Sentencia SOCIAL Nº 52/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 102/2018 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección: RC
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000102/2018
NIG: 3803844420150002045
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000052/2019
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000284/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Enrique ; Abogado: CECILIA AMALIA CASAÑAS UKMAR
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC
SCT
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de enero de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente sentencia
En el rollo de suplicación interpuesto por D. Enrique contra la sentencia de fecha 18 de septiembre
de 2017, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio
248/2015 sobre prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO
JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Enrique contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y contra la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 18 de septiembre de 2017 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife .



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Enrique , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1965, se encuentra afiliado al régimen general de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM002 y tiene la categoría profesional de comercial de operario de mantenimiento, prestando servicios en la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias (Hecho no controvertido).

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de 24 de julio de 2013, al actor se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con una base reguladora de 2338,83 euros, siendo el porcentaje de la pensión el 55% y con el siguiente cuadro clínico residual: 'Degeneración mucoide del manguito del supraespinoso derecho. Sindrome subacromial en lista de espera quirúrgica para artroscopia con clínica limitante en la actualidad'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'actualmente limitado para actividades de sobrecarga intensa y mantenida de hombro derecho.

Revisar situación clínico funcional en 15 meses' (folios 47 y 34).

TERCERO.- El 7 de octubre de 2014, el Evi insta revisión de grado por presunta mejoría del actor con el siguiente cuadro residual: 'antecedentes de síndrome subacromial derecho. Intervenido en diciembre 2013 (tenotomía del biceps, desbridamiento del tendón subescapular y coracoplastia con bursectomía). Evolución favorable tras rehabilitación, presentando en la actualidad leve limitación a la absudcción y rotación externa. De la exploración realizada no se constata en la actualidad menoscabo incapacitante para realizar su actividad laboral tanto de operario de mantenimiento como su actividad por cuenta propia en empresa de limpieza' (folio 66). En base a dicho informe, el 15 de octubre de 2014, el INSS resuelve revisar el grado de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual que tenía reconocido el actor (Folio 76).

CUARTO.- En fecha 4 de diciembre de 2014, el actor presentó reclamación previa contra la resolución de 15 de octubre de 2014, que fue desestimada en base a los siguientes hechos: 'Estudiado de nuevo el expediente, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tenía reconocido no encontrándose en la actualidad en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, al no constatarse una pérdida de su capacidad laboral de tal magnitud que le imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de su profesión habitual' (folio 73).



QUINTO.- En fecha 21 de abril de 2015, la Comisión de evaluación médica del personal del servicio público de la Comunidad Autónoma de canarias emite informe en el que hace constar que el actor se encuentra apto para desempeñar actividades de mantenimiento, guarda y custodia, con las siguientes limitaciones: vigilancia y custodia de las instalaciones y equipos mobiliarios. Control de personas ajenas al Centro. No presenta limitaciones. abrir y cerrar el centro en ausencia del subalterno, dentro del horario de su jornada de trabajo. No presenta limitaciones. Trabajos elementales de mantenimiento, conservación y reparación de los elementos del inmueble, incluido el regado de las plantas y jardines, con conocimientos generales de los oficios de la carpintería, fontanería, alumbrado, pintura menor y albañilería: Presenta limitaciones para cargar y transportar pesos, limitado para el mantenimiento de posturas forzadas y situaciones que generen dolor en el hombre, sobre todo en el trabajo con los brazos en posición de 90º de abducción. Por lo expuesto, se recomienda la adaptación o cambio de puesto de trabajo por motivos de salud de D. Enrique , mantenimiento guarda grupo IV (folio 95).

SEXTO.- El 2 de diciembre de 2013, al actor se le realiza una cirugía artroscópica derecha.

SÉPTIMO.- El 7 de mayo de 2014, el Dr. Olegario , especialista en cirugía ortopédica y traumatología, emite informe en el que hace constar: '(...)el paciente ha sido evaluado y ha seguido los controles clínicos en consultas externas de traumatología. Se pautaron desde el momento inicial ejercicios domiciliarios y se inició posteriormente tratamiento rehabilitador. En último control, tras alta de rehabilitación, el paciente refiere mejoría de arco de movilidad, fuerza y de dolor. Se aprecia absucción a 170º, antepulsión completa, rotación interna D12 y externa completa. Escasa molestia en región AC. Persiste molestia a la exploración de tse compatible con tendinopatía crónica de este. Se decide dar de alta al paciente por mejoría y estabilización del cuadro. Se recomienda de ahora en adelante evitar carga y transporte de pesos, posiciones forzadas y situaciones que generen dolor en el hombro, sobretodo trabajo con los brazos en posición de 90º de abducción. Se recomienda adaptación funcional de medio laboral para evitar recaída de tendinopatia de TSE. Se recomienda seguir con ejercicios domiciliarios y de potenciación muscular' (folio 67). OCTAVO.- A la fecha de la resolucion impugndada, el paciente presentaba como dolencias las de tenotomía del biceps, desbridamiento y tendinopatía crónica del tendón subescapular y coracoplastia con bursectomía. Informe Evi 07.10.14 e informe doctor Olegario .



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por D. Enrique frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES Y SOSTENIBILIDAD DEL GOBIERNO DE CANARIAS y, en consecuencia, confirmo la resolución del INSS de fecha 5 de enero de 2015 y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor,D. Enrique , y declara que actualmente ya no se encuentra afecto de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Operario de Mantenimiento derivada de enfermedad común, por considerar que sus lesiones habían experimentado una evolución favorable de entidad suficiente como para ser declarado en la situación de 'sin incapacidad', confirmando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 15 de octubre de 2014 que, tras revisar de oficio la situación de incapacidad permanente en la que se encontraba el demandante, así lo declaraba.

Frente a la misma se alza la parte actora mediante recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra estimando todos y cada uno de los pedimentos contenidos en la demanda que da inicio al presente procedimiento.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega el recurrente la infracción de los artículos 194 párrafo 1º letra b ) y 200 del TR de la Ley General de la Seguridad Social . Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que los padecimientos que ahora padece el actor y las limitaciones funcionales que ellos le acarrean no permiten hablar de una mejoría en su estado de salud que suponga la calificación de 'sin limitaciones para su trabajo habitual', pues básicamente son los mismos que en julio de 2013 le impedían ejercer como Operario de Mantenimiento.

Hemos de determinar, por tanto, si se ha producido o no una mejoría significativa del estado físico de la actora y su trascendencia en su capacidad laboral.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 194 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987 ) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986 ) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

Por otra parte, la revisión por mejoría o agravación prevista en el artículo 200 del TR de la Ley General de la Seguridad Social presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias de 15 de marzo y 14 de abril de 1989 ).

Son pues dos los presupuestos que han de concurrir: a) de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y, b) de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que el actor padecía en el momento de ser declarado afecto de invalidez permanente total para su profesión habitual de Operario de Mantenimiento derivada de enfermedad común (en el mes de julio del año 2013): degeneración mucoide del manguito del supraespinoso derecho, síndrome subacromial en lista de espera quirúrgica para artroscopia con clínica limitante en la actualidad. Por ello presentaba limitaciones para actividades de sobrecarga intensa y mantenida de hombro derecho (hecho probado segundo).

En la actualidad (en el momento de dictarse la resolución del INSS de revisión por mejoría, el 15 de octubre de 2014) la situación del actor es: antecedentes de síndrome subacromial derecho intervenido en diciembre 2013 (mediante tenotomía del biceps, desbridamiento del tendón subescapular y coracoplastia con bursectomía), presentando evolución favorable tras rehabilitación. En este momento el actor presenta leve limitación a la absudcción y rotación externa (hecho probado tercero).

Por otro lado, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual del Sr. Enrique , Operario de Mantenimiento (hecho probado quinto) la cual implica realizar actividades de vigilancia y custodia de las instalaciones y equipos mobiliarios, control de personas ajenas al centro, abrir y cerrar el centro en ausencia del subalterno, dentro del horario de su jornada de trabajo, realizar trabajos elementales de mantenimiento, conservación y reparación de los elementos del inmueble, incluido el regado de las plantas y jardines, con conocimientos generales de los oficios de la carpintería, fontanería, alumbrado, pintura menor y albañilería.

Para determinar la capacidad del actor para volver a ejercer su profesión habitual hemos de abordar su situación médica desde una perspectiva funcional, encontrándonos con que al mismo se le concedió inicialmente la invalidez permanente exclusivamente por estar pendiente de ser intervenido quirúrgicamente mediante tenotomía del biceps, desbridamiento del tendón subescapular y caracoplastia con bursectomía.

Después de ser sometido a la referida operación y de superar el periodo de convalecencia y rehabilitación con éxito, ha visto sensiblemente reducidas sus afectaciones y ha recuperado en gran parte la posibilidad de desarrollar su actividad laboral, estando incapacitado únicamente para cargar y transportar pesos, para el mantenimiento de posturas forzadas y situaciones que generen dolor en el hombre, sobre todo en el trabajo con los brazos en posición de 90º de abducción, por lo cual actualmente sus impedimentos funcionales no siguen siendo los mismos que a la fecha en que fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En resumen, confrontando su capacidad residual con el conjunto de actos nucleares que componen su actividad laboral ordinaria como Operario de Mantenimiento de la Consejería de Educación, se colige que el actor ha recuperado un grado suficiente de aptitud física para afrontarlas sin tener que desplegar esfuerzos o sacrificios extraordinarios y sin correr riesgo alguno de ver agravadas sus dolencias (máxime cuando se va a proceder a adaptar su puesto de trabajo a sus actuales condiciones físicas -hecho probado quinto-), lo que determina la existencia de una modificación de su estado de salud de entidad suficiente como para justificar el cambio de criterio de la Entidad Gestora.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede desestimar el presente motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Enrique contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2017, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 248/2015, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.