Sentencia SOCIAL Nº 520/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 218/2017 de 10 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0019151
Procedimiento Recurso de Suplicación 218/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid 450/2016
Materia : Incapacidad permanente
J.S.
Sentencia número: 520/2017
Ilmas. Sras:
Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA
En Madrid, a diez de julio de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras.
citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 218/2017, formalizado por Dª Maite asistida por la Sra. Letrado Dª
Mª Isabel Fernández Fernández-Villarjubín, contra la sentencia de fecha dieciocho de noviembre de dos mil
dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid , en sus autos número 450/2016, seguidos a
instancia de la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad permanente, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma.
Sra. Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Que la actora, nacida el NUM000 de 1959, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, limpiadora de profesión habitual, fue declarada afecta de incapacidad permanente total para esa profesión, por resolución adoptada el 16 de mayo de 2014, con el derecho a percibir la correspondiente pensión en cuantía del 55 % de una base reguladora de 422,10 e mensuales, con efectos de 14 de mayo de 2014.



SEGUNDO.- Que previamente se había emitido el correspondiente dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el día 31 de marzo de 2014, (pag. 28 de 327 del expediente), en que se determina el siguiente cuadro clínico residual: ' Proceso osteodegenerativo con afectación axial y periférica (hombros, rodillas, pies). Discartrosis L1-S1. HD L5-S1. Estenosis de canal lumbar. Protusiones discales C3- C6. Osteoporosis marcada. Aplastamientos vertebrales previos en 2004 (L1) dorsales (2007) L1, en 2012.

Crisis de ansiedad. Rasgos de inestabilidad emocional. Se fijaba la fecha de 1 de agosto de 2015 para revisión por agravación o mejoría.



TERCERO.- Que la demandante instó la revisión del grado de incapacidad, el 3 de noviembre de 2015, emitiéndose a esos efectos Informe Médico por el Inspector Médico correspondiente, el 14 de diciembre de 2015 - documento nº 9 unido a la demanda - en el que consta un diagnóstico siguiente: Proceso degenerativo con afectación axial y periférica (hombros, rodillas, pies). Discartrosis L5-S. HD L5-S1. Estenosis de canal lumbar. P. discales C3-C6. Osteoporosis marcada. Aplastamientos vertebrales previos en 2004 (L1) Dorsales (2007) L1 en 2012. Crisis de ansiedad. Rasgos de inestabilidad emocional. Constan reflejadas las siguientes limitaciones orgánicas y/o funcionales : Limitaciones para actividades de esfuerzos físicos incluidos moderados, mantenidos y los de alta complejidad intelectual y/o responsabilidad y/o elevados estresores.



CUARTO.- Que a la vista de ese informe fue emitido el correspondiente dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 21 de diciembre de 2015, proponiendo mantener la calificación de incapacidad permanente total para su profesión habitual por considerar que sus lesiones no han experimentado agravación suficiente, dictamen propuesta que fue aceptado íntegramente por el INSS, suscribiéndolo ese mismo día, emitiendo la correspondiente resolución denegatoria.



QUINTO.- Que al demandante sufrió en 2014 una fractura de cabeza de radio derecho con extirpación de la misma. Presenta aplastamiento de L1 del 50 %. Espondiloartrosis lumbar. Discartrosis generalizada lumbar. Aplastamientos vertebrales múltiples lumbares. Espondilolistesis L5-S1- Hernia discal L5-S1. Estenosis del canal lumbar. Protusiones discales cervicales C3 a C6. Cifoescoliosis dorsal. Artrosis glenohumeral derecha y luxación esternoclavicular derecha. Osteoporosis generalizada. Pie plano valgo bilateral. Metatarsalgia. Gonartrosis bilateral grado III-IV. Quiste de Tarlov sacro de 1cm. Histerectomizada y operada de prolapso. Obesidad mórbida. Diabetes melito. Acúfenos OI desde hace años con diagnóstico de casi cofosis en ese oído desde hace años. En OD leve HIP en graves y caída en agudos. Sigue tratamiento por ansiedad generalizada.



SEXTO.- Que se formuló la preceptiva Reclamación Previa el 1 de febrero de 2016, siendo desestimada por Resolución de fecha 19 de febrero de 2016.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Maite , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre revisión del grado de incapacidad permanente, absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra en este proceso.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 15/03/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con la correspondiente cobertura legal, se articulan varios motivos de suplicación interpuestos por la recurrente frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid de fecha 18 de noviembre de dos mil dieciséis recaída en los Autos 450/2016, instados por Doña Maite , contra el INSS y la TGSS desestimando la pretensión ejercitada de que se reconociera una incapacidad permanente Absoluta por agravación de la Incapacidad Permanente total que tiene reconocida por Resolución de 16 de mayo de 2014, con efectos 14 de mayo de 2014. El recurso es impugnado por la representación legal de la Entidad Gestora.

Previa a la denuncia jurídica, solicita la recurrente la modificación de los hechos probados primero, tercero y quinto con el texto propuesto apoyado en la documental que reseña oportunamente.

La modificación propuesta para el hecho primero relativa a la edad de la actora que fijada en dicho ordinal con relación a la fecha de nacimiento del NUM000 de 1959, se ha de rectificar, y así se acredita, por la fecha de NUM000 de 1950, alterándose el hecho primero en el sentido indicado.

Los textos que se proponen adicionar a los ordinales tercero y quinto son los siguientes: '

TERCERO.- Que la demandante instó la revisión del grado de incapacidad, el 3 de noviembre de 2015, emitiéndose a esos efectos Informe Médico por el Inspector Médico correspondiente, el 14 de diciembre de 2015 -documento nº 9 unido a la demanda- en el que consta un diagnóstico suiguiente: Proceso degenerativo con afectación axial y periférica (hombros, rodillas, pies). Discartrosis L5-S. HD L5-S1. Estenosis de canal lumbar. P. discales C3-C6. Osteoporosis marcada. Aplastamientos vertebrales previos en 2004 (L1) Dorsales (2007) L1 en 2012. Crisis de ansiedad. Rasgos de inestabilidad emocional. Constan reflejadas las siguientes limitaciones orgánicas y/o funcionales: Limitaciones para actividades de esfuerzos físicos incluidos moderados, mantenidos y los de alta complejidad intelectual y/o responsabilidad y/o elevados estresores. En el apartado 3.3 del Informe médico de revisión de grado de incapacidad permanente emitido por el INSS en fecha 14/12/2015, consta lo siguientes: Aporta informe COT 11/06/2014: la paciente ha seguido revisiones períodicas en nuestras consultas externas aumentando paulatinamente la incapacidad y los dolores de MMSS, MMII y de columna dorsolumbar y cervical, con aplastamientos vertebrales múltiples, con limitación importante de la movilidad y degeneración discal de todos los discos vertebrales...dolor lumbar con irradiación ambos MMII con disminución de fuerza y sensibilidad en MID, lo que le ha ocasionado caídas en algunos momentos EF (14/12/2015): Marcha asistida por un bastón. Cifosis dorsal acusada. Limitación generalidad de movilidad de raquis.'

QUINTO.- Que la demandante sufrió en 2014 una fractura de cabeza de radio derecho con extirpación de la misma. Presenta aplastamiento de L1 del 50 %. Espondiloartrosis lumbar. Discartrosis generalizada lumbar. Aplastamientos vertebrales múltiples lumbares. Espondilolistesis L5-S1- Hernia discal L5-S1. Estenosis del canal lumbar. Protusiones discales cervicales C3 a C6. Cifoescoliosis dorsal. Artrosis glenohumeral derecha y luxación esternoclavicular derecha. Osteoporosis generalizada. Pie plano valgo bilateral. Metatarsalgia. Gonartrosis bilateral grado III-IV. Quiste de Tarlov sacro de 1cm. Histerectomizada y operada de prolapso. Obesidad mórbida. Diabetes melito. Acúfenos OI desde hace años con diagnóstico de casi cofosis en ese oído desde hace años. En OD leve HIP en graves y caída en agudos. Sigue tratamiento por ansiedad generalizada. Que en el Informe del Servicio de Traumatoligía y Cirugía Ortopédica (TOC) del Hospital Universitario Severo Ochoa (documento 8 unido a la demanda y expediente administrativo), consta lo siguiente: habiendo sido revisada el 19/11/2014 en nuestras consultas, la actora se encuentra muy incapacitada, presenta una limitación importante de la movilidad, con una limitación del radio de marcha de aproximadamente unos 100 metros, con dificultad para caminar, presenta un cuadro clínico residual cada vez más invalidante y doloroso que le limita para actividades de la vida diaria, como el aseo personal, las tareas de limpieza del hogar y resto de actividades de la vida ordinaria, para cuya realización, necesita ayuda de terceras personas. Que no hay indicación quirúrgica de su patologías (Documento nº 14 de la parte actora).' En primer lugar, hemos de tener en cuenta que el procedimiento en el que nos encontramos es de revisión por agravación, lo que implica que partimos de una situación de base, cual es, que la actora tiene reconocida una invalidez permanente total para el ejercicio de su actividad de limpiadora en el año 2014; y lo que ha de valorarse ahora es una situación patológica nueva o agravada que incida en la previamente valorada para saber si nos encontramos ante una Incapacidad permanente absoluta por agravación.

En segundo lugar, el art. 193 b) no habilita a la Sala para incorporar a los hechos probados valoraciones jurídicas que predeterminen el fallo, y el texto propuesto contiene afirmaciones valorativas como la gran limitación de la actora para actividades cotidianas o incluso la necesidad de asistencia de tercera persona para los actos esenciales de la vida, por lo que ya, de mano, su inclusión como estamos razonando no es viable por la vía del art. 193 b) de la Ley Reguladora .

Por otro lado hemos de tener en cuenta que la convicción que se expresa en el hecho tercero y quinto, es el fruto de la valoración por el Magistrado de Instancia de toda la prueba aportada y realizada en el acto del juicio oral, en el ejercicio de la facultad que en exclusiva le confiere el art. 97.2 de la Ley Reguladora .

Y, por último, lo que hemos de valorar es la existencia de una situación objetiva de agravación, sin hipótesis, términos generales ni ambigüedades, todo ello partiendo de la premisa de que en el estudio comparativo de las secuelas que han dado lugar al reconocimiento de la Invalidez permanente total y las que presenta la actora en la actualidad, y que se recogen en el hecho tercero, ya se parte y admite en la instancia de la existencia de una pequeña agravación lógica por el paso del tiempo en un proceso degenerativo generalizado como el que acredita la actora, pero y esto es lo relevante jurídicamente, lo que hemos de determinar es si esa agravación presenta la entidad suficiente para fundamentar el reconocimiento del superior grado invalidante postulado.

En este punto resulta relevante hacer una detallada valoración de las secuelas y dolencias que se describen en el hecho probado quinto. El informe médico de síntesis que valoró sus secuelas para el reconocimiento de la IPT parece fechado en enero de 2014. Posteriormente en el hecho quinto se dice que ha sufrido una fractura de cabeza de radio y según se acredita en la documental obrante en los autos, la actora ha sufrido varios aplastamientos vertebrales, en este sentido se ha aportado al acto del juicio informe fechado en 2016.



SEGUNDO .- Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora el recurso denuncia la infracción del art.

194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y la Doctrina Jurisprudencial que refiere.

Las secuelas que actualmente presenta la recurrente, que son las que han de ser tenidas en cuenta en este procedimiento, se describen por el Juzgador de instancia en el hecho tercero en relación con el hecho quinto. Son éstas las que determinan el punto de comparación para valorar si entre las actuales y las anteriores (que son las que se recogen en el hecho segundo), existe la agravación que se solicita.

Los Hechos que han sido declarados probados se infieren de las pruebas aportadas y practicadas en el acto de juicio oral con las debidas garantías de inmediación, oralidad e igualdad de armas ( art. 97.2 de la LRJS ) y han sido valorados de conformidad con los criterios generales de la carga de la prueba y ponderados conforme a las reglas de la sana crítica por el juez a quo en virtud de la facultad que le confieren los artículos citados, cuando de pruebas periciales se trata, advirtiéndose por la Sala que su interpretación ha de ser corregida en el sentido que vamos a exponer, y que hemos adelantado en el motivo anterior.

En cuanto a la denuncia jurídica, del relato fáctico tal y como lo hemos configurado se desprende que las secuelas que dieron lugar a la situación de Invalidez Permanente Total y las que presenta la actora en la actualidad, se ha declarado que no son sustancialmente las mismas, y acreditado que suponen una agravación sustancial sobre las previamente analizadas para la declaración impeditiva del desarrollo de su actividad laboral de limpiadora en el año 2014.

Existiendo agravación se exige, además, que la nueva situación sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de invalidez que se reclama, es decir, que inhabiliten de forma Absoluta por carencia total de habilidad laboral. Ello presupone entender que no exista capacidad de ganancia y si bien es cierto que la actora sufre un proceso degenerativo crónico, con aplastamientos vertebrales y una osteoporosis avanzada que le supone, a su vez, una potencial disminución de la fuerza y movilidad, también lo es que ese proceso en el periodo comprendido entre enero de 2014 y la fecha del hecho causante ha sufrido una agravación más allá del mero paso del tiempo, con aplastamientos lumbares, cifoescoliosis agravada que impiden a la actora cualquier actividad aunque sea leve o moderada tal y como se señala por los informes médicos, forense y EVI. Atendiendo a estas consideraciones hemos de concluir que la demandante, pese a padecer un proceso degenerativo ya valorado como invalidante en grado total, ha sufrido una agravación del mismo que se evidencia por los múltiples aplastamientos vertebrales y la coadyuvante osteoporosis agravada, lo que la hace acreedora del superior grado invalidante que solicita con las consecuencias económicas correspondientes y el derecho a percibir de la Entidad Gestora una pensión equivalente al 100% de una base reguladora de 422,10 euros y efectos desde el 3 de noviembre de 2015.

Por cuanto antecede estimamos el recurso interpuesto revocando correlativamente la sentencia impugnada.

En su virtud,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Maite contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid, de fecha dieciocho de noviembre de dos mil dieciséis , en reconocimiento de I.P.A por agravación instada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos el fallo de instancia declarando a Dª Maite afecta de I.P.A por enfermedad común con derecho a percibir el 100% de su base reguladora de 422,10 euros mensuales y efectos del 3.11.2015, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración y a su abono con las revalorizaciones legales procedentes.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0218-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000021817 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.