Sentencia SOCIAL Nº 519/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3498/2018 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 3498/2018-B Sent. Núm. 519/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS SRES:
D. EMILIO PALOMO BALDA
Dª. EVA Mª GOMEZ SANCHEZ
Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
En Sevilla, a 12 de febrero de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 519/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Nazario contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
2 de los de Huelva, autos nº 792/16, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Nazario contra D. Ovidio , D. Patricio , D.

Pelayo , Repitel 2011, S.L, Gesticable & Comunicaciones JD S.L, Comunicaciones Unidas de Andalucía S.L, Repitel Huelva S.L y Cablegestión y Comunicaciones S.L, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26 de enero de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I .- Repitel 2011 S.L., con CIF B-93111128, tiene domicilio en Camino Viejo de Vélez, 2º B, de Rincón de la Victoria (Málaga). La sede real de su actividad se encuentra ubicada en CL Los Perales, nº 1, del Rincón de la Victoria (Málaga). Su administrador y socio único es Don Ovidio .

Comenzó sus operaciones el 25.01.11, teniendo por objeto social: instalaciones y reparaciones eléctricas de telefonía, venta al por mayor y menor de aparatos electrónicos, electrodomésticos, material informático, reparaciones informáticas, instalaciones de fontanería, gas, energía solar, equipos de climatización y trabajos de albañilería.

Don Patricio es el gerente de dicha sociedad.

El informe de vida laboral de la citada empresa que obra unido a las actuaciones se da por reproducido.

II.- Repitel Huelva S.L.(con CIF B-93379147), comenzó sus operaciones el 16.01.15, teniendo por objeto social el mismo que la empresa a que se ha hecho referencia en el Hecho anterior, es decir,instalaciones y reparaciones eléctricas de telefonía, venta al por mayor y menor de aparatos electrónicos, electrodomésticos, material informático, reparaciones informáticas, instalaciones de fontanería, gas, energía solar, equipos de climatización y trabajos de albañilería.

Tiene domicilio en calle Los Perales, nº 1, del Rincón de la Victoria (Málaga).

Su administrador y socio único es Don Ovidio .

Don Patricio es el gerente de dicha sociedad.

El informe de vida laboral de la citada empresa obra unido a las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido.

III .- D. Nazario , mayor de edad con NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de las demandadas Repitel 2011 SL y Repitel Huelva SL, en Huelva, durante los siguientes intervalos de tiempo, según informe de vida laboral (por reproducido): -del 17.07.15 al 31.08.15, de alta a nombre de Repitel 2011 SL -del 01.09.15 al 30.06.16, de alta a nombre de Repitel Huelva SL El actor ha venido desarrollando, con plena iniciativa, autonomía y responsabilidad, tareas especializadas consistentes en instalación, configuración, calibrado y mantenimiento de equipos y sistemas de comunicaciones de tecnología analógica en soporte de líneas de cobre.

La prestación de trabajo consistió siempre en la instalación y mantenimiento de la infraestructura de telecomunicaciones de la empresa Telefónica en Huelva, mediante su subcontratación por parte de Cobra Instalaciones y Servicios S.A.

IV.- El Convenio Colectivo Provincial para la Industria del Montaje Huelva se encuentra publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 10.04.15 (por reproducido), ha venido rigiendo la relación laboral.

Según dicho convenio la retribución diaria para la categoría de oficial de primera, incluida prorrata de pagas, asciende a 52,66 euros y mensual de 1579, 88 euros comprensivo de salario base, plus asistencia y prorrata de pagas.

Las nóminas aportadas se dan por reproducidas.

V.- El 30.06.16 Repitel Huelva SL cursó la baja en TGSS del actor, cesando desde entonces la prestación de servicios.

VI.- Cablegestión y Comunicaciones S.L., con C.I.F. B35871680, fue constituida bajo la denominación de Indulgente Creativa S.L.

En el BORM se publicaron el 20.04.16 los cambios/modificaciones siguientes: 'Ceses/Dimisiones. Adm.

Único: Germán . Nombramientos. Adm. Único: Pelayo . Cambio de denominación social: Cable Gestión y Comunicaciones, SL. Cambio de domicilio social: Calle Alvarado y Saz nº 54, bajo de Agüimes. Cambio de objeto social: instalaciones y reparaciones eléctricas de telefonía; venta al por mayor y menor de aparatos eléctricos, electrodomésticos, de material informático; reparaciones informáticas; instalaciones de fontanería, gas, ..' El informe de vida laboral de la referida empresa obra unido a las actuaciones y se da por reproducido.

VII.- Gesticable y Teleomunicaciones JD S.L., con C.I.F. B-98253800, fue constituida bajo la denominación Yotta Informática S.L.. En el BORM se publicaron el 16.06.16 los actos siguientes: 'Declaración de Unipersonalidad. Socio Único: Pelayo .

Ceses/Dimisiones: Adm. Único: Germán . Nombramientos. Adm. Único: Pelayo . Cambio de denominación social: Gesticable & Telecomunicaciones JD S.L.

Cambio de domicilio social: C/ Los Perales 1 (Rincón de la Victoria).

Cambio de objeto social: instalaciones y reparaciones eléctricas de telefonía; venta al por mayor y menor de aparatos eléctricos, electrodomésticos, de material informático; reparaciones informáticas; instalaciones de fontanería, gas, energía solar, equipos de climatización y trabajos de albañilería'(...).

El informe de vida laboral de la referida empresa obra unido a las actuaciones y se da por reproducido.

VIII.- Comunicaciones Unidas de Andalucía S.L., con C.I.F. B-38822599, fue constituida bajo la denominación de Dragones & Unicornios S.L., publicándose el 16.06.16 BORM los actos siguientes: 'Declaración de unipersonalidad. Socio único: Pelayo . Ceses/Dimisiones. Adm. Único: Germán . Nombramientos. Adm. Único: Pelayo .

Cambio de denominación social: COMUNICACIONES UNIDAS DE ANDALUCÍA S.L.

Cambio de domicilio social: C/ LOS PERALES 1 (RINCÓN DE LA VICTORIA).

Cambio de objeto social: instalaciones y reparaciones eléctricas de telefonía; venta al por mayor y menor de aparatos eléctricos, electrodomésticos, de material informático; reparaciones informáticas; instalaciones de fontanería, gas, energía solar, equipos de climatización y trabajos de albañilería'(...).

El informe de vida laboral de la referida empresa obra unido a las actuaciones y se da por reproducido.

IX.- El demandante no es ni ha sido representante legal de los trabajadores.

X.- El 21.07.16 la parte actora formuló papeleta de conciliación contra Repitel 2011 SL y Repitel Huelva SL ante el CMAC intentándose sin efecto el 24.08.16. La demanda que dio inicio a los autos se planteó el 29.07.16.

El 24.10.17 el actor formuló ampliación de demanda contra D. Pelayo , D. Ovidio , Comunicaciones Unidas de Andalucía SL, Gesticable & Telecomunicaciones JD SL y Cablegestión y Comunicaciones SL.

XI.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de fecha 26.09.17, en autos 785/16, que es firme, se da por reproducida.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- Se plantea en el presente recurso de suplicación si la decisión adoptada el día 30 de junio de 2016 por la empresa Repitel Huelva S.L. de dar de baja al actor, adscrito al servicio de instalación y mantenimiento de la infraestructura de Telefónica de España S.A. en dicha provincia, que Repitel venía prestando en virtud de subcontrata acordada con Cobra Instalaciones y Servicios, S.A., debe calificarse como despido nulo por no haberse seguido el procedimiento de despido colectivo, en lugar de como improcedente como lo ha tildado el órgano judicial de instancia declarando extinguida la relación laboral con efectos de la fecha del cese y condenando solidariamente a la citada mercantil y al resto de los codemandados - por conformar con la empleadora formal un grupo de empresas a efectos laborales -, al pago de una indemnización de 1.737,78 euros,.

II.- La sentencia impugnada ha dado una respuesta negativa a la cuestión enunciada al no apreciar indicios de que en la extinciones llevadas a cabo por Repitel Huelva, S.L. subyaciesen causas objetivas de naturaleza económica, técnica, organizativa o productiva.



SEGUNDO .- I.- El recurso de suplicación que contra el pronunciamiento referido a la calificación del despido y a esos efectos se formula por la representación letrada del trabajador se construye sobre dos motivos, de los que el inicial, fundado en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretende que en el hecho probado noveno se deje constancia de que Repitel Huelva, S.L. ocupaba a unos 103 trabajadores y que entre los días 30 de junio y 1 de julio de 2016 rescindió los contratos de 75 empleados, incluido el suyo, así como que en el numerado undécimo, además de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Huelva de 26 de septiembre de 2017 se tenga por reproducida la dictada por ese mismo órgano el 14 de febrero de 2017, revestida igualmente de firmeza.

II.- Ninguna de las modificaciones de carácter fáctico que interesa el actor resulta atendible. La primera, por una doble razón formal y de fondo. Ante todo, por su deficiente formulación, pues el recurrente se limita remitirse al informe de vida laboral obrante en autos a los folios 142 a 147 en el que se recogen los datos de 197 trabajadores - documento cuyo contenido ya se tiene por reproducido en el hecho probado segundo-, sin identificar nominativamente a aquellos que integraban la plantilla antes del 30 de junio de 2016 y a los que afirma fueron cesados ese día y el siguiente, que son los datos que deberían figuran en su caso en la relación de probanzas para prestar sustento a la tesis que defiende, carga que recaía sobre dicha parte, sin que esta Sala pueda suplir de oficio el defecto observado analizando pormenorizadamente los mencionados listados para llegar a la conclusión pertinente so pena de perder su neutralidad y conculcar tanto los principios dispositivo y de aportación de parte como las garantías constitucionales de audiencia bilateral, contradicción y defensa.

Pero junto a ese argumento formal hay otro de fondo que nos lleva igualmente a rechazar la adición postulada.

Radica en su irrelevancia para alterar el sentido del fallo, pues el documento invocado no acredita si los empleados que se dicen cesados a iniciativa de la empleadora en las fechas señaladas eran fijos o temporales ni los motivos por los que causaron baja, datos que resultan imprescindibles para determinar si en esos días la empresa procedió a un número de extinciones computables por causas no inherentes a su persona no incluidas en el supuesto del art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores que superasen los umbrales del art.

51.1 de ese mismo Texto Legal haciendo necesario acudir a la tramitación de un despido colectivo.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que según doctrina jurisprudencial que recoge la sentencia de 22 de diciembre de 2016 (Rec. 10/16), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, las extinciones debidas a la expiración del tiempo convenido o a la realización de la obra o servicio determinado objeto del contrato no se computan a efectos de los parámetros de delimitación del despido colectivo, previsión que es coherente con la armonización legislativa a la que están obligados los Estados Miembros de la Unión Europea por la Directiva 98/59 cuyo art.1.2.a) excluye del cómputo 'a los despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, salvo si estos despidos tienen lugar antes de la finalización o del cumplimiento de esos contratos'.

La segunda rectificación propugnada decae asimismo, dada su manifiesta inanidad para la resolución del recurso tanto porque la redacción postulada se contrae a dar noticia de una resolución judicial recaída en un procedimiento seguido a instancia de otro trabajador como porque la misma no es un documento hábil a efectos revisorios al limitarse a expresar la convicción judicial obtenida en un determinado procedimiento en atención a la prueba que en el mismo se hubiera practicado que no condiciona la decisión que haya de adoptarse en un proceso ulterior en razón de la prueba aportada en el mismo.



TERCERO.- I.- La desestimación del motivo de revisión fáctica acarrea la del que articulado sobre la letra c) del mismo precepto adjetivo que sustenta el anterior denuncia la infracción del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina jurisprudencial sobre el cómputo de los umbrales del despido colectivo.

Ello es así porque la censura formulada parte de la premisa, no aceptada por la Sala, de que entre los días 30 de junio y 1 de julio de 2016 la empresa Repitel Huelva S.L. extinguió los contratos de 75 de los 103 trabajadores que formaban su plantilla por causas que justifican su cómputo a los fines perseguidos. Por consiguiente, no habiendo quedado acreditada la existencia de un despido colectivo 'de facto' al que deban anudarse las consecuencias alegadas en el recurso se impone su desestimación en concordancia con lo resuelto en sentencias de 30 de enero y 5 de febrero de 2020 ( Rec. 3499/18 y 3500/18), dictadas por esta Sala conociendo de recursos promovidos por otros compañeros del actor con similar objeto y contenido.

II.- Resta señalar que el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto precepto genérico sobre la distribución de la carga de la prueba cuyo alcance es el de establecer quién ha de soportar la falta de prueba, solamente puede ser alegado eficazmente en suplicación como vulnerado en aquellos casos en que manifestada en autos la falta total de prueba sobre un determinado hecho, el órgano de instancia hace recaer las consecuencias perjudiciales sobre el litigante que por sus afirmaciones o posición procesal no tenía la carga de demostrarlo. Situación diferente de aquella en que se ha practicado prueba y el juzgador valorándola en su conjunto forma su convicción sobre los hechos y su relevancia en orden a su subsunción jurídica, aunque sea contraria a los intereses de una de ellas, supuesto en que el precepto invocado no permite alterar la apreciación judicial de los medios de prueba, pues es norma que atañe sólo y exclusivamente al reparto de la carga probatoria entre las partes y no contiene ninguna regla sobre la valoración de prueba, por lo que no puede servir de contraste a las declaraciones fácticas ni constituir base jurídica para corregir la subsunción y enmendar el fallo.

III.- No ha lugar a imponer al demandante las costas causadas por su recurso al no haber sido impugnado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Nazario contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Huelva de fecha 26 de enero de 2018, dictada en los autos nº 792/2016, seguidos a su instancia frente a Repitel Huelva, S.L. y otros, en Impugnación de despido y, en su consecuencia, confirmamos lo resuelto en la misma.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.