Sentencia SOCIAL Nº 519/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 8/2019 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.092.00.4-2017/0001911
Procedimiento Recurso de Suplicación 8/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles Despidos / Ceses en general 887/2017
Materia : Despido
Sentencia número: 519/19-FG
Ilmos/a. Srs./a.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a 25 de junio de 2019, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 8/2019 formalizado por la letrada DOÑA SUSANA NAVAS-
PAREJO ALONSO en nombre y representación de DOÑA Patricia , contra la sentencia número 308/2018 de
fecha 14 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Móstoles (Madrid), en sus
autos número 887/2017, seguidos a instancia de DOÑA Carlota y DOÑA Violeta frente a la recurrente, en
reclamación por despido, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y
deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Carlota ha prestado servicios para Patricia desde el día 1 de Noviembre de 2015 al 28 de Febrero de 2017 como profesora, percibiendo un salario bruto mensual de 206 euros con prorrata de pagas extras, bajo el ámbito de aplicación del VII convenio colectivo de enseñanza y formación no reglada.

Doña Violeta ha prestado servicios para Patricia desde el día 1 de Noviembre de 2015 al 28 de Febrero de 2017 como profesora, percibiendo un salario bruto mensual de 206 euros con prorrata de pagas extras, bajo el ámbito de aplicación del VII convenio colectivo de enseñanza y formación no reglada.



SEGUNDO.- Doña Violeta y Doña Debora firmaron un contrato de trabajo temporal el día 10 de Noviembre de 2015, obra o servicio determinado, a tiempo parcial con una jornada de trabajo de 3 horas semanales de lunes a viernes.



TERCERO.- El día 1 de Abril de 2016 Doña Patricia se subrogó en el contrato de trabajo de Doña Violeta por sucesión de empresas.

El día 2 de Agosto de 2016 Doña Patricia comunicó a Doña Violeta la finalización del contrato temporal el día indicado.

El día 6 de Octubre de 2016 Doña Patricia y Doña Violeta suscribieron un contrato de trabajo temporal, obra o servicio, a tiempo parcial con una jornada de trabajo de 6 horas a la semana para el curso 2016/2017.



CUARTO.- El día 6 de Octubre de 2016 Doña Patricia y Doña Carlota suscribieron un contrato de trabajo temporal, obra o servicio, a tiempo parcial con una jornada de trabajo de 6 horas a la semana para el curso 2016/2017.



QUINTO.- Las dos actoras firmaban un registro mensual de horas que le pasaba a la firma la empresa.



SEXTO.- Don Miguel mantenía conversaciones por WhatsApp con Doña Gregoria , recepcionista de la academia de idiomas en la que prestaban servicios las 2 actoras siendo titular Doña Patricia , sobre búsqueda de profesores de inglés, reparaciones, ...

SÉPTIMO.- Los alumnos firmaban en una hoja cuando asistían a las clases en la academia de idiomas cuya titular era Doña Patricia .

Doña Gregoria , recepcionista de la academia de idiomas, tenía una hoja con las horas que teóricamente realizaban las 2 actoras: Violeta 6 horas y Carlota 6 horas.

OCTAVO.- Las 2 actoras realizaban una jornada de trabajo a tiempo completo, percibiendo el salario neto de la nómina por transferencia bancaria y el resto en metálico, firmando una hoja semanal.

NOVENO.- Doña Patricia envió un burofax el día 22 de Febrero de 2018 de 2017 a Doña Violeta con la comunicación de despido disciplinario por la comisión de unas infracciones de carácter grave conforme al artículo 54.1 y 54.2. b , c y d del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 32 del convenio colectivo estatal de enseñanza y formación no reglada, alegando que el día 13 de Febrero de 2017 había realizado un gran cantidad de fotocopias con su usuario para fines personales, que el día 20 de Febrero realizó ofensas verbales, amenazas y falsas acusaciones, que el día 21 de Febrero coaccionó a la directora para que firmara un documento amenazándola con llamar a la policía, y el día 22 de Febrero repitió la misma acción, dando por reproducido su contenido al estar incorporado a las actuaciones.

Doña Violeta tuvo conocimiento del burofax el día 25 de Febrero de 2017.

DÉCIMO.- Doña Patricia envió un burofax el día 22 de Febrero de 2018 de 2017 a Doña Carlota con la comunicación de despido disciplinario por la comisión de unas infracciones de carácter grave conforme al artículo 54.1 y 54.2. b , c y d del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 32 del convenio colectivo estatal de enseñanza y formación no reglada, alegando que el día 20 de Febrero realizó ofensas verbales, amenazas y falsas acusaciones, dirigiéndose a la directora de la academia diciéndola que ' tu viniste aquí a trabajar de ilegal..', que el día 21 de Febrero coaccionó a la directora para que firmara un documento amenazándola con llamar a la policía, y el día 22 de Febrero repitió la misma acción, dando por reproducido su contenido al estar incorporado a las actuaciones.

El día 28 de Febrero de 2017 Doña Patricia volvió a remitir el burofax a Doña Carlota .

UNDÉCIMO.- La Policía Local de Villaviciosa de Odón acudió el día 22 de Febrero de 2017 a la Plaza del Humilladero, por un conflicto de empleados en la Academia International School Oxford.

DUODÉCIMO.- El día 22 de Febrero de 2017 se envió un WhatsApp a Doña Carlota con el contenido que consta en el documento número 13 de la documental demandada, solicitándola que no volviera más por la academia privada y que se le enviaría la documentación del despido con tal fecha.

Doña Patricia es titular del teléfono NUM000 .

DÉCIMO

TERCERO.- Printa Technology S.L. giró una factura el día 31 de Diciembre de 2016 a Doña Patricia por el importe de 59,91 euros, número NUM001 y el día 19 de Enero de 2017 giró otra factura por el importe de 191, 66 euros, número NUM002 correspondiente al uso de la máquina instalada en la academia de idiomas que dirigía aquélla.

DÉCIMO

CUARTO.- Por el actor se presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC el día 21 de Octubre de 2016, celebrándose la conciliación sin avenencia el día 11 de Noviembre, interponiendo aquél la demanda el día 15 de Noviembre ante el Juzgado Decano de Móstoles.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Doña Carlota y Doña Violeta contra Doña Patricia y Don Miguel , DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE EL DESPIDO de las 2 actoras, CONDENANDO a Doña Patricia a que opte en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia mediante escrito o comparecencia ante la Oficina del Juzgado entre la readmisión de las 2 actoras en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que abone a Doña Violeta la indemnización de.891, 56 euros y a Doña Carlota de 591, 11 euros, y en el caso de que opte por la readmisión al abono de los salarios de tramitación desde el día 12 de Junio de 2017 hasta la notificación de la presente sentencia a razón de 42, 94 euros diarios o hasta que hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el caso de no efectuarse la opción aludida, se entenderá que Doña Patricia opta por la readmisión de Doña Carlota y Doña Violeta .

ESTIMAR la indebida acumulación de acciones alegada por la defensa de los demandados respecto de la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por las 2 actoras, pudiendo ejercitarla en el procedimiento ordinario de reclamación de cantidad.

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Don Miguel de la pretensión ejercitada en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON JUAN LUIS GARRIDO- LESTACHE BURDIEL, en representación de las demandantes.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la modificación del hecho probado primero, como sigue: 'Doña Carlota ha prestado servicios para Doña Patricia desde el día 6 de octubre de 2.016 hasta el día 22 de febrero de 2.017 como profesora, percibiendo un salario bruto mensual de 206 con prorrata de pagas extras, bajo el ámbito de aplicación del VII Convenio colectivo de enseñanza y formación no reglada.

Doña Violeta ha prestado servicios para Patricia desde el 6 de octubre de 2.016 al 22 de febrero de 2017 como profesora, percibiendo un salario bruto mensual de 206 con prorrata de pagas extras, bajo el ámbito de aplicación del VII Convenio colectivo de enseñanza y formación no reglada' Para lo que se remite al escrito de demanda en el que constan las antigüedades indicadas, aduciendo que en el acto del juicio se cambiaron habiéndose opuesto porque se trataría de una modificación sustancial.

El motivo se desestima porque no resulta desvirtuado por ningún documento y además porte el devenir de la relación laboral consta en los hechos probados segundo y tercero que no se impugnan.

Para el hecho probado quinto se propone la siguiente redacción: 'Las dos actoras firmaban un registro mensual de horas que le pasaba a la firma la empresa, según queda probado mediante los documentos 6 a 8 y 32 a 34 de la parte demandada, únicos documentos originales y por lo tanto acreditativos de la jornada que realizaban las trabajadoras, la cual era de seis horas semanales' Sobre la base de los documentos obrantes a los folios 297 a 299 en su ramo de prueba, rechazándose la revisión que no es sino un juicio de valor que, como tal, no puede figurar en el relato fáctico.

Propone para el hecho probado octavo el siguiente tenor: 'Las 2 actoras realizaban una jornada de trabajo de 6 horas semanales percibiendo por ello el salario neto que consta en las nóminas, que es el salario que marca el VII Convenio colectivo de enseñanza y formación no reglada en proporción a su jornada realizada.' Con apoyo en los documentos obrantes a los folios 297 a 299, 354 a 356, 377 a 386 y 397,406, que no desvirtúan el contenido del hecho aludido que se fundamenta, como se pone de manifiesto por el juzgador a quo en el fundamento de derecho primero, en la prueba testifical que no puede revisarse en sede de suplicación, siendo el juzgador de instancia el llamado a su valoración que no puede sustituirse por la interesada de parte, por lo que se rechaza la revisión.

También postula la recurrente la revisión del hecho probado noveno en la siguiente forma: 'Doña Patricia envió burofax el día 22 de febrero de 2.017 a Doña Violeta con la comunicación del despido disciplinario por la comisión de unas infracciones de carácter grave de conforme al artículo 54.1 y 54.2 b. c y d del Estatuto de los trabajadores en relación con el artículo 32 del convenio colectivo estatal de enseñanza y formación no reglada, alegando que el día 13 de febrero según quedo registrado en la fotocopiadora con su código de usuario, la demandante realizó una gran cantidad de fotocopias para fines personales, que el día 20 de febrero realizó ofensas verbales , amenazas y falsas acusaciones, que el día 21 de febrero coacciono a la directora para que firmara un documento amenazándola con llamar a la policía y el día 22 de febrero repitió la misma acción, dando por reproducido su contenido al estar incorporado a las actuaciones.

Doña Violeta tuvo conocimiento de su despido el día de efectos del mismo, es decir el 22 de febrero de 2.017, mediante comunicación verbal de la demandada Doña Patricia , y mediante wasaps, recogiendo la demandante el burofax el día 25 de febrero a pesar de haber sido enviado el día 22 de febrero'.

Para lo que cita los documentos obrantes a los folios 300 a 306, 325, 326 y 328 a 334 de los autos.

La revisión carece de entidad para alterar el signo del fallo, y además de los documentos citados no resulta la existencia del despido verbal, los mensajes por wasap no son susceptibles de revisión en sede de suplicación, al no ser un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio al que se refiere el artículo 326 de la LEC , ni por lo tanto es un instrumento hábil a los efectos de alterar los hechos probados de la sentencia de instancia, siendo la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. Se trata, según la doctrina del Tribunal Supremo de un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar.

También pretende la demandada modificar el hecho probado décimo con la siguiente redacción: 'Doña Patricia envió burofax el día 22 de febrero de 2.017 a Doña Carlota con la comunicación del despido disciplinario por la comisión de unas infracciones de carácter grave de conforme al artículo 54.1 y 54.2 b. c y d del Estatuto de los trabajadores en relación con el artículo 32 del convenio colectivo estatal de enseñanza y formación no reglada, alegando que el día 20 de febrero realizó ofensas verbales , amenazas y falsas acusaciones, dirigiéndose a la directora de la academia diciéndola que ' tú viniste aquí a trabajar de ilegal..' que el día 21 de febrero coacciono a la directora para que firmara un documento amenazándola con llamar a la policía y el día 22 de febrero repitió la misma acción, dando por reproducido su contenido al estar incorporado a las actuaciones.

Doña Carlota tuvo conocimiento de su despido el día de efectos del mismo, es decir el 22 de febrero de 2.017, mediante comunicación verbal de la demandada Doña Patricia , y mediante wasaps, no recogiendo la demandante el burofax y teniendo la parte demandada que volver a enviárselo el día 28 de febrero porque Doña Carlota había cambiado de domicilio y no le había comunicado a Doña Patricia su nueva dirección' Con apoyo en los documentos obrantes a los folios 307 a 321, 323, 324 y 332 a 334, desestimándose la revisión por iguales motivos que lo fue la anteriormente propuesta.

Finalmente solicita que el hecho probado decimocuarto pase a ser como sigue: 'Por las actoras se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 14 de marzo de 2.017, celebrándose la conciliación sin avenencia el 6 de abril de 2.017, interponiendo aquellas demanda el 11 de abril de 2.014 y recayendo la misma en el juzgado de lo social nº12 de Madrid, el cual se declaró incompetente para conocer, por lo que las demandantes presentaron demanda el 12 de junio de 2017 ante el juzgado de lo social nº1 de Móstoles' Se trata de antecedentes de hecho que obran en los autos y que, como tales, no han de figurar en el relato de probados.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega la recurrente que los hechos que se dan como probados están basados en una mala apreciación de la prueba y transcribe los artículos 268 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 97.2, sin citar norma, indicando que impugnó toda la prueba documental de la demandante por ser fotocopias con tachaduras, poco legibles y sin logotipos ni firma suya que pueda acreditar que pertenecen a su negocio.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley. El carácter cuasicasacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido ( sentencias del TC 230/00 de 2 octubre , 135/98 de 29 junio , 93/97 de 8 mayo , 18/93 de 18 enero ).

En los motivos del apartado c) del artículo 193 LRJS ha de alegarse la infracción de normas jurídicas sustantivas o de la jurisprudencia sobre ellas, pero no de normas o jurisprudencia sobre aspectos procesales, y debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del artículo 193 b) en relación con el 196.3, y deben citarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia. La estructura del recurso exige que, si la parte no está de acuerdo con los hechos probados, primeramente intente su revisión por el cauce del artículo 193 b) y seguidamente, al amparo del artículo 193 c) LRJS , extraiga las consecuencias jurídicas de la modificación de los hechos, alegando las normas sustantivas y la jurisprudencia que estime infringidas en motivos separados si es preciso por la diversidad de normas alegadas.

En el presente caso únicamente se hace alusión a normas procesales, por lo que la parte actora no está atacando la fundamentación jurídica de fondo, ni ha propuesto siquiera modificación fáctica dirigida a la acreditación de las causas del despido, y, en consecuencia en modo alguno el recurso puede prosperar.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 8/2019 formalizado por la letrada DOÑA SUSANA NAVAS-PAREJO ALONSO en nombre y representación de DOÑA Patricia , contra la sentencia número 308/2018 de fecha 14 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Móstoles (Madrid), en sus autos número 887/2017, seguidos a instancia de DOÑA Carlota y DOÑA Violeta frente a la recurrente, en reclamación por despido, confirmamos la resolución impugnada y condenamos a la recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios del letrado de la parte recurrida en cuantía de 700 euros más I.V.A.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0008-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0008-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.