Sentencia Social Nº 52/2012, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 543/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00052/2012

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:06015 44 4 2010 0101871

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000543 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 271 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de BADAJOZ

Recurrente/s:CESTERO RIVERO,S.L., TRANSPORTES FENOY E HIJOS,S.L.

Abogado/a:RAFAEL TITOS GONZALEZ, RAFAEL TITOS GONZALEZ

Procurador/a:MARIA CONCEPCION GONZALEZ RODRIGUEZ, MARIA CONCEPCION GONZALEZ RODRIGUEZ

Graduado/a Social:,

Recurrido/s:Raimundo

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª Mª PILAR MARTIN ABELLA

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a trece de Febrero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA , de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 52/12

En el RECURSO SUPLICACION 543 /2011, formalizado por el SR. LETRADO D. RAFAEL TITOS GONZÁLEZ, en nombre y representación de CESTERO RIVERO,S.L. Y TRANSPORTES FENOY E HIJOS,S.L., contra la sentencia número 56 /2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 271 /2010, seguidos a instancia de D. Raimundo frente a las recurrente, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D.ª Mª PILAR MARTIN ABELLA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Raimundo presentó demanda contra CESTERO RIVERO,S.L., TRANSPORTES FENOY E HIJOS,S.L. , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 56 /2011, de fecha tres de Febrero de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El actor Raimundo comenzó a prestar sus servicios como conductor de 1ª en abril de 2006 en la empresa demandada CESTERO RIVERO, S.L, dedicada a la actividad de transporte de mercancías por carretera. SEGUNDO.- He percibido entre enero y junio de 2008 un total de 5.771,22 euros con prorrateo de pagas extras sin incluir el plus de antigüedad de un 5% a los dos años, ni el plus de conductor-repartidor, habiendo trabajador regularmente a jornada continua. La empresa le ha venido abonando cantidades a cuenta todos los meses, 4.640,29 euros entre febrero y julio al 2008, cesando el día 16 de ese último mes. TERCERO.- Precedida del correspondiente acto de conciliación que se celebró en la UMAC sin resultado alguno en marzo de 2010, presentó demanda ante el Juzgado de lo Social en reclamación de un total de 4.214,85 euros por los conceptos de diferencias salariales en dicho período de tiempo, dietas, horas extras y vacaciones no percibidas. En mayo de 2009 había formulado también en la UMAC la misma reclamación. CUARTO.- Ha sido demandado también la empresa FENOY E HIJOS, S.L. con el mismo domicilio que la anterior y con la misma actividad y el mismo representante legal. QUINTO.- Es de aplicación el Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera de la provincia de Badajoz, publicado el 7-01-09 con vigencia desde el 2008.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Raimundo contra las empresas CESTERO RIVERO, S.L. y TRANSPORTES FENOY E HIJOS, S.L. por reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a ambas a que abonen con carácter solidario a aquella la cantidad de 1.027,54 euros por los conceptos salariales cuya reclamación ha sido objeto de las presentes actuaciones.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CESTERO RIVERO,S.L., TRANSPORTES FENOY E HIJOS,S.L. formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, tuvieron entrada en esta SALA en fecha 11-11-11.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de las entidades mercantiles CESTERO RIVERO S.L. y TRANSPORTES FENOY E HIJOS S.L. invocando como primer motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral alegando la infracción de normas o jurisprudencia. En concreto, la recurrente considera que el fundamento de derecho segundo de la sentencia (en el que se hace constar que la demandada adeuda sólo 200,24 euros por diferencias al mes de junio de 2008 según el cálculo de la propia actora, 215,04 por horas extras que regularmente trabajó entre las 12 y las 15 horas, franja horaria que conforme dispone el art. 9 del Convenio tiene esta naturaleza y 226,38 euros por dietas al no haber acreditado la empresa el pago de las mismas, no obstante haber acreditado la empresa el pago de las mismas todos los meses. No reclamando concepto alguno por los días de julio, a la anterior cantidad es preciso adicionar la de la parte proporcional de vacaciones que ha podido disfrutar) vulnera lo dispuesto en el art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores así como la jurisprudencia que lo interpreta ( STS 7-6-94 , 17-09-04 , 15-01-97 , 20-05-02 , 26-03-04 , 6-03.07) entre otras muchas. Como reconoce la sentencia en su hecho probado segundo, al actor además de sus nóminas (5.771,22 euros) se le han venido abonando cantidades a cuenta todos los meses por importe de 4.460,29 euros según consta en las actuaciones con la prueba documental consistente en las nóminas y recibos de entrega a cuenta por servicios prestados durante el período reclamado y que no fue impugnada de contrario (f. 63 a 75). En el presente supuesto debe operar la compensación y absorción, puesto que las cantidades salariales han sido realmente abonadas, cuestión no discutida de contrario, suponiendo en su conjunto y cómputo anual más favorable para el actor que las fijadas en el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la Provincia de Badajoz, que publicó las tablas salariales de 2008, en enero de 2009. Respecto del salario percibido en nómina, la absorción opera cuando el Convenio colectivo del 2008, publicado el 7-01-09 vino a elevar la cuantía salarial que estaba establecida en la norma precedente, por lo que si el salario que realmente y en cómputo anual viniera percibiendo el trabajador fuera superior al establecido en la nueva norma paccionada, como es el presente supuesto, no se adeuda cantidad, porque ya la venía percibiendo el trabajador acrecentadamente, suponiendo la condena a su pago un enriquecimiento injusto. En el presente caso, las cantidades entregadas a cuenta de los servicios prestados por el trabajador en enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2008 (f. 64,66,69,71,73 y 75) son cantidades salariales que la empresa abona voluntariamente por lo que existe homogeneidad entre dichas sumas y las cantidades que constan en nómina, citando la sentencia de esta Sala de fecha 26 de enero de 2010 .

Pues bien, es cierto que esta Sala ha declarado en su sentencia de fecha 26 de enero de 2010 que 'El art. 26.5 del ET permite operar la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia. Pueden realizarse al amparo del ET aunque no estén previstas en el convenio y puede ser aplicada de oficio por los jueces sin que se requiera reconvención o invocación expresa de excepción. Se decía así en la STS 28 febrero 2000 : El artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores dispone que «operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia». Precepto que viene a establecer, que dicho instituto opera cuando se aprecie la existencia de dos situaciones que permitan la comparación, por lo que no es necesario que la parte alegue de forma expresa la compensación y absorción, sino que puede ser de forma tácita con la invocación de hechos de los que la misma resulte. Pues se ha de tener presente, como señala la sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 1998 , que «la compensación y la absorción, actualmente recogida en el precepto citado del Estatuto de los Trabajadores, pero con tradición muy arraigada en nuestro sistema jurídico por cuanto figuró en antiguas Ordenanzas y en los sucesivos Decretos reguladores del salario mínimo interprofesional a partir del primero que se dictó en el año 1963, siempre ha tenido como objeto evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quedaba neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta; así, el incremento del salario mínimo interprofesional es absorbido, y por lo tanto no acrece, el salario superior que percibiera ya un trabajador en base a lo previsto en el convenio o pacto regulador de sus condiciones de trabajo, y, por lo mismo, el incremento salarial previsto en un convenio colectivo es absorbido y queda neutralizado por el salario mayor que ya percibiera el trabajador afectado como consecuencia de gozar de un acuerdo particular entre él y su empresario. Como ya dijo esta Sala en sentencia de 26-12-1989 , la absorción y compensación de salarios juegan, en principio, siempre que se establece un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita, en cualquier caso la existencia de dos situaciones que permitan la comparación y, en su caso, la compensación o absorción de los incrementos, cual se desprende de la propia literalidad del apartado 5 del artículo 26 de referencia'. El art. 26, en su apartado 5º , considera salario la percepción económica abonada por el empresario al trabajador como contraprestación al trabajo desarrollado, incluyéndose dentro del mismo todas las cantidades que perciba el trabajador, al referirse el precepto a la totalidad de las percepciones abonadas por la prestación de sus servicios. Así, como indica la norma, no constituyen salario ni tienen naturaleza salarial, las cantidades abonadas por la empresa al trabajador, 1º) en concepto de indemnizaciones o suplidos, 2º) prestaciones de la seguridad social, en concepto de pago delegado o mejoras voluntarias de la seguridad social y 3º) indemnizaciones por traslados, despidos etc. Como viene entendiéndose por la doctrina y jurisprudencia, las percepciones salariales retribuyen el trabajo y las extrasalariales indemnizan gastos habidos por el trabajador u obedecen a prestaciones o situaciones legales diferentes a la propia prestación laboral de un servicio o cometido determinado. Tales criterios reconducen a que ambos conceptos obedezcan y ostenten una naturaleza diferente, y así, todos los conceptos considerados como salario y no como percepciones extrasalariales pueden ser objeto de la compensación o absorción contemplada en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , de tal forma que lo percibido por el trabajador en concepto de retribución salarial (salario base y complementos salariales) puede ser compensado y absorbido si su cuantía en cómputo anual supera lo dispuesto en las normas legales o convencionales y ello por aplicación del instituto de la compensación y absorción, el cual puede ser aplicado de oficio por el Juez o Tribunal, sin alegación expresa de la parte, conforme a la jurisprudencia anteriormente expuesta.'

Y también es cierto que la sentencia de instancia recoge en los hechos declarados probados que el trabajador ha percibido entre enero y junio de 2008 un total de 5,771,22 euros con prorrateo de pagas extras sin incluir el plus de antigüedad de un 5% de los dos años, ni el plus de conductor-repartidor y que la empresa ha venido abonando al trabajador cantidades a cuenta todos los meses, 4.640,29 euros entre los febrero y julio de 2008, cesando el día 16 de ese último mes, considerando el juez a quo que las cantidades reclamadas hasta mayo de 2008 están prescritas, conclusión que no ha sido impugnada por ninguna de las partes.

La empresa pretende que opere la compensación y absorción, puesto que las cantidades salariales entregadas a cuenta han sido realmente abonadas, cuestión no discutida de contrario, suponiendo en su conjunto y cómputo anual más favorable para el actor que las fijadas en el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de la Provincia de Badajoz, que publicó las tablas salariales de 2008, en enero de 2009. No obstante, sus pretensiones no pueden ser totalmente estimadas. En efecto, tal y como la recurrente reconoce el juzgador de instancia considera acreditado que la empresa no ha abonado 200,24 euros por diferencias del mes de junio de 2008 según el cálculo de la propia actora, 215,04 por horas extras y 226,38 euros por dietas así como la parte proporcional de vacaciones que no ha podido disfrutar.

La demandada pretende que opere la compensación y absorción al considerar que las cantidades abonadas al actor (nóminas y cantidades a cuenta) superan las del convenio mencionado. No obstante, la compensación y absorción es una técnica neutralizadora de los incrementos salariales que se produzcan por la negociación colectiva cuando los trabajadores ya vinieran percibiendo salarios superiores en su conjunto y cómputo anual, a los mínimos fijados en convenio, quedando la subida salarial absorbida o compensada. La compensación y absorción opera sobre los salarios abonados y los términos de comparación deben ser homogéneos de modo que nunca puede actuar entre condiciones de trabajo de carácter diverso ( STS de 4-4-94 ). De lo que se infiere que no puede formar parte del término de la comparación ni el importe de las dietas (al tener naturaleza extrasalarial) ni el importe de las horas extraordinarias, debiendo por ello mantener la condena de la demandada al abono de las cantidades a que fue condenada en la sentencia de instancia.

Pero no aprecia esta Sala obstáculo para aplicar la compensación y la absorción en cuanto a las cantidades restantes, puesto que ya hemos dicho que cuando las retribuciones del trabajo fueran superiores a los mínimos establecidos pueden ser absorbidas y compensadas siendo factible su compensación incluso con otro concepto remuneratorio, siempre que tenga naturaleza salarial y periodicidad fija, salvo pacto en contrario o condición personalísima a justificar por el trabajador, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa al no haber justificado el trabajador demandante la existencia de pacto en contrario o condición personalísima que obstaran a la compensación y absorción. Por ello, resultando acreditado que el actor percibe además de los importes fijados en sus nóminas, el importe de 4.640 euros entre febrero y julio, siendo y siendo estas cantidades superiores a las fijadas en el convenio mencionado cuya aplicación reclama el actor al reclamar diferencias salariales, debe estimarse el recurso en cuanto a que las diferencias salariales del mes de junio de 2008 reclamadas por el actor han quedado absorbidas y compensadas por el mayor importe retributivo que viene el mismo percibiendo.

No podemos sin embargo considerar compensado y absorbido la cuantía por vacaciones no disfrutadas a cuyo abono condena a las demandadas la sentencia de instancia pues la demandada no ha acreditado su abono ni consta que las cantidades a cuenta abonadas por la demandada lo fueran para abonar dicho concepto, ni podemos aplicar aquella técnica pues no es que la actora reclame diferencias salariales por aplicación del convenio sino que lo que alega es que no se le ha abonado tal concepto.

Por lo expuesto, tan sólo podemos en parte estimar las alegaciones invocadas, absolviendo a las demandadas de la condena de 200,24 euros por diferencias del mes de junio de 2008, manteniendo la condena a las restantes cantidades fijadas.

SEGUNDO.-Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de normas jurídicas y jurisprudencia por vulneración del art. 326 de la LEC en lo que respecta a la fuerza probatoria de los documentos privados.

En concreto, la recurrente alega que el juzgador de instancia no puede sustraerse de lo prevenido en el art. 326.1 de la LEC y así los documentos privados (recibo de cantidades percibidas - f. 64,66,69,71,73 y 75- hacen prueba plena en el proceso, en los términos del art. 319 de la LEC (fuerza probatoria de los documentos públicos) cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen). En el presente procedimiento, el actor no impugnó la autenticidad de los mismos, sólo impugnó las sentencias aportadas por la demandada.

No obstante, dichas alegaciones deben ser desestimadas por cuanto el juzgador no se ha sustraído del precepto mencionado por cuanto teniendo en cuenta dicho valor, ha fijado en los hechos declarados probados que 'la empresa ha venido abonando al trabajador cantidades a cuenta todos los meses, 4.640,29 euros entre los febrero y julio de 2008, cesando el día 16 de ese último mes'.

TERCERO.-Se alega como tercer y cuarto motivos del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción de normas jurídicas y jurisprudencia por vulneración del art. 80 de la Ley de Procedimiento Laboral y violación del art. 24 de la Constitución Española .

En concreto, considera la recurrente que la demanda adolece de un defecto formal en su planteamiento, pues además de su falta de precisión y confusionismo de los cálculos contenidos en la misma, tal y como pone de manifiesto la sentencia recurrida, las pretendidas horas extras tienen que ser reclamadas mes a mes, día a día y hora a hora, causando manifiesta indefensión a la recurrente, porque como se puso de manifiesto en el acto de juicio oral formulando la excepción de defecto formal en la confección de la demanda, correspondía a la parte actora plasmar y acreditar que en el período reclamado trabajó en la franja horaria que exigía el art. 9 del extinto convenio colectivo del sector para generar el derecho al abono de la dieta de plaza y una hora extra, no especificando el actor qué días trabajó de 12 a 15 horas, limitándose a señalar y manifestar en su demanda de forma global que lo hizo 125 días, en el período comprendido desde enero a junio de 2008, lo que es improcedente, irracional y carente de lógica.

No obstante, las alegaciones invocadas tampoco pueden ser estimadas por cuanto sobre la reclamación de 'horas extras' que se dicen realizadas, las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1991 , 3 de febrero y 10 de abril de 1990 , 10 de mayo y 22 de diciembre de 1992 y 23 de abril de 1993 - recuerdan como 'en aplicación general de las reglas generales sobre la carga de la prueba, quien pretende haber realizado (las horas extras) debe fijar con toda precisión sus circunstancias y número y probar a su vez su realización día a día y hora a hora'; si bien 'la exigencia de una prueba rigurosa y circunstanciada de las mismas cede ante el habitual desarrollo de una jornada uniforme, pues en este caso basta con acreditar tal circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria'. De lo que se infiere que no es necesario que se estampen los datos fácticos relativos a las horas extras día a día y hora a hora, como postula la recurrente, al estarse ante una demanda en la que se plantea el desarrollo habitual durante el año reclamado de una jornada continuada de 40 horas semanales distribuidas de lunes a sábado realizando un horario desde las 6 de la mañana hasta las 5 o las 6 de la tarde ( tal y como manifestó el testigo D. Eloy en el acto de juicio), disponiendo el convenio en su art. 9 que las empresas vendrán obligadas a abonar una hora extra cuando el trabajador esté al servicio de la empresa entre las 12 y 15 horas, con lo que basta estampar la acreditación de que se trata de una jornada continuada, tal y como hace el Magistrado de Instancia en los hechos probados, y acreditar el horario que realiza el actor (lo que se cumple con la testifical mencionada) para colegir que no se ha producido un defecto legal en el modo de proponer la demanda, lo que conlleva la desestimación de las infracciones denunciadas por la recurrente

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el letrado de las entidades mercantiles CESTERO RIVERO S.L. y TRANSPORTES FENOY E HIJOS S.L. contra la sentencia dictada el 3 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Badajoz , en autos seguidos a instancia de Raimundo frente a las recurrentes, revocamos en parte la sentencia recurrida para reducir la condena en ella contenida a 827,30 euros.

Devuélvase a la recurrente el depósito que efectuó para recurrir y de la consignación también efectuada, devuélvansele 200,24 euros, condenándola a la pérdida del resto.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en BANESTO Nº 1131 0000 66 054311, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad 0030 1846 42 0005001274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.