Sentencia Social Nº 519/2014, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 461/2014 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00519/2014
T S J ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
NIG: 50297 34 4 2014 0102883 402250
RECURSO SUPLICACION 0000461 /2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000321 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001
de ZARAGOZA
Recurrente: Fabio
Abogado: FERNANDO BURILLO GARCIA
Recurrido: I N S S
SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT
En Zaragoza, a quince de septiembre de dos mil catorce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
SENTENCIA Núm. 519/14
En el recurso de suplicación núm. 461 de 2.014 (autos núm. 321/2.013), interpuesto por la parte
demandante D. Fabio , siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Zaragoza, de fecha seis de mayo de dos mil catorce ,
sobre jubilación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Fabio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre jubilación, y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Zaragoza, de fecha seis de mayo de dos mil catorce , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Fabio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las citadas demandadas de las pretensiones deducidas frente a ella en el escrito de demanda'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal: ' 1°.- El demandante D. Fabio , nacido el NUM000 de 1947, y con DNI n° NUM001 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM002 , habiendo causado alta en el sistema el 22.08.1966.

2°.- El demandante, que acredita 45 años cotizados, solicito al INSS, en fecha 26.12.2012, el reconocimiento de la pensión de jubilación, que le fue concedida mediante resolución de fecha 22.01.2013, en la cuantía de 1.696,98# correspondiente al 100 % de la base reguladora mensual de 1.696,98 # y efectos de 1.01.2013.

4°.- El actor formuló reclamación previa que fue desestimada en resolución de 15.04.2013 (folios 51 y 52 del expediente administrativo) cuyo contenido se da por reproducido en su integridad. En la misma se indica que para el cálculo de la pensión no se tienen en cuenta los incrementos producidos en las bases de cotización que se producen a partir de enero de 2008, por considerar que los mismos son improcedentes y no están justificados.

5° El actor, que venía prestando servicios para la empresa Explanaciones Campos Rey Sociedad Civil como oficial de 1ª y grupo de cotización 8, a partir de enero de 2008, la empresa le reconoce la categoría profesional de capataz jefe, y desde febrero de 2008, la de encargado G (solo encargado desde noviembre de 2010), manteniendo el grupo de cotización 8 hasta el 6.06.2013 en que se cambió a grupo de cotización 3.

Las bases de cotización en la indicada empresa en el año 2007, fueron, hasta noviembre de 2007, de 1.881,53#; 2.253,24# en diciembre. Desde el mes de enero de 2008, la base de cotización mensual del demandante ha sido de 3.074,10#, de 3.166,20 # durante el año 2009, de 3.198,00# durante 2010, 3.230,10 durante el año 2011 y de 3.262,50 durante el año 2012.

6°.- El actor cesó en la prestación de servicios en Explanaciones Campos Rey Sociedad Civil el 31.03.2008, causando alta en la empresa Campos Rey Trabajos Forestales S. L. el 1.04.2008, hasta el 31.12.2013 en que cesó por jubilación.

7°.- En las nóminas del actor que sustentan las bases de cotización referidas, el incremento producido en las mismas se refleja bajo el concepto 'cta. convenio' que con anterioridad al incremento de tales bases no percibía, y concepto retributivo superior en la mayor parte de las nóminas a lo que percibe como salario base según las mimas nóminas.

8°.- El demandante solicita se tomen en cuenta parte el cálculo de su pensión, en su integridad, las bases de cotización acreditadas en la empresa Explanaciones Campos Rey Sociedad Civil y en Campos Rey Trabajos Forestales S. L. Caso de estimarse la pretensión, la base reguladora mensual de la pensión de jubilación ascendería a la cantidad no controvertida de 2.014,31 #.

8°.- Tras la jubilación del demandante las funciones que éste venía realizando en la empresa son asumidas por un administrador de la misma, de alta en el RETA que cotiza por una base de 858,60 # /mes en el año 2013 y de 875,70 #/mes en el año 2014.

9°.- La empresa Campos Rey Trabajos Forestales S. L. acredita en el año 2012 resultados de -146.888,10 # (pérdidas), con un EBIT de -199.558,41 #, que en 2011 fue también negativo de -54.306,02 #.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- Al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pretende la parte recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia de instancia. Solicita, en concreto, la sustitución del ordinal 8º --figuran dos en el relato de la sentencia, y por el desarrollo del motivo debe considerarse que la revisión se refiere al segundo de ellos-- por otro para remitirse a la consulta (volcado de pantalla) que obra al folio 216 del proceso sobre el afiliado D. Salvador , apostillando que se ignora respecto del mismo las tareas que realizaba y la responsabilidad en las mismas, manteniéndose en todo caso idénticas sus bases de cotización desde 1999.

Este último extremo no es cierto, pues el documento revela un ligero y paulatino incremento desde 1999 (681,19 #) hasta 2012 (875,70 #), y así se hace constar en ese ordinal duplicado. En lo demás, el documento es insuficiente para que prevalezca, en sede de un recurso extraordinario como el presente de suplicación, la alegada falta de constancia sobre las actividades del antes nombrado, frente a cuanto figura en este apartado del relato como resultado de la libre valoración 'ex' artículo 97.2 LRJS por la Sra. Juez de la instancia, con base en otros medios de prueba como la propia certificación de la empresa al folio 32.

En consecuencia la modificación ser rechaza.



SEGUNDO.- Por la misma vía procesal solicita el recurso del actor que se añada a la sentencia un nuevo hecho probado, según el cual, desde su ascenso a encargado, el mismo ha desempeñado tareas de responsabilidad como se acredita los informes emitidos por el Gobierno de Aragón (folios 188 a 194 de los autos).

La adición se rechaza porque estos documentos lo único que expresan es que el demandante ha intervenido en las obras que allí se reseñan, en su condición de encargado y bajo la dirección de un jefe de obra y un técnico (ingeniero de montes), lo cual no añade el invocado plus de responsabilidad o dedicación a las tareas propias de esa categoría profesional. Máxime si se pone de relieve como interesa el INSS al impugnar el recurso, con fundamento en el artículo 197.1 LRJS y para incorporar el dato a la resultancia fáctica del proceso, que esa misma categoría de encargado ya figuraba en nóminas del recurrente anteriores a 2008, como las de junio de 2006 y febrero, marzo y abril de 2007.



TERCERO.- Denuncia el recurso con base en el artículo 193 c) LRJS la infracción por parte de la sentencia del Juzgado del artículo 162.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS), en relación con el artículo 7.2 del Código Civil , como preceptos sustantivos atinentes al fondo de la cuestión planteada. Se aduce que el actor fue ascendido a encargado asumiendo responsabilidades en la obra más allá de un simple trabajador, lo que descarta la idea de fraude alegada por la Gestora y sobre la que descansa la sentencia de instancia cuando analiza el aumento experimentado por las cotizaciones del recurrente a partir de diciembre de 2007, respecto del que, se dice, se ha dado explicación suficiente, refiriéndose con ello al reconocimiento de una categoría superior de encargado como consecuencia de la mayor complejidad y responsabilidad de las tareas asumidas a partir de ese momento.

La cuestión controvertida, en consecuencia, radica en determinar si ha habido un fraude de ley en la cotización a la Seguridad Social realizadas por el recurrente, y como explican distintas resoluciones de esta Sala dictadas para casos análogos al presente, en línea con la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia de 12.5.2009 [r. núm. 2497/2008 ]), aunque el fraude de ley no se presume, es dable acreditarlo mediante prueba indirecta o indiciaria, lo que obliga a acudir a las presunciones judiciales, previstas en el art.

386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ello no supone que el fraude se presuma, sino que, a partir de unos indicios acreditados, el órgano judicial infiere lógicamente --la Ley de Enjuiciamiento Civil habla de 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'-- la existencia del fraude.



CUARTO.- En el presente caso está acreditado que al recurrente ya se le reconocía por la empresa aquella categoría en documentos (nóminas) correspondientes a tiempo anterior al aumento experimentado en sus cotizaciones, sin la repercusión que ahora se quiere justificar sobre esta base. Por otra parte esa repercusión se pretende justificar con fundamento en la percepción de un inconcreto complemento, denominado 'a cta. convenio', que no se corresponde con regularización de atrasos o anticipo salarial alguno, que resulta superior al salario base de convenio y que, por lo dicho, tampoco queda probado que sea consecuencia de una reasignación de funciones. Los aumentos experimentados por las bases de cotización a partir de diciembre de 2007 son, por lo demás, cuantitativamente desusados, llegando a experimentar en los dos siguientes meses un incremento acumulado del 63,38% (pasan de 1.881,53 # a 3.074,10 #), y no avala tampoco la importancia de esas nuevas funciones, meramente alegadas, el dato de que tras la jubilación del recurrente las mismas sean asumidas por un administrador de la empresa, con bases de cotización mucho más modestas.

Las anteriores consideraciones obligan a compartir el punto de vista de la sentencia recurrida sobre la presencia del fraude de ley que el recurso niega, pero que fluye con claridad a la luz del artículo 6.4 del Código Civil . Y la conformidad con la decisión recurrida se extiende también a su argumentación relativa al plazo de extensión del supuesto de hecho de la norma que denuncia como infringida, pues, como ya tiene declarado la doctrina jurisprudencialmente unificada ( sentencia del Tribunal Supremo de 8.4.1992 [r.

20111991 ], 27.10.1998 [r. 3616/1997 ] y 30.1.2001 [r. 715/2000 ]), la limitación a dos años para el cómputo de los incrementos de las bases de cotización que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicado o, en su defecto, en el del correspondiente sector, como establece actualmente el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , no puede ser motivo para que en estos casos no se amplíe dicha reducción a todo el período en el que se ha cometido el abuso, pues lo contrario supondría autorizar el fraude porque, según el artículo 1.1 del Real Decreto-ley 13/1981 , no se excluye la posibilidad de extender el campo de reducción de las bases de cotización; no se trata de ampliar el plazo legalmente previsto de dos años, sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el espíritu de la norma. La misma conclusión se alcanza con la aplicación de lo dispuesto en los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , en cuanto prescriben el fraude y no amparan el abuso del derecho o el ejercicio anormal del mismo cuando en períodos próximos a la jubilación, los salarios comprendidos en el período de tiempo necesario para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión no se ajustaban a los que al actor le hubieran correspondido percibir, y no tienen otra finalidad que la de conseguir una pensión superior a la que en realidad correspondería aplicando unos incrementos objetivamente razonables o normales.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 461 de 2.014, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos