Sentencia SOCIAL Nº 519/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4609/2019 de 27 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8019292
mmm
Recurso de Suplicación: 4609/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
En Barcelona a 27 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 519/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Ariadna frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de
fecha 5/4/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 402/2016 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL
DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Bosch Salas.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5/4/2019 que contenía el siguiente Fallo: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por Dª Ariadna contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en consecuencia debo mantener las resoluciones administrativas impugnadas en méritos del presente procedimiento. '.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante D. Ariadna cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, acredita fecha de nacimiento de NUM000 de 1961, afiliación al régimen general en situación de alta o asimilada siendo la profesión habitual de Limpiadora.



SEGUNDO.- Mediante resolución del INSS de fecha 16 de febrero de 2016 se declaró a la demandante no tributaria de incapacidad permanente en grado alguno, siendo valorado por el ICAM en fecha 19 de enero de 2016 presentando las lesiones siguientes DOLOR RESIDUAL POSTCIRUGIA DE HALLUX VALGUS Y OSTEOTOMIA DEL 2º MTT DEL PIE DERECHO. PDTE DE CLINICA DEL DOLOR. FIBROMIALGIA. STC BILATERAL DE INTENSIDAD LEVE.

(Folio 28 a 30 del expediente administrativo).



TERCERO.- No conforme con la precitada resolución fue formulada reclamación previa, que fue desestimada en los términos que constan en las actuaciones, mediante resolución de fecha 25 de abril de 2016.

(folio 48 expediente administrativo).



CUARTO.- Las lesiones que acredita la demandante se concretan en DOLOR RESIDUAL POSTCIRUGIA DE HALLUX VALGUS Y OSTEOTOMIA DEL 2º MTT DEL PIE DERECHO. PDTE DE CLINICA DEL DOLOR.

FIBROMIALGIA. STC BILATERAL DE INTENSIDAD LEVE.

(Icam).



QUINTO.- Las partes en el acto de la vista establecen como fecha de efectos el 19 de enero de 2016 y en relación a la base reguladora muestran su conformidad en la cantidad de 1.313,51 euros.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la trabajadora recurrente, el primero de los motivos del recurso que formula contra la sentencia que denegó la declaración del grado de incapacidad permanente total a solicitar la rectificación de hechos probados al amparo del art. 193 b) LRJS; y al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la infracción del art.

194.1 LGSS precepto que define la incapacidad permanente total como la que impide la realización de todas o las sustanciales tareas de su profesión habitual.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo los hechos fijados por el órgano judicial de instancia no pueden sustituirse 'por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas' (por todas, sentencia de 18 de noviembre de 1999), o, de otra forma 'no cabe aceptar el error denunciado, en cuanto se está en supuesto cierto de plurales dictámenes periciales, divergentes en sus diagnósticos y conclusiones, pero ello no obsta, dado que son homólogos en su valor científico, a que deba prevalecer en casación el criterio del juzgador de instancia, en atención a la regla general contenida en el art.

632 de la L. E. Civ., pues, en cualquier hipótesis, para que el error de hecho tenga aceptación y viabilidad en casación ha de ser inequívoco, directo y evidente, y debe exteriorizarse y patentizarse de modo cierto, sin que pueda ser aceptado cuando descansa en opiniones personales de quienes objetan lo decidido por el Juez 'a quo' en base de un examen subjetivo de las pruebas aportadas' ( STS 20/12/83).

En el presente caso pretende la modificación del hecho probado 4º en el sentido de añadir que padece gonalgia derecha, y en cuanto al hallux valgus ha sido tratado en clínica del dolor sin mejoría sintomatológica.

Prescindiendo de que tales hechos puedan resultar fundados en los documentos de rehabilitación que se citan, los mismos no puede ser tenidos en consideración, por los motivos que más adelante se señalarán, tal como ya hace la sentencia recurrida. Por otro no consta respecto de la segunda modificación documento alguno del que resulte la falta de mejoría del hallux valgus. Por tanto la modificación ha de realizarse respecto del primer punto pretendido.



SEGUNDO.- De acuerdo con el art. 194 LGSS la incapacidad permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir exclusivamente de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de la misma, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87), en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 11-11-86, 9-2-87, 29-9-87, 28/12/88), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).



TERCERO.- Tal declaración no puede olvidarse que incluso es posible respecto de hechos nuevos o no conocidos con anterioridad, tal como establece en la actualidad el artículo 143.4 de la ley reguladora de la jurisdicción social, al disponer que 'en el proceso no podrán aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad', yendo de este modo más allá de lo tradicionalmente admitido por la jurisprudencia social respecto a la posibilidad de alegación de dolencias nuevas en el proceso, sintetizadas en la STS 7/12/2004, según a que 'una tradición jurisprudencial reiterada no ha considerado hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores --SSTS de 26.VI.1986, 30.VI.1987 ó 5.VII.1989--, ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después -- STS de 15.IX.1987 - - ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente, pero no fueron detectados por los servicios médicos de la entidad por las causas que fueran -- STS de 30.IV.1987 y 23.IX.1987'.

No obstante tal alegación de hechos nuevos no puede realizarse de forma sorpresiva en el acto de juicio, y menos aun cuando, como sostiene la sentencia recurrida en el presente caso, se ratificó la demanda, en la que nada se decía sobre el hecho nuevo, que solo ha aparecido en los documentos médicos aportados como prueba.

Como señala la STS 479/2016 de 2 junio 'la alegación en el acto del juicio de esa lesión pulmonar constituye un hecho nuevo que altera sustancial y sorpresivamente la pretensión y sitúa al INSS en indefensión, lo que el asegurado pudo y debió evitar, por ejemplo, al amparo de lo dispuesto en los arts. 78.2 y 143.4 de la LRJS, mediante la simple ampliación tempestiva de su demanda, o incluso solicitando la práctica anticipada de pruebas, para evitar aquél efecto sorpresivo y, a la postre, vulnerador de la tutela judicial de la contraparte.

El límite, pues, por imperativo del art. 24 de la Constitución, no se encuentra ya en la introducción de hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad, sino en que cualesquiera de éstos han de ser puestos en conocimiento de la contraparte con antelación suficiente como para poder articular sus motivos de oposición, y sus pruebas, evitando así la obvia indefensión que le produciría su sorpresiva incorporación al litigio por la contraria'. Por esta razón no es posible, conforme ha efectuado la sentencia recurrida, tomar en consideración tal hecho nuevo de dolor e impotencia funcional en la rodilla, en la que insiste de forma fundamental la recurrente en su escrito de recurso.

De este modo, en el caso que nos ocupa la demandante conforme a los hechos declarados probados padece dolor residual postcirugía de hallux valgus y osteotomía del segundo metatarsiano del pie derecho tratado en clínica del dolor. Fibromialgia y síndrome del túnel carpiano bilateral de intensidad leve. Por tales lesiones no puede sostenerse que la trabajadora esté incapacitada para la realización eficaz de su trabajo de limpiadora, a la que solo afecta el dolor residual del hallux valgus intervenido, sin que conste su intensidad ni la limitación que produce derivada de ésta.

Razones por las cuales procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por doña Ariadna contra la sentencia dictada el 5/4/5019 por el juzgado de lo social núm. 21 de Barcelona, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.