Sentencia Social Nº 5193/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3244/2015 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2013 - 8041047

EL

Recurso de Suplicación: 3244/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 10 de septiembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5193/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Urquima, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers de fecha 26 de septiembre de 2014 , dictada en el procedimiento Demandas nº 710/2013 y siendo recurrido/a Moises y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 27 de agosto de 2013, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

' SE ESTIMAla demanda interpuesta por D. Moises contra Urquima, S.A. y SE DECLARA IMPROCEDENTEel despido del actor, por lo que DEBO CONDENAR Y CONDENOa la empresa demandada, a que, a su opción y en el plazo legal de cinco días, proceda a la readmisión del demandante en su mismo puesto y condiciones de trabajo, o a pagarle en concepto de indemnización la cantidad de 62.993,70 eurosy, en caso de que la empresa demandada optare por su readmisión y no por la indemnización, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la de notificación de la sentencia, a razón de un salario diario de 72,72 euros.

SE ABSUELVEal Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de las responsabilidades legales que le correspondan.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-D. Moises venía prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la entidad demandada con una antigüedad de 22 de diciembre de 1992, con la categoría profesional de 'G4-Ofic. 3A' y salario bruto mensual de 2.212,03 euros, con inclusión de la prorrata de las pagas extras.

El contrato celebrado entre las partes es de carácter indefinido y a tiempo completo.

El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el último año cargo de representación legal de los trabajadores. (Hechos no controvertidos)

SEGUNDO.-El 24 de julio de 2013 la empresa demandada comunicó al actor la apertura de un expediente sobre la base de la presunta comisión de faltas muy graves. (Folios 29 a 31)

El demandante formuló alegaciones sobre tal expediente mediante escrito de fecha 25 de julio de 2013. (Folios 36 y 37)

Finalmente, el demandante fue despedido el 31 de julio de 2013. En la carta se le imputa la comisión de los siguientes hechos:

[...] 'El pasado 5 de junio de 2013, alrededor de las 10.00 horas de la mañana, usted de forma espontánea y voluntaria, habría entrado en el despacho de D. Simón , Director de la Planta de Urquima con el objeto de mostrarle en un tono irónico, su satisfacción por el hecho de que abandonara en breve la empresa indicándole, en este sentido, que se alegraba mucho de que se largara además de indicarle a su vez, que quería darle un consejo.

Ante dicha desconsideración, el Sr. Simón le instó a que abandonara su despacho y volviera a su puesto de trabajo. Ante dicha afirmación, usted no solo no habría abandonado el despacho en cuestión, sino que habría cerrado la puerta haciendo caso omiso a las indicaciones de su superior jerárquico con el objeto de prolongar la conversación iniciada.

Ante ese escenario, el Sr. Simón habría requerido la presencia del vigilante de seguridad de la planta D. Luis Carlos , para que velara por su seguridad así como para que le instara a volver a su puesto de trabajo.

Pues bien, en ese momento, el Sr. Simón habría salido del despacho y usted habría salido tras él profiriéndole una serie de insultos tales como 'chulo de mierda', 'ya hablaremos de lo que has hecho, te espero fuera'.

Acto seguido, usted habría perseguido al Sr. Simón dando la sensación de abalanzarse sobre él, motivo por el cual el Sr. Luis Carlos se habría visto en la necesidad de intervenir con el objeto de repeler una posible agresión.

Al respecto, debemos advertirle que Dª Josefa , administrativa de la fábrica, habría presenciado esa situación.

Así, y una vez valoradas sus alegaciones, esta Dirección considera que éstas son insuficientes, pues no solo no justifican sus actos, sino que reconoce la certeza de los hechos que se le imputan. Por tanto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 61 punto 10 del XVII Convenio General de la Industria Química , consistente en los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o la falta grave de respeto y consideración a los jefes o sus familiares así como a los compañeros y subordinados, concluimos que usted ha incurrido en la comisión de una falta muy grave. Además, de todo lo anterior, también se observa una clara transgresión de la buena fe contractual, de acuerdo con lo establecido en el art 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores .

Por tanto, por medio de la presente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del citado convenio colectivo, le comunicamos la decisión de la empresa de sancionarle por la comisión de dicha infracción.

De modo que, según lo establecido en el art 63.c) del citado convenio colectivo, así como por lo indicado en el art 54 del Estatuto de los Trabajadores , esta compañía ha decidido extinguir su contrato de trabajo con fecha de efectos de la presente en base a las facultades que a la misma se le reconocen en la normativa previamente expuesta para proceder a un despido disciplinario.

Asimismo, de conformidad con lo establecido en el apartado 4 letra a) del artículo62 del Convenio colectivo, se pone en conocimiento del comité de empresa al mismo tiempo que a usted, la sanción impuesta, haciéndoles entrega a tal efecto de una copia del presente escrito.' (Folios 33 a 35)

TERCERO.-D. Luis Carlos , auxiliar de seguridad, describió los hechos en su hoja de trabajo diario del siguiente modo (documento ratificado por el Sr. Luis Carlos en el acto de juicio):

[...] 'A las 10 de la mañana, el señor Simón se dirige a la garita a solicitar mi ayuda para calmar al señor Moises , que se ha puesto un poco agresivo, continuando la discusión con el señor Simón mientras se retiraba hacia su despacho, el señor Moises ha continuado increpándolo, cuando ya estaba subiendo por las escaleras, el señor Simón para entrar en su despacho, el señor Moises lo ha intentado perseguir, entonces yo he intentado pararlo con éxito y logrando así su retirada hacia fábrica, ha continuado insultando al señor Simón (chulo de mierda, ya hablaremos de lo que me has hecho, te espero fuera). Éstas son algunas de las frases.' (Folio 106)

CUARTO.-Resulta de aplicación el Convenio colectivo de la industria química. (Hecho no controvertido) '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandada , URQUIMA S.A , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 277/2014 dictada el 26/09/14 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granollers en los autos seguidos por despido nº 710/2013.

La sentencia recurrida estima la demanda interpuesta por D. Moises contra URQUIMA SA y declara improcedente el despido , condenando a la demandada a las consecuencias legales correspondientes.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la parte actora

SEGUNDO.- MOTIVOS DE NULIDAD . El recurrente, al amparo del art.193a) LRJS formula dos motivos de nulidad de la sentencia recurrida, por infracción de normas o garantías procesales causante de indefensión.

2.1.- En el primer motivo de nulidad, el recurrente denuncia la infracción del art. 90 y ss LRJS en relación con el art.24 CE por no haberse respetado las normas de valoración de la prueba.

En primer lugar, denuncia que el documento obrante al folio 124 de autos(declaración jurada de D. Simón ) no ha sido valoradoni como testifical ni como documental porque se trata de un fotocopia y porque en ningún momento anterior ni al inicio del juicio se hizo constar la imposibilidad de asistir al acto del juicio en calidad de testigo del Sr. Simón , ni se interés la suspensión del juicio y cambio de señalamiento.

Afirma la recurrente que el motivo por el que no se solicitó al juzgado que se citara la testifical en el acto del juicio por medio de videoconferencia es porque sabía que en la fecha del juicio al testigo le era imposible prestar declaración porque tenía que acudir a una auditoría en México.

Se opone la impugnanteal motivo de recurso, porque en su momento impugnó el documento, porque el mismo no ha sido ratificado, y porque en ningún momento la demandada solicitó con carácter previo al juicio ni en el mismo acto la suspensión, por lo que no hay indefensión, además de que sobre los hechos a cerca de los que debía deponer el testigo ya se han prestado 2 testificales presenciales de los mismos.

El motivo ha de ser desestimado. El documento obrante al folio 124 de autos es una testifical documentada. Un escrito que recoge declaraciones de personas que pueden y deben declarar como testigos no debe tener virtualidad revisora de los hechos en suplicación, ni puede ser valorada como testifical en la instanciapues ello supondría eludir el cumplimiento de los principios de inmediación, contradicción y, a la postre, defensa e igualdad de armas, toda vez que se impediría a la parte contraria a la que aporta tal 'documento', poder interrogar al testigo, con el simple ardid de presentar una declaración del mismo por escrito confeccionado extraprocesalmente (vid. arts. 92 LRJS , art.90 LRJS y arts.137 LEC , y art.229.2 LOPJ .), o incluso cuando la testifical viene testimoniada de las actuaciones obrantes en otro proceso distinto ( STSJ Cataluña núm. 7648/1998 de 2 noviembre . AS 19987398; núm. 7904/2001 de 17 octubre. AS 20014690, núm. 9881/2000 de 28 noviembre. AS 20003782; etc.)

A partir de ahí la cuestión es si hay o no indefensión por la no valoración de tal documento como testifical o como documento.

En primer lugar, si existía una imposibilidad previsible y prevista de declaración de un testigo, el art.78 LRJS permite la anticipación de la prueba. El documento 123 donde consta que el testigo supuestamente ha de estar los días 23,24,25 26 y 27 de septiembre en una auditoria está fechado el 22 de septiembre de 2014, curiosamente en la misma fecha de la declaración jurada; sin embargo, del propio documento obrante al folio 123 consta que tal necesidad de asistir a la auditoría ya se había revelado en 'días pasados', Como es lógico y previsible en el ámbito de una empresa, el viaje para realizar una auditoría es una circunstancia que se conoce con antelación suficiente, como para que la parte solicite la anticipación de la prueba. Si la parte no lo hizo, ni justifica la razón de tal conducta, a ella solamente le es imputable el resultado perjudicial que dicha omisión pueda generarle en la defensa de sus intereses.

Así las cosas, la indefensión derivada de la ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso, o de la práctica de un medio de prueba que contradiga la actuación diligente exigible a las mismas, no puede encontrar amparo en el art.24.1 CE , cuando, como reiteradamente ha expuesto el TC , la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos, a través de los medios que le ofrece el ordenamiento jurídico, no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopera con su conducta a su producción, ya que si la indefensión se debe a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia exigible al lesionado, o se crea por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, la indefensión resulta absolutamente irrelevante a efectos constitucionales, por ser imputable a quien la invoca ( STC 50/91 de 11 de marzo )

En conclusión, no se produce indefensión cuando la persona a quien se ha dado a conocer la existencia del proceso y puede proponer prueba anticipada no lo hace y por ello pierde la posibilidad de practicarla.

En segundo lugar, si un documento privado es impugnado de contrario en cuanto a su autenticidad, como así ocurrió, es a la parte que lo aporta a quien le corresponde acreditarlo ( art.326 LEC ), y no haciéndolo, como es el caso, es valorable según la sana crítica; siendo una valoración plausible y respetuosa con los principios de contradicción e inmediación la de que si el documento contiene la declaración de un testigo que no ha comparecido por causas imputables a la parte que lo propone, la misma no ha de gozar de valor probatorio alguno, so pena de sumir en la indefensión más completa a la contraria, que no puede formular preguntas, ni, en definitiva gozar de inmediación y contradicción como principios indeclinables en la práctica de todo medio de prueba.

Por todo lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.

Dentro del mismo motivo de recurso, de forma confusa y técnicamente cuestionable, la recurrente se sumerge en una valoración del conjunto de testificales practicadas para, según su interesado criterio, sesgar declaraciones de unas y otras y llegar a la conclusión que es de su conveniencia.

Ahora bien, la valoración la prueba testifical sólo es revisable en suplicación o casación,en dos supuestos:

1) Cuando se trata de dilucidar una cuestión de orden público procesaly puede por tanto la Sala valorar, incluso de oficio, la testifical la limitación que en los casos ordinarios impone el art. 190.b) de la Ley de Procedimiento Laboral al circunscribir a la pericial y documental las que pueden ser esgrimidas por las partes y valoradas por el Tribunal en suplicación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8-6-1989 [ RJ 19894554 ], 5 febrero y 11 junio 1990 )

2) Cuando la valoración sea irracional, arbitraria o absurda: por la vía del art.193a ) o 207 c) LRJS .

En efecto, la prueba testifical admitida debe de valorarse conforme a las reglas de la sana crítica conforme al art. 376 LEC y, aunque es cierto que puede darse mayor o menor fuerza a la declaración de un solo testigo y ello puede ser racional y lógico cuando existen testigos que se contradicen o cuando existen otros medios de prueba contradictoria, no puede decirse lo mismo de un testigo único cuando a su lado existe otro medio de prueba -la carta de despido- que dice lo mismo que el testigo, cual expresamente se deduce del art. 1248 del CC , interpretado «a sensu contrario»

Pues bien, la sentencia recurrida valora la manifestación del Sr. Simón que presención los hechos y que manifesta que no hubo agresión alguna, hablando tanto el trabajador como e Sr. Simón en tono elevado. Valora y razona que la testigo Josefa declaró que escuchó dos expresiones concretas 'cholo de mierda' y 'te esperaré fuera', mientras que el Sr. Simón dijo 'vete a trabajar, a ver si das ejemplo'. Ninguno de los testigos presenció lo ocurrido en el despacho.

Tal valoración se le antoja a la Sala razonable, razonada, y por tanto, no puede entrarse, como pretende la recurrente, a una nueva valoración del conjunto de la prueba, puesto que tal función, en un proceso de instancia única, como el laboral, viene encomendada en exclusiva al órgano judicial de instancia.

Por tanto, el motivo de recurso, en este segundo aspecto, ha de ser rechazado.

2.2.- En el segundo de nulidad, el recurrente denuncia la infracción del art.90 y ss LRJS por haberse denegado la prueba testifical por el sistema de videoconferencia como diligencia final.

El motivo, al que se opone la impugnante, ha de ser igualmente rechazado

En primer lugar, son una facultad discrecional y exclusiva del juez, que puede o no adoptar de oficio o a instancia de parte. En efecto, las mismas constituyen una facultad judicial, no una obligación, ('podrá' es el término empleado) para los supuestos en los que el juez o tribunal lo consideraran necesario . Así lo ha entendido tradicionalmente el TS, como se expresa en la STS 04 de junio de 2013; Recurso: 23/2012 :

'... tanto las antiguas diligencias para mejor proveer ( art. 88 LPL/1995 ) como las actualmente denominadas diligencias finales ( art. 88 LRJS ), siempre que no hubieran sido acordadas previamente por el órgano judicial, en cuyo caso sí habrían de practicarse (TS 23-4-1998, R. 2619) y sólo serían válidas si se diera vista de su resultado a la contraparte ( TS 15-4-2003, R. 2276/02 ), incluso tras una nulidad de actuaciones (TS 7-10-1993, R. 3712/92 ), al igual que sucede, por ejemplo, al tener por confesa a una parte por su incomparecencia (TS 27-4- 2004, R. 3/2003), constituyen siempre una facultad judicial, no una obligación, ('podrá' es el término empleado en ambas normas) para los supuestos en los que el juez o tribunal lo consideraran necesario.'

En segundo lugar, las diligencias finales no pueden utilizarse para suplir la falta de diligencia probatoria de las partes. Recordemos que el art. Nada impedía a la parte pedir la anticipación de la prueba, o incluso la suspensión de la vista, si se trataba de una ausencia del testigo de España imprevisible y súbita, sin embargo no existe una sola justificación en autos del por qué ello no se hizo, ni del carácter súbito o imprevisible de la ausencia del testigo, por lo que ante tal situación no puede esperarse del órgano judicial que supla las carencias probatorias del parte acordando una diligencia final que, recordemos, es facultad discrecional del juzgador/a.

Por todo lo expuesto, el motivo ha de ser igualmente rechazado.

TERCERO.- REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS

3.1.- En el primer motivo del revisión fáctica,formulado conforme al art.193b) LRJS , la recurrente solicita la adición de un nuevo hecho probado, mediante la reproducción del contenido de un correo electrónico remitido por Dª Josefa el día 11 de junio de 2013, obrante al folio 105.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 )

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Sentadas tales premisas, e l motivo ha de ser rechazado, puesto que la revisión fáctica que se propone no se basa en un documento, confeccionado a instancia y petición de el Sr. Martin (responsable de relaciones laborales) como exige el art.193b) LRJS , sino en una testifical documentada,que es cosa distinta.

La prueba documental, a efectos de suplicación, consiste en manifestaciones personales plasmadas en documento que carecen de virtualidad para ser apreciadas como documentos aptos para la revisión fáctica en suplicación, al ser su auténtica naturaleza la de prueba testifical o simple manifestación documentada y por ende inaceptable a los fines pretendidos, como afirma el Tribunal Supremo entre otras sentencias de 10 de febrero ( RJ 1990, 890 ) y 6 de noviembre de 1990 ( RJ 1990, 8552) , y esta Sala en STSJ Catalunya núm. 8499 / 2000 de 20 octubre AS 20004535.

Hay que trazar una nítida distinción entre documento privado( art.326 LEC y art.1225 CC ) y testifical documentada, entre otras razones, porque el primero puede avalar una revisión fáctica en el recurso de suplicación; mientras que la segunda no.

En este sentido un escrito que recoge declaraciones de personas que pueden y deben declarar como testigos no debe tener virtualidad revisora de los hechos en suplicación, pues ello supondría eludir el cumplimiento de los principios de inmediación, contradicción y, a la postre, defensa e igualdad de armas, toda vez que se impediría a la parte contraria a la que aporta tal 'documento', poder interrogar al testigo, con el simple ardid de presentar una declaración del mismo por escrito confeccionado extraprocesalmente (vid. arts. 92 LRJS , art.90 LRJS y arts.137 LEC , y art.229.2 LOPJ .), o incluso cuando la testifical viene testimoniada de las actuaciones obrantes en otro proceso distinto. En este sentido, véase la reiterada doctrina de esta Sala: STSJ Catalunya núm. 7648/1998 de 2 noviembre . AS 19987398; núm. 7904/2001 de 17 octubre. AS 20014690, núm. 9881/2000 de 28 noviembre. AS 20003782; etc.

En nuestro caso las declaraciones obrantes al folio 105 no son sino lo que dijo extra procesalmente una testigo que ya ha declarado en la vista, sin que pueda valorarse nuevamente en suplicación dicha testifical, con carencia de la ineluctable inmediación y contradicción de que goza el juzgado de instancia y las partes, por lo que el motivo no puede prosperar.

En fin, este motivo ha de ser desestimado, por inhabilidad de la prueba testifical para operar la revisión de los hechos probados en sede de suplicación.

3.2.- En el segundo motivo del revisión fáctica se pretende la adición de un nuevo hecho probado en base al documento nº 9 (f. 104), que consiste en un escrito firmado por D. Simón dirigido al instructor del expediente.

El examen del supuesto documento revela que no es sino la manifestación de unos hechos por escrito de quien debió prestar su declaración como testigo, por lo que, una vez más, hay que recordar que las testificales documentadas no son aptas para la revisión de hechos en sede de suplicación.

3.3.- En el tercer motivo del revisión fáctica se pretende la adición de un nuevo hecho probado en base al documento nº 16 (f. 123), que consiste en un escrito remitido por la empresa SIGNA.SA de CV con el que se pretende demostrar la imposibilidad material de que el Sr. Simón se personara en el acto del juicio como testigo

El motivo ha de ser rechazado, en primer lugar, porque la posibilidad o imposibilidad de asistencia de un testigo al acto de la vista es una cuestión procesal que no tiene cabida en el relato de hechos probados. En segundo lugar, el documento que cita la recurrente revela que la supuesta imposibilidad ya se había comentado 'en días pasados' por lo que era conocida con antelación para pedir prueba anticipada o suspensión. En tercer lugar, no es plausible que la asistencia imprescindible de un responsable de la empresa a una auditoría se conozca 3 días antes del juicio y un día antes de asistir a la misma (la auditoría es de 23 a 27 de septiembre y el documento está fechado el 22), cuando ello exige un desplazamiento transatlántico de esa persona que, según la supuesta declaración jurada ya estaba el 22 de septiembre en México (f.124) viaje que también debió prever con cierta antelación, como es lógico.

Por todo lo expuesto, el motivo ha de ser desestimado.

3.4.- En el cuarto motivo del revisión fáctica se pretende la adición de un nuevo hecho probado en base al documento nº 17 (f. 124), que consiste en la ya comentada declaración jurada de Dl Simón el día 22 de septiembre de 2014 en Toluca, México.

El motivo ha de ser rechazado por ser una testifical documentada no apta para la revisión de hechos en suplicación, por idénticas razones a las expuestas en el motivo 3.1.

CUARTO.-El recurrente, al amparo del art.193 c) LRJS , denuncia la infracción de normas sustantivas o jurisprudencia, en concreto del art..61.10 DEL XVII Convenio General de la Industria Química y del art.54.2d) ET .

El art.61.10 del Convenio aplicable considera como falta muy grave los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o la falta grave de respeto y consideración los jefes o sus familiares, así como a los compañeros y subordinados. Esta fala se sanciona desde la suspensión de empleo y sueldo de 16 a 70 días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada de un grado máximo.

El art.54.2d) ET considera falta la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

La recurrenteconsidera que se producen las infracciones que denuncia porque se han acreditado todos los hechos consignados en la carta de despido y los mismos son constitutivos de una falta muy grave

La impugnantese opone a tal apreciación, por considerar que la sentencia recurrida considera no probados los hechos descritos en la carta de despido en relación a los hechos ocurridos en el despacho del Sr. Simón y, por otro lado, las expresiones acreditadas no tienen gravedad para ser constitutivas de despido.

Como hechos a considerar en orden a la resolución del recurso, hay que partir de los que siguen:

- A las 10 de la mañana el Sr. Simón se dirige a la garita a solicitar la ayuda del vigilante de seguridad para calmar al señor Moises , que se había puesto un poco agresivo, continuando la discusión con el Sr. Simón mientras se retiraba hacia su despacho, el Sr Moises continuó increpándolo, cuando ya estaba subiendo por las escaleras, el señor Simón para entrar en su despacho, el Sr. Moises lo intento perseguir y entonces el vigilante de seguridad lo intentó parar con éxito y logró así su retirada hacia la fábrica. el Sr. Moises profirió frases como 'chulo de mierda, ya hablaremos de los que me has hecho, te espero fuera'

No existió ninguna agresión física, como revela el relato de hechos probados y la valoración de los mismos en el fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida.

En cuanto a las ofensas físicas y los parámetros para graduar su gravedadpara apreciar la existencia de malos tratos como causa de despido se requiere proceda un injusto ataque del inculpado a otra persona, haciendo al ofendido objeto de una agresión material o física que mortifique o lesione su integridad personal ( STSJ de Madrid de 19 de junio de 1997 [ AS 1997, 2380] ).

En la misma línea ha señalado el Tribunal Supremo - sentencia de 5 de octubre de 1983 ( RJ 1983, 5046) - que la agresión física a un compañero, sancionable «in genere» con el despido, no puede acarrear esta consecuencia irreparable, la máxima sanción aplicable por el empresario, cuando el agredido previamente ha insultado al agresor con expresiones ciertamente ofensivas, injuriosas, suficientes para provocar en él una alteración de ánimo perturbadora de la serenidad que la persona siempre debe mantener.

Para valorar la gravedad de la falta de ofensas verbalesexisten diversos parámetros. Dichos parámetros entrar a formar parte de lo que conocemos como teoría gradualista,que tratándose de la imputación de ofensas verbales entre compañeros de trabajo, se ha de analizar, tanto a efectos exculpatorios como agravatorios las circunstancias de caso concreto, ponderándose de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo de forma y manera que hechos idénticos pueden tratarse de forma diversa según las circunstancias objetivas y subjetivas concomitantes ( STS 17 noviembre 1988 y 30 enero 1989 , entre otras muchas)

Entre los parámetros a ponderar cabe destacar:

- La intención de ofender ( STS 28 de febrero 1990 (RJ 19901248), que puede quedar neutralizado cuando se acredita que se realizan sin tal ánimo, sino manifestando un disgusto en términos incorrectos ( STS 29 junio 1985 R j19853433)

- El tiempo y el contexto: que son factores que hacen variar el carácter ofensivo de las palabras, por lo que hay que valorar tales elementos ( STS 19 de abril de 1982 RJ 19822450)

-La trascendencia pública de la ofensa pues se daña no sólo la autoestima sino el reconocimiento y respecto de los demás con mayor vulneración del derecho al honor ( STS 19 mayo 1990 (Rj 19904518)

-La presencia del injuriado (vid . STS 9 junio 1986 RJ 19863498)

- La reiteración de las mismas ( STS 30 enero 1989 ')

-El estado de ánimo del ofensor: ofuscación, ira, espontaneidad, excitación o ansiedad (Vid STSJ Madrid 28/03/07 AS 2620)

-La provocación previa ( STS 16/02/90 RJ 19901102()

En síntesis, la gravedad ha de valorarse teniendo en cuenta las expresiones, sus consecuencias, la intencionalidad, su reiteración, las circunstancias del lugar y momento en que se producen, la presencia o no de la persona ofendida, la existencia de provocación previa, las disculpas inmediatas o espontáneas y, en definitivo, las costumbres y ámbito laboral en que se producen.

En el caso de autos la valoración de los hechos probados nos llevan a considerar la inexistencia de gravedad suficiente para apreciar causa de despido, y, en consonancia con ello, la confirmación de la resolución recurrrida.

Las únicas expresiones acreditadas son las que obran en el relato fáctico 'chulo de mierda' y 'te esperaré fuera'. Ciertamente se trata, la primera, de una expresión despectiva, que en el caso de autos no va acompañada de agresión o maltrato alguno y que se inscribe en un contexto de conflicto laboral entre el Sr. Simón y el Sr. Moises ; y la segunda de una expresión de voluntad de continuar con la discusión o el conflicto fuera de la empresa. El trabajador tiene una antigüedad de 22 años en la empresa y no consta que haya sido expedientado en ocasión alguna en todo ese largo período de tiempo. Consta que el trabajador fue a hablar al despacho con el Sr. Simón , sin que el contenido de la conversación y lo que ahí ocurrió haya quedado acreditado, constando probado, sin embargo, que el Sr. Simón avisó al vigilante de seguridad lo que desembocó en las expresiones que han resultado probadas. Por tanto, no se advierte un especial ánimo ofensivo, ni una premeditación o cálculo, sino la expresión desafortunada y grosera en un contexto laboral conflictivo del desacuerdo existente entre el Sr. Simón y Sr. Moises , siendo que el Sr. Moises ni tiene antecedentes en su dilatada carrera de conductas similares, ni consta que haya sido jamás sancionado por cualquier otra conducta. Por lo demás, consta que el Sr. Simón y el Sr. Moises hablaban en un tono elevado los dos, por lo que es evidente que estaban verbalizando un conflicto cuyo contenido no ha resultado probado; y consta, en fin, que el Sr. Simón también increpó al Sr. Moises con una frase un tanto desconsiderada como 'vete a trabajar, a ver si das ejemplo'.

En este contexto no se cumplen los requisitos típicos por no existir una falta grave de respeto y consideración, sino una simple falta de respeto incardinada en un contexto conflictivo de desconsideración mutua.

Por tanto, no existe infracción del art.61.10 del Convenio Colectivo .

En cuanto a la infracción del art.54.2 d) ET , los hechos declarados probados no encuentran su encaje típico en la transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza o deslealtad, pues existiendo un encaje típico más preciso, como el previsto en el art.61.10 del Convenio colectivo o, incluso el art .54.2c) ET .

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.-En relación a las costas del proceso conforme al art.235 LRJS , procede la imposición de las costas del recurso a la recurrente, valorándose en 400 euros los honorarios del letrado de la impugnante. Así mismo, en cuanto a las consignaciones y depósitos constituidos para recurrir, habrá de estarse a cuanto dispone el art.204 LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por URQUIMA S.A. frente a la sentencia nº 277/2014 dictada el 26/09/14 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granollers en los autos seguidos por despido nº 710/2013, que confirmamos en su totalidad.

Condenar en costas a la recurrente, apreciando los honorarios del letrado de la impugnante en 400 euros.

Condenamos a la recurrente a la pérdida de las cantidades consignadas a la que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme así como, en su caso, al mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimento de la misma se resuelva su realización.

Disponemos la pérdida del depósito necesario para recurrir, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.