición porque deriva de manera directa del acta de conciliación obrante al folio 55.

A continuación se solicita que se adicione al mismo hecho probado el siguiente texto:

Dicha demanda se dirigió inicialmente frente a las entidades SAB Tourism, Environement & Tech Consultants, S.L. y el Instituto Municipal de Turismo (IMTUR). Y en el suplico de la demanda se solicitaba la declaración de la existencia de cesión ilegal de trabajadores y la condena a la reincorporación del actor 'como trabajador propio laboral de carácter indefinido, con abono de los salarios de tramitación correspondientes desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia'.

El día 9 de enero de 2013 se celebró una comparecencia, en la cual ambas partes, de común acuerdo, solicitan de este juzgado el aplazamiento de los actos de conciliación y/o juicio al objeto de aclarar la demanda.

El actor, a través de su letrado, presentó el día 10 de enero de 2013 el referido escrito de aclaración de la demanda, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

Se rechaza la modificación porque los hechos que tratan de adicionarse pueden apreciarse sin necesidad de su inclusión en el relato de hechos probados y, en todo caso, su ubicación correcta sería dentro de los antecedentes de hecho.

Además, se propone la modificación del último párrafo del mismo hecho probado undécimo para que quede redactado del siguiente modo:

Presentó escrito de aclaración a la demandante ante el juzgado de fecha 10 de enero de 2013. Previamente presentó nueva papeleta de conciliación ante el TAMIB el 27 de diciembre de 2012, cuyo contenido se da por reproducido.

Se acepta la modificación porque, al margen del error en la fecha en que se presentó la papeleta de conciliación ante el TAMIB, sirve para despejar las dudas que pudiesen derivarse de la redacción que se trata de modificar.

Por último, dentro del extenso motivo dedicado a la modificación de los hechos probados, se solicita que se adicione al hecho probado cuarto el siguiente texto:

El Instituto Municipal de Turismo (IMTUR) quedó disuelto con fecha de efectos del 31 de diciembre de 2012, asumiendo la Fundación Turismo Palma de Mallorca 365 todas las funciones, competencias, derechos y obligaciones del IMTUR. Las deudas y obligaciones de este Instituto también se integran el patrimonio de la Fundación Turismo Palma de Mallorca 365.

Se acepta también esta adición porque deriva de manera directa de la documental que se señala.

SEGUNDO.Ahora por la vía del artículo 193 c) LRJS se denuncia infracción por inaplicación de lo establecido en el artículo 80.1.c) LPL y de artículos 59.3 ET y 103 LPL por aplicación indebida, además del artículo 24.1 de la Constitución Española en el que se consagra el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Se sostiene por la parte recurrente que en el proceso laboral no es necesario fundamentar jurídicamente la demanda y que lo único que ésta debe contener es una enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En el presente caso, los hechos alegados en la demanda se corresponden con las acciones de despido y de cesión ilegal de trabajadores y dada la ambigüedad del escrito de demanda el letrado de la parte demandante presentó el 10 de enero de 2013 escrito de aclaración de la demanda manifestando que la acción principal que se ejercitaba era la de despido, concretando que lo interesado era la declaración de nulidad y subsidiariamente la de improcedencia del mismo, a lo que se acompañaba una acción declarativa de la existencia de cesión ilegal de trabajadores, todo lo cual se puede deducir perfectamente del contenido literal de la primera papeleta de conciliación presentada ante el TAMIB el 16 de septiembre de 2011, en la cual el demandante solicitaba la readmisión en el seno de la codemandada IMTUR, siendo la de despido la única acción que puede llevar aparejada la readmisión y abono de los salarios de tramitación, lo que se solicitaba en la demanda inicial. Se añade que en relación al salario del demandante debe fijarse en 500 € brutos mensuales, cantidad que aunque no se contiene en la demanda sí aparece en la papeleta de conciliación interpuesta ante el TAMIB. También se añade que la antigüedad postulada es de 13 de julio de 2008 y que la acción de despido se dirige frente a todas las entidades codemandadas. Partiendo de estas circunstancias se sostiene que resulta contrario a derecho la apreciación de la caducidad de la acción de despido al haberse presentado la papeleta de conciliación ante el TAMIB el día 16 de septiembre de 2011 y posterior demanda el 5 de octubre de 2011. A juicio de la parte apreciar la caducidad de la acción por un hipotético error de calificación jurídica de la acción ejercitada es totalmente desproporcionado, máxime cuando antes de la celebración de los preceptivos actos de conciliación y juicio el demandante, a la vista de la confusión generada por sus propias contradicciones, fruto de su ignorancia jurídica, presentó un escrito de aclaración a la demanda, ya debidamente asistido de letrado, permitiendo así el equilibrio de posiciones procesales, puesto que la parte demandada sí comparecía debidamente asistida de profesionales del derecho. En consecuencia, se solicita que se deje sin efecto la apreciación de la caducidad de la acción.

Para resolver el motivo debemos tomar en consideración los siguientes hechos:

- El 5 de octubre de 2011 el demandante presentó ante los juzgados de lo social demanda en la que solicitaba que se dictase sentencia estimatoria 'declarando la cesión ilegal producida, en cuya virtud se condene a la codemandada IMTUR (o a las eventuales formas jurídicas que en el futuro pudieran sucederla) a incorporarle como trabajador propio laboral de carácter indefinido, con abono de los salarios de tramitación correspondientes desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia'.

- El día 28 de septiembre de 2011 había tenido lugar ante el TAMIB acto de conciliación frente a las codemandadas SAB Tourism, Environement & Tech Consultants, S.L. (SAB) y el Instituto Municipal de Turismo (IMTUR) y en virtud de papeleta de conciliación presentada el 16 de septiembre de 2011, el cual obra al folio 55 y se da por reproducida, en la que se alegaba la antigüedad de 13 de julio de 2008, la categoría de informador turístico y el salario de 500 € brutos mensuales. Se alegaba que el trabajador había prestado servicios mediante distintos contratos para ser cedido al IMTUR y reclamaba que se le reconociera el hecho de haber sido cedido ilegalmente y en consecuencia 'se me readmita como trabajador de la empresa que yo quiera: el IMTUR, en este caso'

- En el hecho segundo de la demanda se alegaba lo siguiente: 'No recibí carta de despido ni preaviso alguno, puesto que el viernes día 2 de septiembre de 2011 se me comunicó telefónicamente que mi relación laboral había finalizado, a efectos de que no me presentara a trabajar el día siguiente'.

No cabe duda de que la demanda adolecía de defectos y, sin duda, ello se debía al hecho de haber sido presentada por el propio trabajador sin asistencia técnica alguna.

En tales circunstancias, el órgano jurisdiccional debió haber requerido a la parte para que procediera a la subsanación de la demanda dentro del plazo de cuatro días, tal como se ordena el artículo 81 LPL aplicable al procedimiento seguido en la instancia dada la fecha de presentación de la demanda. Se establece en dicha norma que el secretario judicial 'advertirá a la parte de los defectos u omisiones de carácter formal en que haya incurrido al redactar la demanda, a fin de que los subsane dentro del plazo de cuatro días'.

Además, la demanda parecía incurrir en una acumulación indebida acciones, toda vez que en el suplico se solicitaba una declaración relativa a la existencia de cesión ilegal y una condena propia de la acción de despido, pues se solicitaba la readmisión y el abono de salarios de tramitación y el artículo 27.4 LPL establece que 'no podrán acumularse a otras en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido'.

Por tanto, debió aplicarse el artículo 28 LPL , que en su número primero establece que 'Si se ejercitaran acciones indebidamente acumuladas, el secretario judicial requerirá al demandante para que, en el plazo de cuatro días subsane el defecto, eligiendo la acción que pretende mantener' ordenando en su número segundo que 'cuando se trate de una demanda sometida a plazo de caducidad a la que indebidamente se hubiera acumulado otra acción, aunque el actor no opte, se seguirá la tramitación del juicio por aquella y el Juez o Tribunal tendrá por no formulada la otra acción acumulada, advirtiéndose al demandante de su derecho a ejercitarla por separado.'

El órgano jurisdiccional de instancia omitió estos trámites de obligado cumplimiento. Sin embargo, el día 10 de enero de 2013 el demandante, ahora representado por letrado presentó escrito de aclaración de la demanda haciendo constar que la acción principal que se ejercitaba era la de despido y a ello se unía una acción declarativa de cesión ilegal. En este escrito se aclaraba también el salario y la antigüedad, coincidentes con los alegados en la papeleta de conciliación presentada el 16 de septiembre de 2011 (obra es escrito de aclaración a los folios 23 y 24.

El juez de instancia parece partir de la base de que la única acción ejercitada era la de cesión ilegal y a tal fin toma en consideración la afirmación que en tal sentido se hace en el fundamento de derecho primero de la sentencia y más adelante en el fundamento de derecho noveno. Sin embargo, la desestimación de la demanda lo es por apreciación de la caducidad de la acción, dado que el juez de instancia entiende que la primera papeleta de conciliación y la demanda inicial lo eran en materia de cesión ilegal y que no fue hasta el 10 de enero de 2013 cuando se aclaró la demanda siendo la primera vez que se reclama por despido en la papeleta de conciliación presentada el 27 de diciembre de 2012, cuando ya había transcurrido sobradamente el plazo de caducidad. El juez concluye que no hay despido improcedente, ni cesión ilegal y desestima la demanda apreciando, como se ha dicho, la caducidad de la acción.

Debe advertirse que la caducidad sólo cabría apreciarla respecto de una acción de despido y no en relación a una acción declarativa de la existencia de cesión ilegal, acción esta última que carecería de objeto en caso de haberse extinguido la relación laboral por un previo despido no impugnado.

A juicio de la sala, los defectos en la redacción de la demanda inicial debieron ser subsanados previo requerimiento del órgano jurisdiccional, tanto en relación a la concreción de la acción ejercitada como en relación a la indebida acumulación de acciones. Es cierto que la fundamentación jurídica de la sentencia se dice que la acción ejercitada es de cesión ilegal, pero también se habla de despido y el suplico de la demanda, como ha quedado dicho, apunta a la existencia de una indebida acumulación de acciones al apreciarse la excepción de caducidad.

Llegados a este punto y no habiéndose solicitado por ninguna de las partes la declaración de nulidad, ante todo procede subsanar los diversos vicios de procedimiento en los que se ha incurrido, comenzando por la omisión del trámite del artículo 81 LPL y continuando por la omisión del trámite del artículo 28.1 LPL mediante la aplicación de lo establecido en el artículo 28.2 LPL .

La consecuencia de todo ello es que debe tenerse por no ejercitada la acción declarativa de cesión ilegal, sin perjuicio de resolver esta cuestión a efectos prejudiciales dentro de la acción de despido, única por la que debió continuarse la tramitación en caso de no haber optado el demandante por la declarativa, lo cual no habría hecho ya que, como hemos adelantado más arriba, de no impugnarse el despido se produciría respecto de esta acción declarativa una pérdida sobrevenida del objeto litigioso.

Y siendo la única acción a resolver la de despido, procede estimar el presente motivo y dejar sin efecto la apreciación de la excepción de caducidad, dando por subsanados los defectos de la demanda inicial mediante el posterior escrito de aclaración, que debió producirse a requerimiento del juzgado, como se ha visto más arriba, sin que de la omisión del trámite del artículo 81 LPL por parte del juzgado pueda derivarse perjuicio para la parte demandante. Aquella primera demanda produjo el efecto suspensivo de la caducidad frente a todos los demandados con carácter solidario y al haberse presentado dentro del plazo establecido en el artículo 103.1 LPL no cabe apreciar la caducidad de la acción de despido, apreciada por el juez de instancia a pesar de sostenerse en la fundamentación jurídica de la sentencia que no era la acción de despido la ejercitada en la demanda inicial.

TERCERO. Aún sin reflejo en el fallo y a pesar de que el juez de instancia entendió que no se ejercitaba en la demanda la acción de despido, en el fundamento de derecho tercero se argumenta sobre la falta de reclamación previa administrativa frente a la Fundación Turismo Palma de Mallorca 356 y por ello el segundo motivo de censura jurídica de la parte demandante tiene por objeto la infracción del artículo 69 LPL en conexión con los artículos 59.3 ET , 103.1 LPL y 24.1 CE y la jurisprudencia que se cita, contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2005 (rec 447/2004 ), que cita la sentencia del Tribunal Constitucional número 12/2003 de 28 de enero y ello porque aunque no se presentó reclamación previa ante dicho Instituto público sí se presentó contra el mismo papeleta de conciliación de 27 de diciembre de 2012.

También prospera este motivo aunque, como se ha dicho, la falta de reclamación previa no aparece en el fallo de la sentencia como causa de desestimación de la demanda, porque ya la papeleta de conciliación inicial se dirigió contra el IMTUR, que fue citado con entrega de copia de la papeleta de conciliación y conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en la sentencia citada por la parte recurrente y en la posterior de 28 de diciembre de 2005 (RCUD 3522/2004), cuando se presenta papeleta de conciliación en el lugar de reclamación previa se produce la suspensión del plazo de caducidad a condición de que concurran tres requisitos: Primero. Que quede patente y manifiesta la voluntad impugnatoria del trabajador despedido, extremo que se evidencia por si solo con la presentación de la papeleta de conciliación con anterioridad a la demanda; Segundo. Que la Administración empleadora tenga conocimiento de la presentación de la papeleta de conciliación con anterioridad a la demanda y, consiguientemente, de la pretensión del trabajador y Tercero. Que no se haya indicado al litigante la vía impugnatoria a seguir. Todas estas circunstancias concurren en este caso y, por tanto, no cabe apreciar la excepción de falta de reclamación previa, ni contra el IMTUR, ni contra la fundación continuadora que asumió sus funciones, competencias, derechos y obligaciones y contra la que, por ello, no hacía falta presentar nueva reclamación previa, ni papeleta de conciliación, sin que el hecho de haberse presentado con ocasión de la ampliación de la demanda pueda perjudicar a la parte demandante.

Siendo la norma aplicable al recurso de suplicación la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, conforme a lo establecido en su artículo 202.3 , la estimación de los anteriores motivos obliga a esta sala a resolver la cuestión de fondo del litigio en los términos en que aparece planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en la sentencia recurrida, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Aún cuando los hechos contenidos en la sentencia recurrida son insuficientes para resolver las diversas cuestiones que se plantean, la incorporación de nuevos hechos por la vía del artículo 193.b) LRJS , unida a la circunstancia de que la propia parte recurrente no limite su solicitud a que se deje sin efecto la caducidad y se devuelva lo actuado al juzgado de procedencia, sino que plantea su defensa en toda su extensión lleva a concluir que, una vez completado el relato fáctico de la sentencia por la vía del artículo 193.b) LRJS , los hechos probados son suficientes para resolver todas las cuestiones que se plantean y que, por ello, pasan a resolverse.

CUARTO. Denuncia en el siguiente motivo la parte demandante infracción de lo establecido en los artículos 15.5 y 15.9 ET . en relación con los artículos 54 'a sensu contrario' y 55 del mismo texto legal , sosteniendo que el demandante adquirió la condición de trabajador fijo por haberse superado el plazo de 24 meses para el mismo puesto de trabajo mediante dos o más contratos temporales dentro de un período de 30 meses.

Ciertamente, cuando se suscribe el segundo contrato con fecha 29 de mayo de 2011 el trabajador demandante había prestado servicios con anterioridad para la misma empresa mediante contrato eventual por circunstancias de la producción durante 24 meses y dos días, por lo que con la suscripción del nuevo contrato temporal incurrió en infracción de la prohibición contenida en el artículo 15.5 ET , en la redacción dada por el artículo 17 de la ley 35/2010 de 17 de septiembre , de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, con la consecuencia de que el demandante adquirió la condición de trabajador fijo.

Por tanto, prospera también este motivo.

QUINTO. A continuación, se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 49.1.k ) y 55 ET en relación con los artículos 2 y 8 del Real Decreto 2720/1988 de 18 de diciembre . Se sostiene que la finalización del contrato entre la codemandada SAB y el IMTUR se produjo entre los días 10 y 13 de febrero de 2012, mientras que el cese del demandante se produjo el 28 de agosto de 2011, por lo que la extinción del contrato no podía justificar la extinción de su contrato por finalización de la obra objeto del mismo y, por ello, debe declararse la existencia de despido improcedente.

Aunque por razones diversas a las que sostiene el motivo la extinción del contrato del demandante merece la declaración de despido improcedente, pues en aquel momento había adquirido la condición de fijo por infracción de lo establecido en el artículo 15.5 ET ., tal como se ha resuelto en el anterior motivo, y por tanto, al comunicar la empresa verbalmente la extinción de su contrato (hecho probado 2) es obligado declarar la existencia de despido improcedente.

Prospera, por tanto, este motivo, lo que implica la revocación de la sentencia para en su lugar declarar la improcedencia del despido del demandante con las consecuencias inherentes a tal declaración.

SEXTO. A continuación, se denuncia infracción de lo establecido en el cual artículo 43 ET sosteniendo que nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores por lo siguientes hechos probados:

a) La codemandada SAB era quien abonaba formalmente el salario del demandante y confeccionaba su nómina, quien le seleccionó y le contrató junto con el resto de trabajadores, asumiendo así el papel de empleador formal, pero lo cierto es que el demandante realizaba sus tareas diariamente en las oficinas de información turística de Palma de Mallorca que son de titularidad pública y para la prestación de sus servicios debía usar una camiseta en la cual figuraba visiblemente con letras destacadas las palabras 'Palma' e 'IMTUR', sin ninguna referencia a la empleadora.

b) Aunque SAB contaba en su plantilla con una coordinadora, quien confeccionaba horarios y daba órdenes a los empleados de esa empresa, lo cierto es que tales tareas nos ejercitaban con la autonomía e independencia propias de una empresa que contara con una verdadera estructura empresarial, porque tanto SAB como IMTUR mantenían regularmente relaciones administrativas a efectos de su coordinación, siendo el IMTUR quien ejercía el verdadero poder de dirección respecto del servicio de información turística.

c) El trabajador demandante aparecía frente a los usuarios del servicio de información turística como un trabajador más del Instituto municipal, siendo el anagrama del IMTUR el único que aprecien su camiseta.

d) Ningún visitante de la ciudad de Palma pagaba absolutamente nada por recibir información en las oficinas en las que prestaba servicios la demandante, por lo que el servicio de información turística no constituye ninguna actividad empresarial, pues el mismo no proporciona rentabilidad económica alguna.

e) La empresa SAB no asumía ninguno de los riesgos propios de toda actividad empresarial, puesto que recibía una contraprestación periódica y previamente conocida, que siempre superaba el coste del personal que empleaba, generándose un beneficio sin riesgo alguno. Se añade que esta empresa sólo desarrollaba actividades para administraciones públicas, tratándose de un mero oportunista o especulador, que únicamente vive de los recursos públicos, careciendo de una organización autónoma e independiente para desarrollar el servicio de información turística.

Consecuencia de todo ello es que la readmisión del demandante debe producirse a su elección en cualquiera de las entidades codemandadas.

El artículo 43.1 establece que 'la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan' y se añade en su apartado 2 que 'en todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2011 (RCUD 1812/2010 ) se declara lo siguiente:

'La contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 ET , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia 7-marzo-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias 12-septiembre-1988 , 16-febrero-1989 , 17-enero-1991 y 19-enero-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19-enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-diciembre-1997 ; y se recuerda en la STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 150/2010 ), la que, con cita de la STS/IV 5-diciembre-2006 (rcud 4927/2005 ), destaca que 'con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia'. De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

(...) el ámbito de la cesión del art. 43 ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el art. 43 ET es -como dice la sentencia de 14-septiembre-2001 - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.

La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

Aplicando esta doctrina al caso que se somete ahora a la consideración de esta sala es obligado concluir que nos encontramos ante una cesión ilegal de trabajadores por las razones que pasan a exponerse.

De los hechos que se declaran probados no deriva la justificación técnica de la contrata. En su escrito de impugnación la representación de los codemandados IMTUR y Fundación Turismo de Palma 356 no consiguen explicarla. Se explica, eso sí, que SAB es una empresa que se dedica a diversas actividades relacionadas con el turismo tales como el asesoramiento, la planificación, la proyección la gestión y que en el marco de la contrata administrativa en que se enmarcaba el trabajo del demandante era la responsable del mantenimiento interior y exterior de las oficinas, incluso de su limpieza. Esto último podría justificar, quizá, una contrata de limpieza y mantenimiento, pero no era ese el objeto de la contrata administrativa que estamos analizando. Lo cierto es que la actividad realmente contratada era la de aportación de trabajadores para prestar servicios en las oficinas de información turística junto con funcionarios o trabajadores propios del IMTUR, lo cual ya apunta a la existencia de una cesión ilegal de trabajadores.

Lo contratado no era el servicio de información turística en las diversas oficinas de información de Palma de Mallorca, pues quien organizaba la actividad en estas oficinas no era la empresa contratada, que tampoco aportaba medio material alguno para desarrollar la actividad. Así, las oficinas y el mobiliario eran de titularidad pública y también los folletos y otros documentos informativos que se entregaban a los turistas. Era también el ayuntamiento de Palma, a través de la jefa de sección de turismo, quien fijaba los turnos de trabajo en dichas oficinas, introduciendo los cambios oportunos y aunque en relación a los trabajadores de la empresa SAB no se hacía una asignación individual de turnos de trabajo, sí se fijaban los turnos que debían cubrirse por trabajadores de esta empresa, limitándose la coordinadora de la empresa contratada a asignar a concretos trabajadores los turnos establecidos por la jefa de la sección de turismo del ayuntamiento.

Aunque se declara probado que el objeto social de la empresa SAB incluía una serie de actividades relacionadas con el turismo, tales como asesoramiento, planificación, proyección y gestión es evidente que el contrato suscrito con el IMTUR no lo era para realizar ninguna de esas actividades, limitándose a la aportación del personal para que prestase servicios en las oficinas de información turística de Palma junto con trabajadores y funcionarios del ayuntamiento y cubriendo los turnos horarios que fijaba la jefa de la sección de turismo del ayuntamiento. El hecho de que en las camisetas de los trabajadores de SAB no constara nada relacionado con esta empresa y sí el anagrama de IMTUR abunda en lo dicho.

Es cierto, además, que la gran mayoría de clientes de la empresa SAB en los años 2007 a 2009 fueron administraciones públicas y si los contratos suscritos con todas ellas eran similares a los suscritos con el ayuntamiento de Palma es evidente que se trata de una empresa cuya actividad real consiste en ceder trabajadores para prestar trabajar en servicios públicos a cambio de un precio preestablecido, liberando de este modo a la administración pública de las obligaciones propias del contrato de trabajo, salvo las derivadas del artículo 42 ET . Lo único que se ha conseguido acreditar es que el objeto social de la empresa SAB incluía actividades de asesoramiento, planificación, proyectos y gestión turística, pero no se ha acreditado que jamás se haya realizado por esta empresa ninguna de esas actividades y, desde luego, lo que era objeto de los contratos suscritos con el ayuntamiento de Palma es la simple cesión de trabajadores, ilegal al no haberse articulado mediante una empresa de trabajo temporal, único supuesto en que la cesión de trabajadores es lícita.

Como alega la parte recurrente la actividad desarrollada por SAB no puede calificarse de actividad empresarial, si por tal entendemos la organización de un conjunto de elementos materiales y personales para la obtención de un beneficio económico, asumiendo los riesgos propios de tal actividad, de modo que al final de cada ejercicio se produce en pérdidas o ganancias en función de los resultados obtenidos.

Como dijo el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de marzo de 2011 (RCUD 791/2010 ), en estos supuestos más que de una 'externalización' sería más correcto hablar de 'internalización', pues todo se hace dentro de la propia empresa cesionaria y con sus propios medios de producción.

En consecuencia, prospera también este motivo, por lo que considerando que estamos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores debe aplicarse en orden a las consecuencias de la acción de despido ejercitada lo establecido en el artículo 43.4 ET a tenor del cual los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, su elección, en la empresa cedente o cesionaria, siendo los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

Debe advertirse, que tanto en la demanda como en el escrito de aclaración el trabajador manifestó claramente su voluntad de ser readmitido en la empresa cedente, por lo que sin perjuicio de concederle el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia para que pueda optar por la readmisión en la empresa cesionaria, aquélla deberá operarse en la empresa cedente o su continuadora si el trabajador no hace manifestación alguna en contrario dentro del mencionado plazo y siempre, claro está, que la empresa opte por la readmisión y no por la extinción indemnizada del contrato.

SÉPTIMO. Con igual amparo procesal se denuncia infracción de lo establecido en los artículos 56.1.a) ET en relación con lo establecido en el artículo 110.1 LPL , sosteniendo que la antigüedad debe ser la del primer contrato de trabajo suscrito, es decir, el 13 de julio de 2008.

Aunque la representación del Ayuntamiento de Palma nada aduce en su escrito de impugnación sobre el concreto punto de la antigüedad - tampoco lo hace la representación de la empresa SAB-, si se refiere a una posible confusión del demandante en relación a los contratos administrativos suscritos.

El hecho de que el demandante haya prestado servicios en diversos puestos de trabajo no impide la aplicación de lo establecido en el artículo 15.5 ET sobre prohibición y consecuencias del encadenamiento de contratos temporales. La simple aplicación de esta norma ya nos lleva a tomar como antigüedad la del primer contrato temporal.

Pero, además y como hemos visto, en el artículo 43.4 ET se establece que los casos de cesión ilegal del trabajadores se computará como antigüedad la del inicio de la cesión ilegal, lo cual en el presente caso también se produce con la primera contratación temporal el 13 de julio de 2008.

Más dudoso es si a efectos de antigüedad debe computarse el período transcurrido entre el 1 de diciembre de 2010 y el 29 de mayo de 2011, durante el cual el demandante no prestó servicios y a juicio de la sala ese período no debe computarse, pues sin perjuicio de que la antigüedad se fije en la fecha del inicio del primer contrato, para el cálculo de la indemnización por despido prevista en el artículo 56 ET sólo deben computarse los periodos efectivamente trabajados. No ocurre lo mismo, sin embargo, con las breves interrupciones que se pudieron haber producido a partir del 29 de mayo de 2011, al apreciarse la evidente unidad del vínculo y no haberse alegado por los codemandados razones que lleven a otra solución.

Por tanto, se estima sólo en parte el motivo y procede estar a efectos de antigüedad a un período efectivamente trabajado de 29 meses y 17 días entre el 17 de julio de 2008 y en 1 de diciembre de 2010 y otro periodo de tres meses entre el 29 de mayo de 2011 y el 28 de agosto de 2011, en total 32 meses y 17 días, lo que a efectos de despido equivale a 33 meses al computarse la fracción como un mes entero.

OCTAVO. Por último, se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 56 ET en relación con establecido el artículo 110 LPL sosteniendo que debe condenarse solidariamente a las codemandadas al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido, el 28 de agosto de 2011, hasta la notificación de la sentencia en que se declare la improcedencia del despido, a razón de 16,67 € diarios, equivalentes a los 500 € mensuales a que ascendía el salario del demandante

Prospera también este motivo sin que tampoco los escritos de impugnación se hagan alegaciones en contrario.

NOVENO . Por todo lo dicho, procede tener por subsanados los defectos de procedimiento en que incurrió el juzgado de instancia y teniendo por tramitada únicamente la acción de despido, estimar el recurso de suplicación dejando sin efecto la sentencia recurrida para, en su lugar, estimar la demanda y condenar a las empresas demandadas a las consecuencias del despido establecidas en el art. 56 ET en relación con los establecido en el art. 43 ET y en atención a los resuelto en esta resolución.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Primero.-Se tienen por subsanados los defectos de procedimiento en que incurrió el juzgado de instancia y se tiene por tramitada únicamente la acción de despido.

Segundo.-Se estima el recurso de suplicación formulado por don Ezequiel contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número dos de los de esta ciudad el día 6 de junio de 2013 (autos 1241/2011), la cual se revoca y deja sin efecto.

Tercero.-Se estima la demanda de despido formulada por don Ezequiel contra SAB Tourism, Environement & Tech Consultants, S.L., el Instituto Municipal de Turismo (IMTUR) y la Fundación de Turismo de Palma de Mallorca 356 y se declara improcedente el despido del demandante.

Cuarto.-Se condena solidariamente a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a que procedan a su inmediata readmisión en el puesto de trabajo que venía ocupando en las mismas condiciones que los trabajadores que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo o le indemnicen en la cantidad de 2062,5 € s.e.u.o., debiendo elegir las empresas demandadas entre una u otra opción dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar su firmeza, entendiéndose que optan por la readmisión si no lo hiciera expresamente por lo contrario.

Dentro del mismo plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia y sin esperar su firmeza el demandante deberá optar por la readmisión en una u otra empresa, entendiéndose que opta por ser readmitido en la empresa IMTUR o su continuadora la Fundación de Turismo de Palma de Mallorca 356 si dentro del mencionado plazo no hiciese manifestación en otro sentido mediante comparecencia o escrito presentado ante esta sala. Todo ello condicionado a que la empresa opte por la readmisión y no por la extinción indemnizada del contrato.

Quinto.- En todo caso se condena solidariamente a todos los demandados al abono de los salarios de tramitación, a razón de 16,66 €/día, lo que en la fecha de esta resolución ascienden a 13.661,2 € s.e.u.o.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0321-13 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0321- 13.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.