Sentencia Social Nº 52/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2364/2014 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 52-2015

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 15 de enero de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2364-14, interpuesto por NUEVO GRANERO GRANADA, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE GRANADA, en fecha 18 de junio de 2014 , en autos núm. 787-13. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Luis Andrés , sobre despido, contra NUEVO GRANERO GRANADA, S.L.; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 18 de junio de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por D. Luis Andrés contra Nuevo Granero Granada S.L., se declara la improcedencia del despido realizado por la demandada, y se condena a la empresa a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o le abonen en concepto de indemnización la suma de 11.047Ž45 euros (entendiéndose que en el supuesto de no optar expresamente el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido el 8-07-2013 hasta el día de la notificación de la sentencia al empresario en caso de opción por la readmisión.

SEGUNDO.-Por auto de fecha 09-07-2014 se rectificó la sentencia antes mencionada cuya Parte Dispositiva reza del tenor literal siguiente: Se acuerda realizar el complemento interesado en la sentencia de 18-06-2014 , y se condena a la empresa al pago de las costas causadas, incluyendo el abono de los honorarios del letrado de la parte actora hasta el límite de 600 euros. Se rectifica el importe de la indemnización por despido, que asciende a la cantidad de 11.155'86 euros.

TERCERO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Luis Andrés con NIE NUM000 , comenzó a trabajar el día 7-12-2006 para la empresa Nuevo Granero Granada S.L. con la categoría de portero de noche. Es de aplicación el convenio de hostelería de la provincia de Granada.

SEGUNDO.- El trabajador comenzó a prestar servicios sin contrato de trabajo, y ha trabajado de forma ininterrumpida para la empresa demandada hasta la fecha de su despido, como portero en el establecimiento Granero. Ha suscrito contrato temporal a tiempo parcial y ha estado dado de alta en la Seguridad Social entre el 21 de febrero y el 20 de septiembre de 2008, entre el 7 de diciembre de 2011 y el 30 de junio de 2012, y desde el 9 de noviembre de 2012 hasta su despido.

TERCERO.- D. Luis Andrés trabajaba todas las semanas cuatro noches, desde las 23:30 horas hasta una hora después del cierre, las 4:30 horas de la madrugada entre semana, y el fin de semana a las 6 de la madrugada. También trabajaba habitualmente los sábados por la tarde. Cuando el pub se convirtió en discoteca a principios de 2012, el horario de cierre se retrasó y también el fin de la jornada, siendo el último horario realizado de 23:30 hasta las 7 de la madrugada miércoles y jueves, y hasta las 8 viernes y sábado, así como sábados tarde.

CUARTO.- El salario día para una jornada completa según convenio es de 39Ž42 euros.

QUINTO.- En fecha 13 de marzo de 2013 D. Luis Andrés presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo en la que reclama que se le reconozca su antigüedad real en la empresa así como la jornada efectivamente desarrollada.

SEXTO.- Los días 16, 22 y 26 de abril el demandante mantuvo contacto por whatsapp con una persona vinculada a la empresa, Felix , y se reunió con ella.

SÉPTIMO.- El 15 de abril de 2013 se presenta papeleta de conciliación sobre declaración de derechos, celebrándose el acto de conciliación el 6 de mayo con el resultado de sin avenencia. El 10 de mayo de 2013, el trabajador formula demanda declarativa de derechos frente a la empresa que es turnada al Juzgado de lo Social nº 5.

OCTAVO.- En fecha 7 de mayo de 2013, la empresa remite burofax al trabajador (folio 102 que se da por reproducido), manifestándole que llevaba sin acudir al trabajo desde el 1 de abril, requiriéndole para que justificara la falta de asistencia. El trabajador contesta mediante burofax de 29 de mayo indicándole que no acudía a la empresa porque D. Felix le había comunicado verbalmente que se tomara unas vacaciones. En fecha 8 de julio se notifica burofax al demandante en el que se le comunica su despido con efectos de 1 de abril de 2013, constando baja en Seguridad Social desde el 31 de marzo.

NOVENO.- D. Luis Andrés promovió conciliación en fecha 17-07-2013 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'intentado sin efecto' el día 29-07-2013, interponiendo posteriormente demanda con fecha 30-07-2013.

DÉCIMO.- D. Luis Andrés no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año.

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por NUEVO GRANERO GRANADA, S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia en la cual estima la pretensión de la parte actora declarando la improcedencia del despido efectuado, se alza mediante el presente recurso de suplicación la empresa demandada, articulado a través de un motivo al amparo del art. 193.b de la LRJS , en el que se interesa la revisión de los hechos probados de la sentencia y otro al amparo del art. 193.c de la LRJS , de infracción de normas sustantiva concretamente art. 56 ET y 110 de la LRJS y de los arts. 1 y 20 del ET . El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Al amparo del art.193.b de LRJS ) se interesa por el recurrente revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, concretamente para que al hecho probado segundo se le dé la siguiente redacción alternativa: 'El trabajador comenzó a prestar servicios para la empresa con fecha de 21 de febrero de 2008 hasta el 20 de septiembre de 2008, 15 horas a la semana, posteriormente de 7 de diciembre de 2011 a 30 de junio de 2012, 20 horas a la semanas; y del 9 de diciembre de 2012 hasta el despido, 9 horas a la semana'. Por el mismo cauce procesal se interesa que se modifique el hecho probado quinto para que se le dé la siguiente redacción alternativa: 'En fecha 13 de marzo de 2013 el trabajador presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo en la que reclama que se le reconozca su antigüedad real en la empresa, así como la jornada efectivamente desarrollada, no habiéndose levantado acta de infracción por parte de la Inspección de Trabajo a favor de las pretensiones del trabajador'. Igualmente se interesa que se suprima el hecho probado sexto por considerar que no hay prueba documental que lo acredite. Finalmente interesa que al hecho probado octavo se le dé la siguiente redacción alternativa: 'El 7 de mayo de 2013, la empresa remite burofax al trabajador, manifestándole que llevaba sin acudir al trabajo desde el 1 de abril, requiriéndole para que justificara la falta de asistencia, el cual no es recepcionado por el trabajador. Posteriormente el trabajador envía burofax con fecha 29 de mayo indicando que cuando se tenía que reincorporar al trabajo, ya que se encontraba de vacaciones por orden de D. Felix '.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión, es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a)Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b)No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c)El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina, no procede la modificación que se pretende del hecho probado segundo, ya que el magistrado de instancia ha dado preferencia a la prueba testifical y a los partes de trabajo para determinar los contratos, la antigüedad así como el horario que tenían cada uno de estos contratos que formalmente en el informe de vida laboral aparece otro distinto.

Respecto del hecho probado quinto, tampoco procede su modificación ya que el hecho de haberse o no levantado acta por la Inspección, depende de las pruebas practicadas en el procedimiento administrativo, lo cual es indiferente para el presente pleito el hecho de que no se haya levantado acta de infracción, cuando además se han presentado testigos que determinan los hechos probados de esta sentencia.

Respecto del hecho probado sexto no procede su supresión por no estar acreditado a través de prueba documental o pericial el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba concretamente los whatsapp que se hace referencia en el mismo.

Respecto del hecho probado octavo, tampoco procede su modificación ya que se suprime un dato importante como es el de la notificación al demandante del burofax de 8 de julio, así como la fecha de efectos del despido y la baja del mismo en la Seguridad Social. En consecuencia de lo cual, no procede ninguna de las modificaciones interesadas por el recurrente.

TERCERO.-Al amparo del apartado 193.c infracción del art. 56 del ET en relación con el art. 110 LRJS por entender que no existe prueba que acredite que la antigüedad en la empresa es desde el 2006, igualmente se alega infracción del art. 1 y 20 del ET por entender que tampoco existe prueba que determine que D. Felix sea representante de la empresa.

Dejando inalterado el relato de hechos probados de la sentencia, especialmente aquellos hechos que han sido redactados en base a la prueba testifical practicada, pone de manifiesto que efectivamente no existía voluntad de abandono por parte del trabajador, por otra parte no se puede despedir el 8 de julio con efectos de 1 de abril sin especificación concreta de las causas o motivos que determinan el despido.

En otras palabras, la máxima sanción por despido requiere (aparte de incumplimiento de especial significación) que la culpabilidad -sea a título de dolo o de negligencia inexcusable- resalte de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de las circunstancias concurrentes ( SSTS 28/03/85 ; 05/03/87 ; 24/02/90 ; 29/03/90 ).

Atendido lo anterior (incumplimiento grave, trascendente e injustificado a una orden legítima y proporcionada del empresario), no puede tampoco olvidarse que la calificación de la conducta del trabajador no debe hacerse sin examinar el contexto en que la misma se produce, que incluye, entre otros extremos, la previa actuación del empresario ( STS 19/09/89 ; siendo imprescindible una apreciación valorativa y conjunta, con criterio restrictivo, de todas las circunstancias concurrentes ( SSTS 21/03/86 ; 03/03/86 ; 02/02/87 ; 26/04/88 .

Sin embargo se presume la voluntariedad de la conducta en cuanto no conste motivo impediente ajeno al trabajador ( STS 12/07/83 , porque a los trabajadores ha de imputarse, como deudores de las prestaciones convenidas, el incumplimiento, en tanto no conste alguna causa impediente ajena a ellos, ya provenga de un tercero, de la otra parte contratante, del caso fortuito o de la fuerza mayor, pues es doctrina común la voluntariedad del incumplimiento por el deudor y su responsabilidad, sin que el acreedor -en este supuesto la empresa- tenga que probar otra cosa que la existencia de la obligación, siendo el deudor quien habrá de probar que si dejó incumplido el contrato no fue por causa suya ( STS 31/01/86 ).

La más grave sanción de despido que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en 'un incumplimiento grave y culpable del trabajador'.

Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

En esta misma dirección se pronuncia entre otras la sentencia del T. Supremo de 3-11-2011, rec. 7/2010: '...en aplicación de la teoría gradualista, teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, sin perjuicio de que el comportamiento del trabajador pudieran resultar acreedor de una sanción, que en su caso pudiera imponerle el empresario, no es acreedora de la imposición de la sanción de despido, que es la más grave que existe en el ámbito laboral. La valoración efectuada por la Sala..., sobre la gravedad del comportamiento del trabajador y aplicación de la teoría gradualista en relación a la falta cometida, es una interpretación coherente y razonable de los preceptos y jurisprudencia aplicables, que en modo alguno cabe configurar como errónea en el sentido jurisprudencial antes indicado-'. Tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

Por lo tanto la causa que aparece en el burofax notificado al actor el 8 de julio no ha sido acreditada, prueba que incumbe precisamente al demandado, puesto que según se recoge en la sentencia que se recurre. Como recoge el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de marzo de 2001 : 'en nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de un ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores . En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto, en su núm. 1.d), previene que el contrato se extingue por dimisión del trabajador... La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81; y tangencialmente en el ET , art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato'. En definitiva, la extinción del contrato puede deberse, en lo que aquí interesa, o a la voluntad del empresario (despido) o al voluntad del trabajador (dimisión), voluntades que deben ser acreditadas por aquellos que la alegan. En el presente caso, como ha quedado expuesto, mientras el trabajador mantiene la existencia de despido, la empresa sustenta que nos encontramos ante una dimisión del trabajador, sin que ninguna de las partes aporte prueba determinante que sustente su postura, lo que necesariamente nos lleva a recurrir a lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece con carácter subsidiario una ultima regla en su apartado 7º que 'el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio'.

La aplicación de dicho principio debe hacerse valorando las siguientes consideraciones: la primera que el trabajador mantiene una posición de debilidad respecto a la empresa; la segunda que en relación con la prueba del despido verbal, es preciso suavizar y flexibilizar las exigencias de la carga de la prueba al trabajador, en la medida en que la exigencia de una prueba plena introduciría un serio desequilibrio entre las partes, puesto que, como aquí ha acontecido, la mera negación del despido por parte del empresario desbarataría toda posibilidad de amparo legal; tercero, que la empresa tenia a su disposición de un medio relativamente simple para acreditar la voluntad rupturista del trabajador como es un requerimiento para que se reincorpore a su puesto de trabajo, dejando constancia escrita de ello y de la respuesta dada por el trabajador al mismo y, por ultimo y en cuarto lugar, porque como dice la sentencia de instancia, hay que acudir a los actos coetáneos o posteriores de la fecha de la extinción de la relación laboral para así poder determinar cual era la verdadera intención de las partes, y aquí el único acto acreditado es el acto de conciliación interpuesto por el trabajador que no obtiene mas respuesta que la de rechazar la solicitud del trabajador por improcedente, lo que obliga a concluir que nos hallamos ante un despido sin que ello quede contradicho por el hecho de que el mismo se produjera por la persona encargada de la organización y distribución del trabajo y no por el gerente ya que no queda constancia que este hiciera nada en referencia a la situación del trabajador, que, conforme al artículo 56 del ET , debe ser calificado como improcedente como acertadamente se dijo en la sentencia que se recurre.

Por todo lo cual se ha de desestimar el recurso, confirmándose íntegramente la sentencia que se recurre.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por NUEVO GRANERO GRANADA, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE GRANADA, en fecha 18 de junio de 2014 , en autos nº 787-13, seguidos a instancia de D. Luis Andrés , sobre despido, contra la referida empresa, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Asimismo, se decreta la pérdida del depósito y consignaciones efectuados por la parte recurrente como requisito previo a la interposición de este recurso, a los que se les dará el destino legal procedente; y se condena a la misma al abono de ciento cincuenta (150) euros al letrado impugnante del presente recurso de suplicación, en concepto de honorarios profesionales.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo, o que no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, efectuar el depósito de 600€ mediante ingreso en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.2364.14, Oficina c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.2364.14, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el recurso.

Asimismo deberá, en su caso, consignar la cantidad objeto de condena si no estuviera ya constituida en la instancia, pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el artículo 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.