Sentencia SOCIAL Nº 52/2019, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 44/2019 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a CATORCE DE FEBRERO de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 52/2019

En el Recurso de Suplicación interpuesto por don MIGUEL AZCONA SANTACILIA, en nombre y representación de don Julio , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre JUBILACIÓN, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, se presentó demanda por don Julio , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia en la que se declare al demandante en situación de jubilación, con derecho al percibo del 100 por 100 de la pensión y compatible con el trabajo por cuenta propia, derecho a las prestaciones económicas derivadas de tal pronunciamiento, condenando a la demandada a pasar por la citada declaración.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el/la Letrado de la Administración de Justicia. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por don Julio contra el INSS, debo absolver y absuelvo a la entidad gestora de las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda'.

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante, don Julio , nacido el NUM000 de 1951 y afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , es pensionista de jubilación activa y tiene reconocido la compatibilidad del 50% de la pensión con su trabajo por cuenta propia.- SEGUNDO.- El día 28 de noviembre de 2017 solicitó a la Dirección Provincial del INSS el incremento de la pensión al 100% por compatibilidad plena, en base al artículo 214.2 del texto refundido de la ley general de la Seguridad Social, en la redacción dada por la disposición final 5ª de la ley 6/2017, de 24 de octubre , de reformas urgentes del trabajo autónomo.- La Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegatoria de fecha de salida de 18 de diciembre de 2017 toda vez de que el demandante no es empleador, actuando como persona física, de ningún trabajador por cuenta ajena, por lo que no procede la compatibilidad del 100% de la pensión con el trabajo por cuenta propia.- TERCERO.- El demandante interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha de salida de 5 de febrero de 2018.- CUARTO.- El demandante se encuentra de alta en el RETA desde el 1 de septiembre de 1994.- Es socio y administrador solidario de la empresa TALLERES MAFA, S.L. de nacionalidad española, duración indefinida y domicilio en Esquíroz (Navarra), POLIGONO000 , calle PLAZA000 , número NUM002 . La empresa se dedica a trabajos de calderería y soldadura y tiene de alta a cuatro trabajadores por cuenta ajena.- QUINTO.- Para el caso de estimación de la demanda, el demandante tendría derecho al incremento del 100% de la pensión de jubilación, con efectos de 28 de noviembre de 2017'.

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada del demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consigna un único motivo, al amparo del artículo 193.c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de lo dispuesto en el artículo 214.2 de la Ley General de la Seguridad Social , según el Real Decreto Legislativo de 8/2015 y posterior redacción dada por la Disposición Final Quinta, Ley 6/2017 de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo , el propio texto legal promulgado por la Ley 6/2017, en el artículo 26, Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo como lo dispuesto en el artículo 305.2 del Texto Refundido de la LGSS .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestimó la demanda deducida por D. Julio a través de la cual pretendía el reconocimiento de su derecho a percibir el 100% de la jubilación compatibilizándola con su actividad como trabajador por cuenta propia.

Frente a dicho pronunciamiento se alza en Suplicación el letrado del actor a través de un solo motivo, correctamente formulado por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , donde denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 214.2 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, y posterior redacción dada por la Disposición Final 5ª de la Ley 6/2017, de Reforma Urgente del trabajo autónomo, del propio texto legal promulgado por la Ley 6/2017, artículo 26 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo , así como de lo dispuesto en el artículo 305.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

SEGUNDO:Conforme al artículo 214.2 de la vigente Ley General de la Seguridad Social los Pensionistas de jubilación que en fecha 26 de octubre de 2017 estuvieran compatibilizando el percibo del 50 por ciento del importe de la pensión y la realización de una actividad por cuenta propia, al amparo de la redacción del artículo 214.2 TRLGSS anterior a dicha fecha, si se acredita la contratación de un trabajador por cuenta ajena, aunque la entrada en vigor del contrato hubiera tenido lugar antes del 26 de octubre de 2017, podrá incrementarse hasta el 100 por ciento el importe de la pensión compatible con la actividad por cuenta propia, previa solicitud del interesado. Los efectos de dicho incremento se producirán desde la fecha en que concurrieran todos los requisitos exigidos para esa compatibilidad del 100 por ciento, con una retroactividad máxima de tres meses anteriores a la fecha de la solicitud (artículo 53.1 del TRLGSS), y nunca antes de 26 de octubre de 2017.

Lo anterior determinará que, quienes de acuerdo con el artículo 214 TRLGSS, tengan derecho durante el mes de octubre de 2017 a compatibilizar la pensión de jubilación con el trabajo por cuenta propia, y acrediten tener un trabajador por cuenta ajena, podrán hacerlo hasta el 50 por ciento de su cuantía desde el día 1 al 25 y hasta el 100 por ciento a partir del día 26, todos ellos del citado mes.

En todos los demás supuestos, la compatibilidad de la pensión de jubilación con la realización de una actividad por cuenta propia al amparo del artículo 214.2 TRLGSS, podrá ser solicitada por quien ya tuviera la condición de pensionista de jubilación o por quien, sin tener la condición de pensionista, quisiera acceder a la misma compatibilizando el percibo de la pensión con la realización del trabajo por cuenta propia.

En estos supuestos, de concurrir los requisitos exigidos en el apartado 1 del artículo 214, procederá reconocer la compatibilidad en el 50 por ciento o en el 100 por ciento (si se acredita la contratación de al menos un trabajador por cuenta ajena), con los efectos económicos que en cada caso correspondan conforme a las reglas generales, que no han sido modificadas.

La compatibilidad del 100 por ciento de la cuantía de la pensión de jubilación con la actividad por cuenta propia, sólo procederá durante el periodo en el que concurran simultáneamente los requisitos exigidos en el párrafo segundo del artículo 214.2 del TRLGSS, es decir, el alta del pensionista en el RETA y la vigencia del contrato por cuenta ajena. En el caso de que ambos requisitos no se mantengan durante todo el mes, se abonará el 100 por ciento de la cuantía de la pensión de jubilación durante el periodo en que concurran ambos, y el 50 por ciento de dicha cuantía cuando solo concurra el trabajo por cuenta propia del pensionista.

Pues bien, el actor, afiliado al RETA, es pensionista de jubilación activa y tiene reconocida la compatibilidad del 50 por 100 de la pensión con su trabajo por cuenta propia. El 28 de noviembre de 2017 solicito el incremento de la pensión al 100% por compatibilidad plena. Además es socio y administrador solidario de la empresa Talleres Mafa SL dedicada a trabajos de calderería y soldadura y tiene de alta en la Seguridad Social a cuatro trabajadores por cuenta ajena.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social le denegó el reconocimiento del citado incremento por entender que el demandante no era empleador persona física de ningún trabajador por cuenta ajena.

De esta forma la cuestión litigiosa consisten en determinar si para poder acceder a la plena compatibilidad (100%) el precepto exige que la contratación de trabajadores por cuenta ajena lo sea como empresario persona física, y no a través de una sociedad mercantil.

En consonancia con el criterio de instancia entendemos que una interpretación literal de la norma nos lleva a concluir que este requisito solo puede ser acreditado por el pensionista de jubilación que, actuando como persona física, haya quedado incluido en el campo de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos (RETA) en virtud del apartado 1 del artículo 305 del TRLGSS. Solo en estos supuestos el trabajador por cuenta ajena es contratado por el trabajador autónomo titular de la pensión de jubilación. Y es que el artículo 214.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social habla específicamente de que el pensionista realice un trabajo por cuenta propia y acredite tener contratado 'el pensionista' a un trabajador por cuenta ajena.

Esta es, también, la interpretación que hace la Sala de lo Social del T.S.J. de Castilla-León (Valladolid) en sentencia de 6 de noviembre de 2018 (rec. 1179/18) considerando que aun cuando el artículo 214.2 de la Ley General de la Seguridad Social no distingue entre autónomo persona física y autónomo societario, sin embargo el espíritu de la Ley 6/2017 y su preámbulo es el de favorecer que no se extingan puestos de trabajo como consecuencia de la jubilación del empresario, y este aspecto negativo de la jubilación del empresario sólo se produce en los casos en los que este es una persona física, pues la persona jurídica no puede despedir como consecuencia de la jubilación de uno de los socios o del gerente de la empresa.

Las anteriores consideraciones determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO:No procede la condena en costas ( artículo 235 L.R.J.S . y artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de D. Julio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 158/18, seguido a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Pensión Jubilación Activa, CONFIRMANDO la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.