Sentencia Social Nº 52/2015, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 467/2014 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00052/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES

SALA DE LO SOCIAL

PL. MERCAT, 12 - 2º

PALMA DE MALLORCA

TFNO.: 971 72 41 52 - 971 72 36 89

FAX: 971 22 72 18

NIG: 07040 44 4 2013 0002435

402250

TIPO Y Nº. DE RECURSO:RECURSO DE SUPLICACIÓN 467/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 610/2013 JDO. DE LO SOCIAL Nº. 2 DE PALMA DE MALLORCA

MATERIA:RECARGO DE PRESTACIONES

RECURRENTE/S:AGROILLA S.A.T.

ABOGADO/A:EDUARDO MARTÍNEZ MORENO

RECURRIDO/S:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Isidoro

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) ,

Nº. RECURSO SUPLICACION 467/2014

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR.

MAGISTRADOS:

DON ANTONI OLIVER REUS

DON ALEJANDRO ROA NONIDE.

En Palma de Mallorca, a veintiséis de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 52/2015

En el Recurso de Suplicación núm. 467/2014, formalizado por el Letrado D. Eduardo Martínez Moreno, en nombre y representación de AGROILLA S.A.T., contra la sentencia de fecha dieciocho de Julio de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda núm. 610/2013, seguidos a instancia de AGROILLA S.A.T., frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, representados por los Letrados de la Administración de la Seguridad Social, y frente a D. Isidoro , sin representación procesal, en materia de recargo de prestaciones, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El día 4 de julio de 2012 el trabajador D. Isidoro , que prestaba sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandante Agroilla, S.A.T., sufrió un accidente de trabajo mientras manipulaba la máquina preparadora y picadora de verduras EILLERT WT 6P 2N: cuando se encontraba limpiando la misma con la máquina conectada, introdujo los dedos para sacar un trozo de lechuga que había quedado enganchado en la cuchilla, momento en el cual los dedos entraron en contacto con dicha cuchilla con el resultado de amputación de la última falange de tres dedos.

SEGUNDO.- Como consecuencia del accidente sufrido por el trabajador, la Inspección de Trabajo levantó Acta de infracción de medidas de seguridad y salud en el trabajo con el número NUM000 , en la que se considera que la conducta empresarial es constitutiva de infracción administrativa laboral en materia de Prevención de Riesgos Laborales, calificándose la infracción como grave y proponiéndose una sanción en grado mínimo pero no en su inferior cuantía, por importe de 4.000 euros por la gravedad de los daños producidos, con propuesta de recargo en las prestaciones de la Seguridad Socia del 50%.

TERCERO.- Mediante Acuerdo de la Dirección Provincial del INSS de 28 de enero de 2013 se ordenó la apertura de expediente de recargo de prestaciones económicas por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, notificándolo a la empresa demandante el día 29 de enero de 2013, la cual presentó escrito informando de que el Acta de Infracción se había recurrido, por lo que la Dirección Provincial del INSS mediante resolución con fecha de salida 12 de febrero de 2013 acordó suspender la tramitación del expediente hasta que se dictase resolución de la Dirección General de Salud Laboral o se tenga conocimiento de la existencia de actuaciones penales sobre los mismos hechos denunciados. (Folios 13 y 19 a 35 del expediente administrativo, que se dan por reproducidos)

CUARTO.- Mediante resolución de fecha 4 de marzo de 2013 se acordó levantar la suspensión de la tramitación del procedimiento de recargo de prestaciones, y reiniciar los trámites del mismo. El Equipo de Valoración de Incapacidades elaboró dictamen en fecha 25 de febrero de 2013 proponiendo un recargo del 40% en las prestaciones de Seguridad Social. (Folios 41 a 51 del expediente administrativo, que se dan por reproducidos).

QUINTO.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución con fecha de salida 13 de marzo de 2013 por la que se declaraba que la empresa Agroilla S.A.T. es responsable principal por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente laboral sufrido por D. Isidoro en fecha 4 de julio de 2012, declarando que las prestaciones de seguridad social derivadas del citado accidente de trabajo serían incrementadas por un recargo del 40% con cargo exclusivo a la empresa responsable. (Folios 52 a 65 del expediente administrativo, que se dan por reproducidos).

SEXTO.- Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa, la cual fue desestimada mediante resolución con fecha de salida 8 de mayo de 2013.

SÉPTIMO.- El trabajador de la empresa demandante D. Isidoro no tenía encomendada entre sus tareas la de limpiar ni manejar la máquina preparadora y picadora de verduras EILLERT WT 6P 2N, ni tenía formación ni preparación para utilizarla. El día del accidente su superiora Dª. Maite le indicó que limpiase su zona de trabajo.

OCTAVO.- El trabajador había recibido una ficha de riesgos y medidas de prevención por puesto de trabajo el día 2 de julio de 2012, en el que consta ' Realizar las tareas de mantenimiento y limpieza de la maquinaria con el motor parado y desenchufada de la red eléctrica.'

NOVENO.- La máquina cortadora EILLERT WT 6P 2N dispone de homologación europea para su comercialización y funcionamiento en el ámbito de la Comunidad Europea. Dispone del mercado CE, declaración de conformidad europea y manual de instrucciones en lengua castellana. La máquina cuenta con una tapa ciega de chapa de acero inoxidable que impide completamente el acceso a las cuchillas mientras la máquina está en funcionamiento. Además, el sistema de apertura de la tapa frontal dispone de un perno de seguridad con doble roscado para evitar la apertura rápida de la tapa de protección frontal en previsión a la inercia que pueden llevar las cuchillas, las cuales no se detienen de forma inmediata cuando se corta el suministro eléctrico. Lateralmente dispone de un doble resguardo a base de dos tapas que se abren verticalmente dejando visible y accesible la cinta transportadora, y un sensor que corta el suministro eléctrico cuando se inicia el desbloqueo del cierre de las compuertas laterales. La máquina no puede funcionar con las compuertas abiertas ni con una abierta y otra cerrada. La máquina dispone igualmente de un sistema de paro y accionamiento electrónico que interrumpe la alimentación cuando se procede al desbloqueo del sistema de seguridad, y de un sistema de paro de emergencia manual mediante un botón que al ser pulsado para automáticamente la alimentación de la máquina.

DÉCIMO.- La máquina que se encontraba en la empresa demandante y con la que tuvo lugar el accidente laboral presentaba un fallo en el sistema de seguridad del enclavamiento eléctrico que automáticamente debía cortar el suministro eléctrico a los motores de la misma cuando los resguardos se encontraban abiertos. De manera aleatoria a veces la máquina funcionaba con los resguardos abiertos y a veces no. Dicho fallo de seguridad se debió a un defecto en la placa de los sensores de seguridad por un fallo electrónico motivado por el ambiente húmedo existente en la zona de trabajo, o por defecto del dispositivo electrónico. La máquina había superado las revisiones mensuales llevadas a cabo en la misma.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Agroilla, S.A.T. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Isidoro , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. Eduardo Martínez Moreno, en nombre y representación de AGROILLA S.A.T., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha catorce de Enero de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO. La parte demandante formula ahora recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que desestimando su demanda se confirmó la resolución administrativa por la que se le impuso el recargo de prestaciones del 40% en relación con el accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado.

El recurso articula tres motivos, dos de censura jurídica con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) LRJS y otro de modificación de hechos que, sin duda por simple error material, se dice plantear al amparo de lo establecido en el artículo 193 a) LRJS , cuando el cauce adecuado para estos motivos es el del artículo 193.b) LRJS . Pasamos a resolver, en primer lugar, este motivo, alterando el orden del planteamiento y siguiendo el orden lógico, pues para resolver los motivos de censura jurídica debe contarse con un relato de hechos probados definitivo.

SEGUNDO. Solicita la parte recurrente que se adicione al hecho probado primero el siguiente texto:

El trabajador puso en funcionamiento la máquina

Se rechaza la adición porque trata de fundamentarse en prueba inhábil a tal fin, como lo es la declaración del trabajador emitida en el expediente administrativo o las referencias que se hacen de las manifestaciones del trabajador en el acta de infracción o en el acta de la policía. Se trata en todo caso de testificales documentadas y emitidas ante órgano no jurisdiccional, no tratándose de documentos hábiles para la obtención de la revisión de hechos probados.

Conforme a la doctrina jurisprudencial contenida entre otras sentencias del Supremo de 12 de mayo de 2008 (RJ 2008, 5075 ) y de 5 de noviembre 2008 (RJ 2008, 7042) 'la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica'( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 CC y 319.1 y 2 y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

En línea con ello y con las limitaciones establecidas en el art. 193 b) LPL , al señalar que la revisión de hechos probados sólo podrá obtenerse a al vista de pruebas documentales y periciales, dijimos en Sentencia de 30 de junio de 2008 (RSU 259/2008 ) que la valoración de la prueba testifical, percibida con inmediación por el Juez de Instancia, no puede, por ello, ser atacada, indirectamente, a través de la prueba documental pues para que esta pueda dar lugar a la revisión fáctica ha de ser literosuficiente, no precisar interpretaciones o lucubraciones, no existir otra prueba valorada en relación al mismo objeto y demostrar inequívocamente el error del aquel.

En definitiva, como hemos repetido con insistencia siguiendo la doctrina jurisprudencial en la materia, recogida entre otras en SSTS de 23 de abril de 1986 , 5 marzo y 2 julio 1992 , para que pueda prosperar la revisión de hechos probados el error denunciado debe emanar por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas, o interpretaciones valorativas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia en virtud de las facultades que le confiere el art. 97. 2 LPL , sin que quepa llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio del Juzgador de instancia por el de la parte, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el art. 2.1 LOPJ como el art. 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

En consecuencia, fracasa este motivo.

TERCERO. Por otro lado, se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 62.1e) de la Ley 30/1992 del Régimen jurídico administraciones públicas y del procedimiento administrativo común en relación con los artículos 35.e ) y 79 del mismo texto legal y el artículo 11 de la Orden de 18 de enero de 1996, por la que se desarrolla el Real Decreto 1300/1995 21 de julio , sobre incapacidades laborales del sistema de la seguridad social. Subsidiariamente se denuncia infracción lo establecido en el artículo 63.2 de la mencionada Ley 30/1992 para solicita la anulación de la resolución.

Se sostiene, en síntesis, que la resolución administrativa por la que se impuso el recargo debe declararse nula de pleno derecho por haberse incurrido en infracción de las normas que rigen el procedimiento administrativo, dado que la administración lleva a cabo actuaciones cuando el procedimiento se encontraba suspendido por ella misma y dentro de tales actuaciones completamente ilegales se encuentra la elaboración del informe del EVI. A juicio de la parte no es aplicable la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2010 citada en la sentencia recurrida, pues allí se valoraba la omisión del trámite de audiencia mientras que aquí se trata de otro tipo de infracción de procedimiento.

La norma cuya infracción se denuncia con carácter principal establece la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos que hayan sido 'dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados'.

La parte sostiene que se ha vulnerado el derecho a formular alegaciones contenido en el artículo 35.e) LRJAPyPAC, donde se establece el derecho de los ciudadanos 'a formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución'. En igual sentido se sostiene que se ha vulnerado el art. 79 del mismo texto legal donde se establece lo siguiente:

1. Los interesados podrán, en cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, aducir alegaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio.

Unos y otros serán tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la correspondiente propuesta de resolución.

2. En todo momento podrán los interesados alegar los defectos de tramitación y, en especial, los que supongan paralización, infracción de los plazos preceptivamente señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados antes de la resolución definitiva del asunto. Dichas alegaciones podrán dar lugar, si hubiere razones para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria.

3. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2009 (rcud. 4439/2007 ), la cuestión de la nulidad del procedimiento de recargo de prestaciones ha sido resuelta por primera vez por la STS 30/04/07 (rcud 330/06 ), cuya doctrina ha sido reproducida por las de 03/07/07 (rcud 3152/06 ), 27/02/08 (rcud 21/07 ), 28/05/08 (rcud 814/07 ), 09/05/08 (rcud 605/07 ) y 23/12/08 (rcud 2284/07 ) y se resume del siguiente modo:

En los procedimientos de recargo de prestaciones es aplicable la Ley 30/1992, sin perjuicio de las peculiaridades establecidas en sus DA 5 ª y DA 6ª , siendo innegable la cualidad de parte interesada que corresponde al empresario en los procedimientos en que se decide su responsabilidad prestacional por recargo, conforme al art. 31.1 LRJAP -PAC . Pese a ello la falta de audiencia en el procedimiento administrativo no genera nulidad de actuaciones, por indefensión, por las siguientes razones:

a).- El derecho que reconoce el art. 24 CE se refiere -en principio- al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar 'alegaciones' y aportar 'documentos y justificaciones' [art. 84 LRJAPC ] no siempre tiene especial relevancia, pues la parte siempre puede presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial.

b).- Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del art. 62.1 LRJAPC , pues «la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido» [ SSTS -Tercera- 13/10/00 y 16/03/05 ( RJ 2005, 3264) ].

c).- Ello supone que estemos en el ámbito de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el art. 62. Pero, como establece el número 2 , de este artículo «el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados».

d).- En casos como el presente, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla, pues «la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia», sino que «ha de ser real y efectiva»; y «para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello» [ SSTS -Tercera- 11/07/03 y 16/03/05 ].

e).- No puede apreciarse que la omisión del trámite de audiencia haya provocado tal indefensión, cuando la parte tuvo en todo momento noticia de la iniciación del procedimiento administrativo y pudo personarse en el mismo y formular alegaciones; y aunque no sea así, tampoco puede mantenerse la indefensión real si «la parte ha ejercitado, tras el agotamiento del trámite de reclamación previa, una pretensión de plena jurisdicción ante el orden social, dando lugar al correspondiente proceso, en el que ha podido formular alegaciones y practicar prueba para combatir tanto la incapacidad reconocida al trabajador, como la declaración de responsabilidad».

La aplicación de esta doctrina lleva a la desestimación del motivo.

Efectivamente, el hecho de que en esta sentencia se resuelva sobre la omisión del trámite de audiencia y lo que denuncia la parte recurrente sea el hecho de haberse emitido la propuesta del EVI estando el procedimiento suspendido no impide la aplicación de la mencionada doctrina, pues lo que se denuncia en el recurso es también la vulneración del derecho a hacer alegaciones, afirmando la parte que 'el hecho de que la impugnación posterior de la resolución del INSS, primero mediante reclamación previa y posteriormente en vía jurisdiccional, no palía la infracción cometida al privarse a la empresa del derecho esencial de poder hacer alegaciones y presentar documentación del artículo 35.e y 79 de la Ley 30/1992 '.

Esta posición de la parte es contraria a la doctrina jurisprudencial mencionada y, muy especialmente, a lo recogido en el punto e) que se acaba de reproducir, pues postula exactamente lo contrario.

En consecuencia, fracasa el motivo.

CUARTO. Por último, se denuncia infracción de lo establecido en el artículo 123 de la Ley general de la seguridad social (LGSS ) en relación con los artículos 14 y 17 de la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales (LPRL).

Se sostiene por la empresa que la máquina estaba debidamente homologada, que había superado las revisiones mensuales llevadas a cabo por la empresa, que el accidente se debió a un fallo del dispositivo de seguridad de la máquina, tratándose de un fallo aleatorio, no siendo descartable que existiera en fecha anterior al accidente, a lo que se une el hecho de que el dispositivo tiene una eficacia muy secundaria, puesto que no puede perderse de vista la circunstancia de que las tapas de la máquina siempre deben abrirse cuando esta se encuentra desenchufada y parada, siendo esto una mínima diligencia de cuidado exigible a cualquier persona. Se añade, que el trabajador no tenía encomendada la tarea de limpiar ni manejar la máquina, habiendo desobedecido las instrucciones de la empresa, el contenido de la ficha de prevención y las normas de cuidado o diligencia mínima que emanan de la experiencia de una persona corriente. Partiendo de todas estas circunstancias se solicita que se deje sin efecto el recargo de prestaciones impuesto o, subsidiariamente, que se reduzca al mínimo del 30%.

Tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 2 octubre 2000 que el recargo de prestaciones es un supuesto de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador. La imputación de responsabilidad en estos casos se revela afectada por el riguroso enjuiciamiento que, tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales merece el examen de las normas de seguridad en el trabajo ( Sentencia de la Sala de 27 de diciembre de 2002 ). No obstante y aun sin desconocer el 'prácticamente ilimitado' deber de protección que se impone al empresario, no puede obviarse el 'carácter sancionador del recargo ' con el reproche 'culpabilístico' que comporta ( SSTS de 2 de octubre de 2000 y 22 de abril de 2004 ); lo que impone la justificada acreditación de un incumplimiento por parte de aquel de una medida de seguridad en funcional conexión causal con el accidente producido.

Como se reitera en la STS de 12.jul.07 (RUD 938/2006 ), para que surja la responsabilidad empresarial deben darse los siguientes requisitos: a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de la creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen la normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( SSTS 26.mar.99 ). b) Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6.may.98 ), pues en casos singulares la conducta del trabajador puede determinar no solo la graduación de la responsabilidad sino también incluso su exoneración ( SSTS 30.jun.03 y 16.ene.06 , entre otras).

No cabe, por tanto, imponer el recargo por la mera infracción de medidas de seguridad e higiene en el trabajo cuando no guarda relación con el daño, no siendo procedente imponer el recargo cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

Si concurre tal incumplimiento, la conducta imprudente del trabajador servirá normalmente para ponderar la cuantía del recargo dentro de los límites legales, pero no sirve para exonerar de responsabilidad al empresario infractor. En tal sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 se señala que 'la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no tiene cuando no opera como causa exclusiva del accidente entidad suficiente para excluir totalmente o alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo; siendo de resaltar que incluso la propia Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever la distracción o imprudencia no temeraria que pudiera cometer el trabajador'. Y también la más reciente de 20 de enero de 2010 (RUD 1239/2009) descarta la concurrencias de culpas como causa de exoneración de responsabilidad.

Como dijimos en nuestra sentencia de 20 de noviembre de 2009 (RSU 481/2009 ) 'la única imprudencia del trabajador que permite exonerar al empresario del recargo es aquélla que aparece como causa exclusiva o excluyente del accidente'.

Por otra parte, el hecho de que se ignoren las circunstancias exactas por las que se produjo el accidente no es un obstáculo para la imposición del recargo, cuando se incumplió alguna medida preventiva o de seguridad que de haberse adoptado habría evitado el daño o lo habría disminuido ( STS 16-1-2006 ), no siendo aplicable la presunción de inocencia ( STS 30/06/2008 ).

Por su parte, el art.96 LRJS establece que 'en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial impide exonerar a la empresa del recargo que le ha sido impuesto.

Está fuera de toda duda y se recoge en el hecho probado décimo que el dispositivo de seguridad de la máquina falló, lo que permitió que el trabajador entrase en contacto con los elementos móviles, lo que supone un claro incumplimiento de la normativa en materia de seguridad. El hecho de que los fallos de los dispositivos de seguridad se produjeran de manera aleatoria no sirve tampoco para exonerar de responsabilidad a la empresa, pues ante el primer fallo la empresa debió adoptar las medidas adecuadas para la reparación de la máquina. En cambio, se declara probado que 'de manera aleatoria a veces la máquina funcionaba con los resguardos abiertos y a veces no'.

Tampoco sirve para exonerar de responsabilidad a la empresa el hecho de que la máquina hubiera superado las revisiones mensuales, pues si no se detectaron esos fallos aleatorios hay que concluir que tales revisiones no se hicieron de manera correcta y como se declara en la sentencia recurrida no estamos ante un fallo imposible de detectar, ya que el perito pudo comprobarlo tras el accidente en las pruebas realizadas sobre la máquina y se añade que 'si las condiciones ambientales de humedad en las que se trabajaba en esa zona de la empresa podían tener incidencia en el adecuado funcionamiento de la máquina, la empresa debió a través de la revisiones y mantenimientos periódicos haber detectado esta contingencia y haberle puesto remedio', argumento que la sala comparte plenamente.

Estamos, por tanto ante un incumplimiento empresarial en materia preventiva que justifica la imposición del recargo, sin que el accidente pueda atribuirse a un caso fortuito, a culpa exclusiva del trabajador accidentado, ni a una imprudencia temeraria de este. A lo sumo podría atribuirse al trabajador una imprudencia profesional por exceso de confianza, cuestión que abordaremos a continuación, pues descartada la exoneración del recargo, pasamos a resolver la cuestión relativa a la determinación de la cuantía.

En su sentencia de 19 de enero de 1996 (RCUD 536/1995) el Tribunal Supremo declaró que la configuración normativa del art. 123.1 LGSS , en el que no se contienen criterios precisos de atribución, pero sí la indicación de una directriz general para la determinación del porcentaje de recargo cual es la gravedad de la falta, lo que 'supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal, estando guiada la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad por conceptos normativos - peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva ( art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso ; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre , actualmente en vigor), y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso.

Por otra parte, entre las circunstancias que deben considerarse a la hora de fijar el porcentaje del recargo está, como hemos visto, la concurrencia de culpa del trabajador accidentado.

Aunque es cierto que el trabajador procedió a limpiar la máquina sin desconectarla previamente y contraviviendo la ficha de riesgos y medidas de prevención por puesto de trabajo a que se hace referencia en el hecho probado octavo, ninguna imprudencia relevante puede atribuirse al trabajador cuando el accidente se produjo en una máquina cuyo uso, limpieza, o mantenimiento, no tenía encomendado, no habiendo recibido formación, ni preparación para utilizarla, tal como se recoge en el hecho probado séptimo. En tales circunstancias es comprensible que el trabajador no fuera consciente de los riesgos que estaba asumiendo con su actuación, siendo su modo de actuar consecuencia del hecho de haberle sido encargada por su superiora la limpieza de la zona de trabajo, sin indicación de que se abstuviese de limpiar la máquina picadora, limitándose la trabajadora a cumplir las instrucciones que había recibido y en la forma que entendió que le habían sido dadas. Si el trabajador procedió a la limpieza de la máquina fue porque entendió que eso era lo que se le había ordenado y no por propia iniciativa. Tratándose de un equipo de trabajo peligroso y cuyos dispositivos de seguridad fallaban de manera aleatoria, al ordenar al trabajador que limpiase la zona de trabajo se le debió indicar que se abstuviese de limpiar la máquina, que formaba parte de la zona de trabajo cuya limpieza le había sido encomendada y para cuyo uso y limpieza no había recibido formación ni información sobre riesgos específicos.

Por tanto, no encontramos en los hechos probados circunstancias que permitan moderar el importe del recargo fijado en vía administrativa. Nos encontramos ante un trabajador al que se le ordena la limpieza de una zona de trabajo en la que se encuentra una máquina peligrosa, con los dispositivos de seguridad averiados y cuya limpieza no entraba dentro de las tareas propias de su categoría, no habiendo recibido por ello formación ni información sobre riesgos específicos más allá de la entrega de una ficha de riesgos y medidas de prevención por puesto de trabajo en el que se indicaba con carácter general que para realizar tareas de mantenimiento y limpieza de la maquinaria ésta debe estar parada y desenchufada. El hecho de que la empresa hubiera llevado a cabo las revisiones mensuales de la máquina tampoco permite moderar la responsabilidad, pues tales revisiones no fueron correctas al no detectar el defectuoso funcionamiento del dispositivo de seguridad.

En consecuencia, fracasa el motivo y con ello el recurso, que se desestima con expresa confirmación de la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Don Agroilla, S.A.T., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de Palma de Mallorca, de fecha 18 de julio de 2014 , en los autos de juicio nº. 610/2013 seguidos en virtud de demanda formulada por Agroilla, S.A.T. frente a D. Isidoro , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 300 € constituido para recurrir.

Dése a la consignación efectuada el destino legal procedente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0467-14 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes BANESTO), sucursal de la Avenida Jaume III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0467-14.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.