Última revisión
01/02/2016
Sentencia Social Nº 520/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 20/2015 de 09 de Junio de 2015
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Orden: Social
Fecha: 09 de Junio de 2015
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GARCIA ALARCON, MARIA VIRGINIA
Nº de sentencia: 520/2015
Núm. Cendoj: 28079340032015100510
Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG: 28.079.00.4-2014/0008011
Procedimiento Recurso de Suplicación 20/2015
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Despidos / Ceses en general 226/2014
Materia: Despido
Sentencia número: 520/2015-CB
Ilmos. Sres
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a nueve de junio de 2015, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Tercera de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 20/2015 formalizado por el letrado DON JUAN LUIS GARRIDO- LESTACHE BURDIEL, en nombre y representación de DOÑA Gema , contra la sentencia número 340/2014 de fecha 24 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de los de Madrid , en sus autos número 226/2014, seguidos a instancia de la recurrente frente a la COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
'PRIMERO.- La demandante Dª Gema , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , suscribió el 12/02/2002 contrato de trabajo de 'Personal de Alta Dirección' con la Consejería de Justicia y Administraciones Públicas de la Comunidad de Madrid, acogiéndose a lo establecido en el Real Decreto 1282/85, de 1 de agosto, y en la Orden 1073/1986, de 21 de abril, de la Consejería de Presidencia, por los que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de Alta Dirección, habiéndose hecho constar en la cláusula Primera del contrato que la actora desempeñaría el puesto de 'Coordinador del Programa de Asistencia Sanitaria y Prestaciones Asistenciales', y que las funciones a desarrollar serían las derivadas de su condición de máximo responsable de la gestión de la colaboración voluntaria con la Seguridad Social, así como las establecidas en cualquier otra disposición, que dictada por los órganos competentes de la Comunidad de Madrid, pudiera afectar en el futuro al puesto de trabajo desempeñado.
La Orden 1073/1986 se remite a la regulación que del artículo 2.1 a) del Estatuto de los Trabajadores realiza el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto.
El artículo 2 de la citada Orden dispone:
'A los efectos prevenidos en el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , solamente tienen la consideración de personal de alta dirección los trabajadores que ocupen el puesto de Gerente de Organismos Autónomos y Órganos Especiales de Gestión Directa, designados de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo 13.1.b) de la Ley de Administración Institucional .
Igualmente, podrán tener la consideración de personal de alta dirección los trabajadores que desempeñen puestos de naturaleza análoga a los anteriores o cuyas específicas circunstancias de contenido funcional del puesto así lo requiera, debiendo contar en estos casos, necesariamente, con el previo informe favorable de la Dirección General de la Función Pública'.
SEGUNDO.- La actora no superó ningún proceso de selección previo a su contratación, habiendo sido aprobada su contratación por la Intervención Delegada de la Consejería de Justicia y Administraciones Públicas de la Comunidad de Madrid, el 14/02/2002.
Su puesto de trabajo era el nº NUM001 , adscrito a la Dirección General de la Función Pública de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno.
La competencia para dictar actos de contenido económico que supusieran ordenación del gasto correspondía al Director General de la Función Pública.
TERCERO.- A partir del mes de febrero de 2010 se facilitó a la actora una tarjeta de control horario.
CUARTO.- El 12/12/2011, el Subdirector General de Prevención de Riesgos Laborales, remitió un correo electrónico a varias personas dependientes del mismo, incluida la actora, comunicándoles que conforme a los nuevos criterios de restricción presupuestaria, tenían que proceder a la devolución de sus teléfonos móviles.
QUINTO.- El salario que venía percibiendo últimamente la actora ascendía a 48.586,80 euros anuales.
SEXTO.- El 16/01/2014 se notificó a la actora la finalización de su contrato en los siguientes términos:
NOTIFICACIÓN
Para su conocimiento y efectos le comunico que el Consejero de Presidencia, Justicia y Portavoz del Gobierno ha adoptado la siguiente ORDEN:
Orden de 15 de enero de 2014, del Consejero de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno por la que se declara la extinción del contrato de trabajo de Da. Gema , trabajadora con contrato de personal de alta dirección.
ANTECEDENTES DE HECHO Da. Gema con D.N.I.: NUM000 suscribió un contrato de trabajo de personal de alta dirección con fecha de inicio el 15 de febrero de 2002, desempeñando el puesto de Coordinador del Programa de Asistencia Sanitaria y Prestaciones Asistenciales adscrito a la Dirección General de la Función Pública, de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO: Es de aplicación a este contrato de trabajo lo previsto en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. SEGUNDO: De acuerdo con el artículo 11.1. 'El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1 . El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades. De acuerdo con las atribuciones conferidas por la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración de la Comunidad de Madrid y el Decreto 74/1988, por el que se atribuyen competencias a los órganos de la Comunidad de Madrid en materia de personal, DISPONGO Declarar con fecha de 31 de enero de 2014 la extinción del contrato de trabajo de alta dirección de Dª. Gema con D.N.I.: NUM000 , suscrito con esta Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid, poniendo a su disposición las indemnizaciones legalmente previstas con la nómina de enero de 2014.
SÉPTIMO.- La actora ha percibido 11.026 euros en concepto de indemnización por fin de contrato, y 9.604,48 euros en concepto de preaviso.
OCTAVO.- Se ha agotado el trámite de la reclamación administrativa previa.'
TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:
' Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Gema contra la COMUNIDAD DE MADRID, por inexistencia de despido, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado de la COMUNIDAD DE MADRID.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15 de enero de 2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 9 de junio de 2015 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la recurrente la adición del siguiente hecho:
'La actora en su demanda manifestó que no hacía las funciones correspondientes desde el inicio de su relación (hecho cuarto de la demanda) y como medio de prueba solicitó que se aportara en autos todo su expediente personal, que fue aportado el día del juicio y en el que únicamente se encuentra su contrato, la memoria explicativa de su contratación y el decreto e su extinción y su liquidación.
Además en juicio se aporta un acta de reunión de fecha 30/06/2009 de las comisiones paritarias del convenio sobre teóricas acciones de la actividad de la actora en la que no figura ella como asistente ni es nombrada en ningún apartado de la misma.'
Se remite al efecto a los documentos obrantes a los folios 39 a 71 de los autos, que no constituyen el expediente personal de la actora, sino el expediente administrativos aportado por la comunidad de Madrid al acto el juicio e informe de la Secretaria General Técnica relativo a la demanda, por lo que se inadmite la adición.
Asimismo se interesa que se añada lo siguiente:
Las funciones que últimamente se encomendaban a la actora eran de realizar un estudio de prevención de riesgos laborales, actividad que no es de coordinadora del programa de asistencia sanitaria y prestaciones asistenciales.
Para lo que se apoya en los documentos obrantes a los folios 32 a 36, consistentes en correos dirigidos y emitidos por la actora en los meses de noviembre y diciembre de 2013, en los que efectivamente se habla de crear un programa de 'vida saludable', pero que no acreditan que fueran todas las funciones encomendadas a la actora durante dicho periodo ni tampoco que se trate de una actividad ajena a su cometido, por lo que igualmente se rechaza la adición.
SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia por la recurrente la infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y la aplicación indebida del 1.2 del Real Decreto 1382/1985 , así como la jurisprudencia relativa a los mismos e inaplicación indebida del artículo 270 de la Ley de enjuiciamiento Civil , señalando que carecía de poder de disposición según el informe definitivo del UPAM 2006, reconocido de contrario que se aporta en lo que a ella concierne en los folios 9 a 11, se reconoce tal situación y se excusa que es una incidencia especial de las administraciones públicas, dada la imposibilidad de delegar la gestión de presupuestos, por lo que concluye que no ejercita poder de decisión económica ni de instrucción alguna, no habiendo tenido capacidad alguna de toma de decisión en actos fundamentales o no fundamentales, recibiendo instrucciones de la subdirección de riesgos laborales y no siéndole, a su juicio, aplicable el artículo 13 del Estatuto Básico del empleado público, por lo que interesa que se declare la relación laboral común y la resolución del contrato como despido improcedente.
Del inalterado relato de probados debemos destacar lo siguiente:
1º) la actora suscribió con la demandada un contrato de trabajo de 'Personal de alta dirección', acogiéndose a lo dispuesto en el Real Decreto 1282/1985, para desempeñar el puesto de 'coordinador del programa de asistencia sanitaria y prestaciones asistenciales'
2º) igualmente el contrato suscrito se amparaba en la Orden 1083/1986 de la Consejería de Presidencia, que considera como personal de alta dirección exclusivamente a quienes ocupen el puesto de gerente de organismos autónomos y órganos especiales de gestión directa, así como a quienes desempeñen puestos de naturaleza análoga.
3º) la actora carecía de competencia para dictar actos de contenido económico.
4º) no consta que tuviera poderes ni las funciones que ha desempeñado
Niega la actora que su trabajo para la demandada pueda calificarse de alta dirección, considerando que el contrato es fraudulento y su relación ha sido ordinaria, debiéndose para resolver esta cuestión examinar los hechos probados a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo Sala 4ª, recogida en la sentencia de 16-3-2015, rec. 819/2014 :
SEGUNDO.- 1.- El trabajador recurrente en casación unificadora denuncia como infringidos por la sentencia de suplicación recurrida los arts. 1.2 y 11.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, por considerar que la relación laboral que unía a las partes era de carácter ordinario y no especial.
2.- Para la solución del esencial problema planteado por el recurrente, con carácter previo, debe hacerse esencial referencia a la normativa siguiente sobre las modalidades contractuales cuestionadas, así como a las fuentes de la relación laboral:
a) La que considera como relación laboral de carácter especial ' a) La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) ' (punto uno 1 art. 2.1 ET ), diferenciándola de la ' La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo ' ( art. 1.3.c ET ).
b) El listado legal de relaciones laborales de carácter especial y su posible ampliación ' por una ley ': ' 1. Se considerarán relaciones laborales de carácter especial: a) La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c)... - i) Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley ' ( art. 2.1 ET ).
c) El Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto (por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección), en cuyo art. 1 (ámbito de aplicación) se preceptúa que ' Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad ' (art.1.1); y
d) Finalmente, sobre la fuentes de la relación laboral, que ' 1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.- b) Por los convenios colectivos.- c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados... ', que ' 3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables ' y que ' 5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo ' ( art. 3.1 , 3 y 5 ET ).
TERCERO.- Igualmente debemos hacer sintética referencia a la jurisprudencia de esta Sala, -- sistematizada y aplicada, entre otras, en las SSTS/IV 12- septiembre-2014 (rcud 1158/2013 ) y 12-septiembre-2014 (rcud 2591/2012 ) --, relativa a la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, la que ha establecido, entre otros principios, que:
a) Para que puede predicarse tal calificación han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990 , 18-marzo-1991 , 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros, así como que esos poderes han de afectar a los 'objetivos generales de la compañía», no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas ( STS/Social 24-enero-1990 ). Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13-noviembre-1991 -recurso 882/1990 ) que Así... resulta del expreso nombramiento del mismo como director-gerente de la sociedad por el Consejo de Administración... lo que comporta no una mera concesión formal del 'nomen' sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada..., la alta retribución concedida..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cual fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en 'proceder al reflotamiento de la sociedad'..., que no obsta a la conclusión expresada el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa' y que Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido.
b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas ' además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando ' Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada '. Entre otras, SSTS/Social 24-enero-1990 , 30-enero- 1990 , 12- septiembre-1990 -administrador de un Parador de Turismo , 2-enero-1991 y SSTS/IV 22-abril-1997 (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostelería ) y 4-junio- 1999 (rcud 1972/1998 director financiero grupo de empresas).
c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que ' el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1 ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 , 12-septiembre-1990 , STS/IV 4-junio- 1999 -rcud 1972/1998 ).
d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -- fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que ' lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta ' -- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , ' en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13- marzo-1990 y 11-junio-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).
e) Destacándose que ' lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 , SSTS/IV 17-junio-1993 - rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).
CUARTO.- 1.- La Sala de su suplicación en apoyo de su tesis sobre el carácter especial de la relación invoca el ' Reglamento de Régimen Interior ' de EPSA, aprobado por Orden 31-07-1991 (BOJA 10-08-1991), en él se 'establece en su art.19 que a los gerentes provinciales designados entre personal ajeno a EPSA les será de aplicación el RD 1382/85 , por el que se regula la relación laboral especial de alta dirección ', así como el Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA que se aprobó ' por el Consejo de Administración de la citada empresa en sesión de 28-05-2007 ' y el que ... considera, art.1, personal directivo intermedio a todo el personal que realice funciones directivas en EPSA o de auxilio a la Dirección de la misma y así venga reconocido en su estructura orgánica o funcional. El art. 3 señala que todos los cargos directivos intermedios tienen carácter de confianza y son de libre designación....
2.- Por su parte, la empleadora EPSA en su impugnación, -- además de invocar el citado art. 19 del Reglamento de Régimen Interior de EPSA --, afirma que una simple aplicación del art. 13.4 EBEP (' Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección ') a los antecedentes de hecho declarados en la sentencia recurrida supondría la consideración de personal de alta dirección del demandante, sobre todo partiendo del hecho del que toda su relación laboral se ha sustanciado bajo la vigencia del EBEP, que resulta de aplicación a EPSA, y a pesar de asumir a lo largo del proceso que al EBEP no se hace referencia alguna en el contrato de trabajo suscrito.
QUINTO.- Con respecto a la relación especial de alta dirección y las Administraciones públicas, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado, tanto con anterioridad como con posterioridad a la entrada en vigor del EBEP, señalando, entre otros extremos, que:
a) No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ).
b) En interpretación de las normas de rango legal contenidas en el
art. 20.4 del RDL 1/1999, de 8 de enero
(sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social), en el que se disponía que ' 4. La provisión de los órganos de dirección de los centros, servicios y establecimientos sanitarios podrá efectuarse también conforme al régimen laboral especial de alta dirección, regulado en el Real Decreto 1382/1985... ' y que ' Se entiende por órganos de dirección, a los efectos previstos en el párrafo anterior, los Directores Gerentes de los Centros de Gasto de Atención Especializada y Atención Primaria, así como los Subgerentes y los Directores y Subdirectores de División ', la que se reprodujo literalmente en la posterior
DA 10ª.4
c) Finalmente, siguiendo la doctrina de la citada STS/IV 2-abril-2001 , la Sala en su STS/IV 14-febrero-2012 (rcud 4431/2010 ), en un singular supuesto relativo al director gerente de un hospital psiquiátrico contratado como personal de alta dirección por el Servicio Vasco de Salud, ha interpretado que aunque en el momento de la contratación como personal de alta dirección existiese un vacío legal para autorizar tal calificación de acuerdo con el RD 1382/1985, debe entenderse aplicable el régimen del personal de alta dirección, al menos a partir de la entrada en vigor del EBEP (art. 13.4 ), pues Parece claro... que la relación laboral iniciada entre el Servicio Vasco de Salud y el hoy recurrido se inició bajo una legislación que resultó a posteriori no idónea, pero no podemos olvidar que una vez que por normativa idónea se dio carta de naturaleza a la relación laboral especial de alta dirección, la relación laboral de aquella manera iniciada, continuó en todos sus extremos incluida la alta responsabilidad y su justa remuneración, sin que ninguna de las partes a lo largo de la extensa relación, hicieran amago de apartarse de su regulación.
SEXTO.- 1.- En cuanto al EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público), explica en su Exposición de Motivos que '... el Estatuto Básico define las clases de empleados públicos -funcionarios de carrera e interinos, personal laboral, personal eventual- regulando la nueva figura del personal directivo. Este último está llamado a constituir en el futuro un factor decisivo de modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos... conviene avanzar decididamente en el reconocimiento legal de esta clase de personal, como ya sucede en la mayoría de los países vecinos'. Por otra parte, en su texto normativo, define como personal laboral '... el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal ' (art. 11.1), especificando que ' Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2 ' (sobre funciones reservadas a los funcionarios públicos) (art. 11.2); y dedicando, separadamente, un subtítulo al ' personal directivo ', disponiendo que ' El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.- 2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.- 3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.- 4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección ' (art. 13).
2.- En interpretación de la normativa del EBEP sobre el personal directivo, la jurisprudencia de esta Sala, -- en sus SSTS/IV 12- septiembre-2014 (rcud 1158/2013 ), 12-septiembre-2014 (rcud 2591/2012 ), 12-septiembre-2014 (rcud 2787/2012 ) y 15-septiembre- 2014 (rcud 940/2013 ) --, ha declarado que:
a) Las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, constituyen una forma de gestión directa de los servicios públicos locales, las que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación ( art. 85.1 y 2.d , 85 ter 1 LBRL -Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ), y conforme destaca la doctrina científica, en interpretación de los referidos preceptos, al no contener referencia alguna al régimen del personal a su servicio debe estarse al régimen de derecho laboral común.
b) Igualmente debe destacarse que, a pesar de que el EBEP pretende regular de manera unitaria los aspectos básicos de todos los empleados públicos, resulta que las sociedades mercantiles públicas no están bajo su ámbito de aplicación, como se deduce del art. 2 EBEP ('ámbito de aplicación') pues solamente afecta al personal de las Administraciones Públicas, -- como destaca la doctrina, al personal de toda Administración o entidad que, jurídicamente, tenga carácter público, es decir, personalidad jurídica pública --, entre ellas expresamente 'Las Administraciones de las Entidades Locales' y a las 'demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas' (art. 2.1), carácter que no ostentan las referidas sociedades, pues lo esencial para tal aplicación es que se trate de entes con personificación jurídica de Derecho administrativo no de Derecho civil o mercantil; si bien, siendo configurables tales sociedades como entidades del sector público local, les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en el EBEP, ya que, conforme a su DA 1ª, 'Los principios contenidos en los artículos 52 , 53 , 54 , 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica', en concreto los relativos a los 'Deberes de los empleados públicos. Código de Conducta ' (art. 52), 'Principios éticos' (art. 53), 'Principios de conducta' (art. 54) y 'Principios rectores' del acceso al empleo público, así 'Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico...' (art. 55).
c) Destacando, finalmente, y con carácter general, que no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el art. 13 EBEP antes citado ('El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición...'), puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación; y sin contemplar ni siquiera el EBEP una legislación específica de desarrollo sobre el personal directivo local; y sin que sea aplicable al presente caso (al haber sido adicionada por la DF 1 RD 451/2012, de 5 de marzo y referirse exclusivamente al sector público estatal - art.2.1 RD 451/2012), el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo (por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades) en relación con la DA 8ª del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero .
SÉPTIMO.- 1.- La aplicación de la normativa y jurisprudencia expuesta sobre el contrato laboral ordinario y el especial de alta dirección comporta la estimación del recurso, pues las funciones encomendadas al hoy recurrente para el desempeño del cargo de ' Gerente provincial ' de la empresa pública demandada, que ostenta el carácter de ' Entidad urbanística especial ' y la condición de Promotor público de construcciones protegibles en materia de vivienda y adscrita a la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, con la que suscribió contrato de trabajo por tiempo indefinido como ' directivo intermedio ', configurado por las partes como relación laboral de carácter ' común ' y estableciendo de aplicación supletoria el Estatuto de los Trabajadores ' en todo lo que no se oponga a las estipulaciones de este contrato y al Estatuto del Directivo Intermedio, que serán de aplicación preferente ' y excluido de las disposiciones establecidas en el Convenio colectivo de la empresa, estructurara en diversas áreas de actuación a nivel territorial provincial, elegido para la contratación sin previo proceso selectivo y por la condición de confianza, en manera alguna puede entenderse, que las funciones efectivamente realizadas entrañaran realmente ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativo a sus objetivos generales, pues su real actividad se limitaba a realizar funciones directivas intermedias en un ámbito provincial dependiendo funcionalmente de ' los distintos Directores de Áreas de los Servicios Centrales ' y con subordinaron al Consejo de Dirección del que no forma parte (' La empresa celebra Consejo de Dirección en el que interviene el Director, Subdirectores y Directores de Área, y Consejo de Dirección ampliado, en el que además de los anteriores se invita a los gerentes provinciales '), sin que conste que hubiere realizado funciones distintas de trascendencia a los efectos de variar el carácter de la relación jurídica.
2.- Por otra parte, como ha destacada nuestra jurisprudencia, ' el hecho de que existiese una relación de confianza no es suficiente para apreciar la existencia de un trabajo de alta dirección, porque ni la confianza es elemento privativo de esa relación, ni la existencia de la misma podría justificar la falta de los requisitos legales ' ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ).
3.- Estas circunstancias denotan la condición de mando inferior o intermedio en una actividad sectorial que correspondía al hoy recurrente, pues ' cualquiera que haya sido el grado de autonomía real en el trabajo, lo cierto es que esa autonomía no equivale a la posición jerárquica que en el vértice de la organización contempla el art. 1.2 del RD 1382/1985 ' ( STS/IV 17-junio-1993 - rcud 2003/1992 ), no incluible en la definición de alta dirección que figura en el citado art. 1.1, lo que excluye el sometimiento de la relación material traída al proceso del ámbito de aplicación del Real Decreto 1382/1985 , siendo, por el contrario aplicable a la misma la legislación laboral común.
4.- Además, al no existir normal legal habilitante, -- a diferencia lo que acontecía en el supuesto analizado en nuestra citada STS/IV 2-abril-2001 (rcud 2799/2000 , Sala General) sobre cargos directivos de hospitales y centros sanitarios --, con respecto a la posible relación laboral especial de los distintos directivos de las diversas áreas de las empresas públicas dependientes de las Administraciones de las Comunidades Autónomas, debe estarse al concepto de personal de alta dirección contenido en el citado art. 1.1 del Real Decreto 1382/1985 , el que, por lo expuesto, y ni siquiera con una interpretación flexible, se acredita que concurra en el supuesto ahora enjuiciado, al faltar los requisitos exigibles para ello conforme a la interpretación jurisprudencial referida.
5.- Finalmente, visto lo establecido en los antes trascritos arts. 2.1.a ) e i) (relaciones laborales de carácter especial) y 3.1.c), 3 y 5 (fuentes de la relación laboral), resulta jurídicamente evidente que ni el ' Reglamento de Régimen Interior ' de EPSA, aprobado por Orden 31-07-1991 (BOJA 10-08-1991) ni el Estatuto del Directivo Intermedio de EPSA que se aprobó ' por el Consejo de Administración de la citada empresa en sesión de 28-05-2007 ', tiene la virtualidad jurídica necesaria para constituir o configurar relaciones laborales de carácter especial, por lo que cuando se contrate a un trabajador como personal de alta dirección las funciones que realice deben encajar plenamente en las definidas en el RD 1382/1985, pues, como se ha indicado, no hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ). Resultando, además, inaplicable el art. 13 EBEP sobre personal directivo y relación laboral especial de alta dirección al tratarse de un precepto no desarrollado normativamente, aparte de no estar invocado en el contrato de trabajo litigioso.
OCTAVO.- Por los razonamientos anteriores, estimamos en la forma expuesta el recurso de casación interpuesto por el trabajador demandante, casamos y anulamos la sentencia de suplicación impugnada, entendiendo que la relación laboral que une a las partes es de carácter ordinario y no cabe calificarla de relación especial de alta dirección; y resolviendo el debate suscitado en suplicación, entendemos que la comunicación de cese notificada por la empresa al trabajador equivale a un despido que debe ser declarado improcedente con las consecuencias a ello inherentes atendida la legislación sustantiva y procesal vigente en la fecha del despido (10-10-2012)'
Conforme a esta doctrina, podríamos considerar personal de alta dirección, tal y como establece la Orden 1073/1986, antes citada, a los gerentes de organismos autónomos de la Comunidad de Madrid y de otros órganos especiales, supuesto que no concurre en este caso, porque la actora fue nombrada como coordinadora de un programa y no como gerente, puesto al que en modo alguno puede asimilarse el de la actora, por lo que tampoco puede considerarse personal de alta dirección por tal asimilación contemplada en dicha orden, que, en caso de haber concurrido, correspondía acreditar a la Comunidad de Madrid, conforme a lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no constando la existencia de ninguna de las notas que configuran una relación laboral de alta dirección conforme al Real Decreto 1382/1985, ni siquiera interpretándose de forma flexible de acuerdo con lo dispuesto en la citada Orden y por la doctrina transcrita, por cuanto ninguna función de dirección se ha encomendado a la actora ni tampoco se le ha atribuido la responsabilidad de un área, departamento o empresa concreta de la administración autonómica, sino que se la contrata para coordinar un programa, sin capacidad de gestión y dependiendo de las decisiones de la Dirección General de la Función Pública en cuanto a ordenación del gasto y del Subdirector General de prevención de relaciones de riesgos laborales, según se pone de manifiesto en el hecho probado cuarto, por lo que el recurso ha de tener favorable acogida, debiendo equipararse el cese a un despido que, al carecer de causa legal, ha de ser declarado improcedente conforme a lo dispuesto en el artículo 55 . 4 del Estatuto de los Trabajadores .
El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, las siguientes indemnizaciones:
a) Treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 24 mensualidades.
Si bien ha de tenerse en cuenta lo establecido por la Disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 , conforme a la cual dicha indemnización, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012, y la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.
Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo el salario anual de 48.586,80 euros, lo que da un salario diario de 133,11 euros y el tiempo de servicio:
desde el 12 de febrero de 2002 hasta el 12 de febrero de 2012, diez años, a razón de 45 días por año: 450 días
desde el 12 de febrero de 2012 hasta el 31 de enero de 2014, dos años y un mes, a razón de 33 días por año: 35,75 días
- 485,75 días x 113,11 euros...... 54.943,18 euros
La opción por esta indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
b) En caso de que se opte por la readmisión, la trabajadora tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
A la vista de cuanto antecede,
Fallo
Que estimamos el recurso de suplicación número 20/2015 formalizado por el letrado DON JUAN LUIS GARRIDO- LESTACHE BURDIEL, en nombre y representación de DOÑA Gema , contra la sentencia número 340/2014 de fecha 24 de septiembre, dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de los de Madrid , en sus autos número 226/2014, seguidos a instancia de la recurrente frente a la COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por despido y en consecuencia revocamos la misma y declaramos el despido de la trabajadora improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre el abono de una indemnización cifrada en CINCUENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (54.943,18 euros) o por la readmisión y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia o hasta que la trabajadora haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 113,11 euros diarios, así como a mantenerla en alta en Seguridad Social durante el mismo período, debiendo descontarse en todo caso de la cantidad a abonar a la trabajadora la que ya tiene percibida como consecuencia de su cese.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:
Clave entidad
0049
Clave sucursal
3569
D.C.
92
Número de cuenta
0005001274
I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.
3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.
4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
