Sentencia Social Nº 52/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 746/2013 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00052/2014

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA

Tfno: 968 22 92 16

Fax: 968 22 92 13

NIG:30030 44 4 2012 0008971

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000746 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001112 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de MURCIA

Recurrente/s:MAJEMI J., S.L.

Abogado/a:CARLOS MIGUEL BELMONTE FERNANDEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Sonia , FONDO DE GARANTIA SALARIAL

Abogado/a:ANTONIO VELEZ MARTINEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

En MURCIA, a diez de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por MAJEMI J SL, contra la sentencia número 0261/2013 del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 17 de mayo , dictada en proceso número 1112/2012, sobre DESPIDO, y entablado por Sonia frente a MAJEMI J SL Y FOGASA.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.- La demandante Dña. Sonia , con DNI: NUM000 , domiciliada en Murcia, ha prestado sus servicios profesionales para la empresa Majemi, S.L. (con el nombre comercial Avancy), domiciliada en Aguadulce Roquetas de Mar (Almería), dedicada al comercio al por menor de artículos de joyería, relojería, platería, bisutería, y cosmética, acogida al convenio colectivo provincial del comercio general de la Región de Murcia. SEGUNDO.- Ha prestado dicha señora sus servicios para dicha empresa como directora comercial para la captación de distribuidoras y delegadas de ventas de los productos comercializados por Avancy en la zona de levante para las provincias de Murcia y Alicante, actuando en la captación de clientes, delgadas y consejeras, con un salario mensual base de 800 euros, más dietas kilometraje y comisiones, utilizando un teléfono aportado por la empresa. Iniciando dicha actividad en el mes de diciembre del 2011. No constando que ocupase cargo sindical ni representativo ni que trabajase para otra empresa. TERCERO.- La empresa percibía sus retribuciones como consecuencia de su actividad profesional en mano. CUARTO.- La demandante con fecha 11-10-2012 fue cesada en su actividad profesional en la empresa Majemi, S.L. por decisión unilateral de sus legales representantes. QUINTO.- La empresa no ha abonado a la demandante las cantidades siguientes: 293'33 euros correspondientes a once días del mes de octubre del 2012, parte proporcional de vacaciones no disfrutadas del 2012 por importe de 758'40 euros; paga extra de vacaciones del 2012 por importe de 800 euros; y parte proporcional de pagas de navidad del 2012 por importe de 452'75 euros. QUINTO.- Se celebró sin avenencia el 23-11-2012 el preceptivo acto de conciliación'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Desestimar la excepción de incompetencia de jurisdicción alegada por la empresa Majemi, S.L.. Y estimar parcialmente la demanda promovida por Dª Sonia , y en consecuencia, procede declarar el cese de la misma ocurrido el 11-10-2012 en dicha empresa como un despido improcedente. Condenando a la misma a la readmisión de la demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales circunstancias y además a que abone a la misma los salarios devengados desde la fecha del despido a la de la notificación de la presente sentencia, o a que abone a la Sra. Sonia la cantidad de 1.299'67 euros en concepto de indemnización por despido, a razón de 26'66 euros diarios.Igualmente condeno a la empresa demandada a que abone a la demandante la cantidad de 2.303'73 euros, más 105'58 euros de interés por mora'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado D. Carlos Miguel Belmonte Fernández, en representación de la parte demandada Majemi J SL, con impugnación del Letrado D. Antonio Velez Martínez, en representación de la parte demandante.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.-Por el juzgado de lo social nº 5 de Murcia se dicto sentencia el 17 de mayo de 2013 en los autos sobre Despido nº 1112/12 seguidos a instancia de doña Sonia contra Majemi SL y el Fogasa, desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción y estimando parcialmente la demanda declarando improcedente el despido.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- La demandada interpuso recurso de suplicación para que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se estime la falta de competencia por razón de la materia, y subsidiariamente se desestime la demanda. Recurso que fue impugnado por la contraparte que pidió su desestimación y la confirmación de la sentencia, con costas.

FUNDAMENTO TERCERO.- Se ampara la parte recurrente en el apartado b) del art. 193 de la LJS para que se revise el hecho probado:

a) Segundo que dice: 'Ha prestado dicha señora sus servicios para dicha empresa como directora comercial para la captación de distribuidoras y delegadas de ventas de los productos comercializados por Avancy en la zona de levante para las provincias de Murcia y Alicante, actuando en la captación de clientes, delgadas y consejeras, con un salario mensual base de 800 euros, más dietas kilometraje y comisiones, utilizando un teléfono aportado por la empresa. Iniciando dicha actividad en el mes de diciembre del 2011. No constando que ocupase cargo sindical ni representativo ni que trabajase para otra empresa.

Proponiendo para el mismo esta redacción alternativa: 'Ha prestado dicha señora sus servicios para dicha empresa como agente comercial para la captación de distribuidoras y delegadas de ventas de los productos comercializados por Avancy en la zona de levante actuando en la captación de clientes, delegadas y consejeras,, siendo su vinculación con la empresa MAJEMIJ. SL de tipo exclusivamente mercantil y por la que se la remuneraba mediante las comisiones pactadas'.

b) Tercero, que dice: 'La empresa percibía sus retribuciones como consecuencia de su actividad profesional en mano'. Proponiendo para el mismo esta redacción alternativa: ''La empresa percibía sus retribuciones como consecuencia de la actividad comercial de Doña Sonia a través de transferencias o ingresos en las cuentas corrientes designadas por la empresa previo descuento de las comisiones pactadas'.

c) Quinto, que dice: 'Se celebró sin avenencia el 23-11-2012 el preceptivo acto de conciliación'. Proponiendo para el mismo esta redacción alternativa: ''La demandante reclama: 293, 33 euros correspondientes a once días del mes de octubre del 2Q12, parte proporcional de vacaciones no disfrutadas del 2O12 por importe de 758,40 euros; paga extra de vacaciones del 2O12 por importe de 8OO euros; y parte proporcional de pagas de navidad del 2012 por importe de 452,75'.

Modificaciones que no pueden ser aceptadas en base a la documentación obrante en las actuaciones, donde consta que existe un cuadro de comisiones y bonos fijados por la parte recurrente para la remuneración de sus empleados y de sus agentes (doc. 4 y 5 ); informes de ventas realizadas por la actora, socios captados por la misma, y peticiones de pedidos, como consejera y delegada; disponía de un correo electrónico con la marca comercial; catalogo que la demandada proporciono a la demandante (doc.12); justificante de transferencia bancaria como pago de sus servicios; la actora no esta dada de alta en el RETA, ni esta censada en Hacienda como agente comercial; disponía de teléfono móvil entregado por la empresa.

En definitiva, la actora carecía de un contrato de agencia por escrito e inscrito, no asumía riesgos en las operaciones en las que intervenía con los clientes y estaba bajo la dirección de la demandada que le retribuía.

FUNDAMENTO CUARTO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la LJS se argumenta a continuación en el recurso, infracción de los art. 1 , 3 y 8 E.T. 2, 3 y 5 LJS , 1 , 2 , 9 y 11 de la Ley 12/1992 que regula el contrato de agencia, y art. 1 , 2 y 4 del R.D. 1438/85 de uno de agosto , y su jurisprudencia.

El contrato de agencia viene definido en la Ley 12/1992 de 27 de mayo:

Artículo 1. Contrato de agencia.

Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.

Artículo 2. Independencia del agente.

1. No se considerarán agentes los representantes y viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan.

2. Se presumirá que existe dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a

promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional ni el tiempo dedicado a la misma

conforme a sus propios criterios.

Artículo 11. Sistemas de remuneración.

La remuneración del agente consistirá en una cantidad fija, en una comisión o en una combinación de los dos sistemas anteriores. En defecto de pacto, la retribución se fijará de acuerdo con los usos de comercio del lugar donde el agente ejerza su actividad. Si éstos no existieran, percibirá el agente la retribución que fuera razonable teniendo en cuenta las circunstancias que hayan concurrido en la operación.

Se reputa comisión cualquier elemento de la remuneración que sea variable según el volumen o el valor de los actos u operaciones promovidos, y, en su caso, concluidos por el agente.

Cuando el agente sea retribuido total o parcialmente mediante comisión, se observará lo establecido en los artículos siguientes de esta sección.

En el supuesto aquí enjuiciado no se dan las notas del contrato de agencia antes definido legalmente, sino las de un contrato de trabajo del art. 1 del ET , con la presunción de laboralidad prevista en el art. 8 del mismo ET , pues la relación entre los litigantes era de dependencia, ajeneidad y retribuido.

Al contrato de agencia no se le aplica el principio general del art. 1278 del CC en cuanto a la libertad de forma contractual, sino que es un contrato formal al tener que estar redactado por escrito e inscrito en el registro correspondiente. Y en el caso de autos nada de eso se ha acreditado, y sí por el contrario la existencia de una prestación de servicios de la actora a la recurrente, dentro de una organización y dirección empresarial, dependiendo pro tanto de la empresa que le retribuía . Por lo que tanto la dependencia como la ajeneidad y la retribución en conexión con la ausencia de un contrato formal de agencia ( art. 2.1.f. RD 1438/95 ) se encuentran probadas documental y testificalmente en el presente procedimiento. Lo que obliga a desestimar la excepción de incompetencia de jurisdicción y de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, esta Sala considera competente esta jurisdicción laboral para el conocimiento del los autos.

Al existir pues una relación laboral entre las partes, y haber cesado por voluntad unilateral de la empresa los servicios de la actora sin que exista carta de despido, se esta ante un despido improcedente, con las consecuencias legales del art. 56 ET y el abono de las cantidades descritas en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia por tratarse de conceptos salariales. Y ello puesto que se ha probado la existencia de una prestación de servicios por la actora para la demandada dentro de su organización y dirección, a cambio de una retribución. Sin que por el contrario conste que la demandante tuviese un local propio abierto al público y que estuviese dada de alta en el RETA ( Sentencia TSJ Murcia 1233/2008 ). Y sí disponía de llave de la oficina de la demandada e incluso realizó un curso de formación de prevención de riesgos laborales junto con trabajadores de la demandada.

Todo lo cual obliga a desestimar el recurso planteado y a confirmar la sentencia de instancia. Con imposición de costas a la parte recurrente por ser preceptivo.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por MAJEMI J SL, contra la sentencia número 0261/2013 del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 17 de mayo , dictada en proceso número 1112/2012, sobre DESPIDO, y entablado por Sonia frente a MAJEMI J SL Y FOGASA; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Se condena en costas a la parte recurrente, que deberá abonar al Letrado impugnante de su recurso, la cantidad de 250 euros en concepto de honorarios.

Dése a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 3104000066074613, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 3104000066074613, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.