Sentencia SOCIAL Nº 520/2019, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 449/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00520/2019
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRG
NIG: 06015 44 4 2018 0001574
Modelo: N92000
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000449 /2019
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000385 /2018 JDO. DE LO
SOCIAL nº 004 de BADAJOZ
Recurrente/s: Africa
Abogado/a: JOSE MANUEL REDONDO CASELLES
Recurrido/s: JUNTA DE EXTREMADURA CONSEJERIA BIENESTAR SOCIAL, FUNDACION
EDUCACION CATOLICA
Abogado/a: LETRADO DE LA JUNTA, CARLOS MAROTO DELGADO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. MERCENARIO VILLALBA LAVA
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A Nº 520/2019

En CÁCERES, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 449/2019, interpuesto por el Sr Letrado D. José Manuel Redondo
Caselles, en nombre y representación de Dª Africa , contra la sentencia número 124/2019 dictada por JDO.
DE LO SOCIAL Nº 4 de Badajoz en el procedimiento sobre DESPIDO OBJETIVO nº 385/2018 seguido a
instancia de la recurrente frente a la JUNTA DE EXTREMADURA, representada por sus Servicios Jurídicos
y contra la FUNDACIÓN DE EDUCACIÓN CATÓLICA, asistida por el Sr. Letrado D. Carlos Maroto Delgado;
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MERCENARIO VILLALBA LAVA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Africa presentó demanda contra la JUNTA DE EXTREMADURA y la FUNDACIÓN DE EDUCACIÓN CATÓLICA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 124/2019 de fecha 5 de abril de 2019.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO. Dª. Africa prestó servicios laborales para la empresa FUNDACIÓN EDUCACIÓN CATÓLICA, en el en el Colegio Sagrada Familia, situado en la Avenida de Santa Marina número 19, de la localidad de Badajoz, al haber celebrado las partes los siguientes contratos: - Un contrato a tiempo parcial de obra o servicio determinado (CT 501) el día 04/11/2013, con fecha de finalización prevista en 31/08/2014, para cubrir 11 horas vacantes de Dª. Debora , al hacérsele un contrato de relevo.

- Un contrato a tiempo parcial de relevo (CT 541) el día 04/04/2014, con fecha de finalización prevista en 03/04/2018, para sustituir a Dª. Estefanía , por acceder esta última trabajadora a la situación de jubilación parcial. - Un contrato a tiempo completo de obra o servicio determinado (CT 401) el día 18/04/2017, con fecha de finalización prevista en 17/04/2018. En el mismo se hacía constar que se formalizaba para sustituir a Dª. Estefanía quien se había acogido a la jubilación especial a los 64 años.

SEGUNDO. A efectos de este procedimiento, la categoría profesional de la trabajadora es la de profesora de infantil/ educación primaria, su salario bruto de 2.172,85 € mensuales (incluida p. p. extras) y su antigüedad de 4 de noviembre de 2013.

TERCERO. La empresa demandada comunicó a la trabajadora la finalización de la relación laboral mediante carta fechada en Badajoz el día 12 de abril de 2018, que tenía el siguiente contenido: Estimada Africa , El motivo de la presente es comunicarle que el próximo día 17 de abril de 2018 se producirá la finalización del contrato de trabajo que mantiene con el Colegio Sagrada Familia- FEC. Asimismo le comunico que, según lo dispuesto en la legislación vigente que resulta de aplicación y particularmente en el art. 49.1 c del Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015), hemos procedido a abonarle mediante trasferencia bancaria (cuyo justificante se acompaña) la correspondiente indemnización por finalización de contrato indicada en dicho artículo, que en su caso, y una vez realizada la retención correspondiente, asciende a dos mil novecientos cincuenta y un euros y veinticinco céntimos (2.951,25 €). Indemnización..................................... 3.460,22 €.Retención IRPF (14,71 %).........................

508,97 €.Líquido.............................................. 2.951,25 €. La liquidación correspondiente le será abonada directamente por la Consejería de Educación, entidad que ostenta el pago delegado, en el número de cuenta que tiene designado a efectos de abono de su nómina. Rogándole firme un duplicado de la presente a los meros efectos de dejar constancia de su recepción, reciba un cordial saludo.

CUARTO. La empresa demandada llevó a cabo un proceso de selección de profesores para cubrir una vacante de Diplomatura en Magisterio, Especialidad Educación Infantil, con una jornada de 25 horas, para el curso 2018/2019. La convocatoria se presentó en la Junta de Extremadura el día 23 de marzo de 2018. Finalizado el proceso, la empresa contrató a Dª. Hortensia

QUINTO. La trabajadora estaba en el momento de la finalización de la relación laboral afiliada al sindicato Comisiones Obreras.

SEXTO. La Consejería de Educación y Empleo de la Junta de Extremadura concedió a Dª. Africa la dispensa de la prestación de servicios en el Centro de Enseñanza Concertada Sagrada Familia FEC de Badajoz, a partir del 1 de septiembre de 2017 hasta el día 31 de agosto de 2018 o hasta la finalización de su contrato, manteniéndose en situación de servicio activo y conservando todos los derechos económicos y profesionales que le fueran de aplicación. SÉPTIMO. El día 3 de mayo de 2018, la trabajadora promovió el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC contra la FUNDACIÓN DE EDUCACIÓN CATÓLICA, que se celebró el día 21 de mayo de 2018, con el resultado de sin avenencia. OCTAVO. Es de aplicación a la relación laboral objeto de este proceso el VI Convenio colectivo de empresas de enseñanza privada sostenidas total o parcialmente con fondos públicos.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por Dª. Africa contra la FUNDACIÓN EDUCACIÓN CATÓLICA y la JUNTA DE EXTREMADURA. Por ello, absuelvo a las demandadas de todas las pretensiones contenidas en la misma.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Africa , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos Nº 385/2018 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 22 de agosto de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de septiembre de 2019 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto de suplicación la sentencia 124/2019, de 5 de abril, del Juzgado de lo Social número 4 de Badajoz, dictada ante demanda presentada por Africa .

Se alega, en primer lugar, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Jurisdicción Social, la nulidad de la sentencia por infracción de normas o garantías del procedimiento, que ha producido indefensión y más en concreto la testifical denegada de Gaspar , propuesta oportunamente por la recurrente en la vista oral, que es representante sindical de Comisiones Obreras y conocedor directo de las circunstancias conexas al despido impugnado, siendo oportunamente protestada tal denegación por la actora y que se considera esencial al haber participado en reuniones con la dirección del Colegio demandado en que se trató la extinción de la relación laboral de la actora, así como el proceso selectivo desarrollado por la demandada directamente relacionado con el despido de autos, lo que es especialmente trascendente teniendo en cuenta la alegada violación de derechos fundamentales por vulneración de la libertad sindical de la actora con relación a estos dos aspectos: las reuniones desarrolladas entre la directiva del Colegio y dos miembros de Comisiones Obreras y el proceso selectivo, lo que entiende que vulnera la sentencia de esta Sala de 1 de diciembre de 2006 en el recurso 580/2006, al inadmitir una testifical de la que se podía extraer la violación de la garantía de indemnidad y libertad sindical de la trabajadora, impidiéndose de forma injustificada contradecir o aportar prueba pertinente para cuestionar las posiciones de contrario.

Igualmente funda la misma pretensión de nulidad en la disconformidad con los razonamientos del fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, al afirmar que se prescinde de los hechos nuevos introducidos en el acto del juicio, considerando que se refiere al desarrollo del proceso selectivo de contratación, desarrollado por la demandada para ocupar la plaza que venía desarrollando la actora, lo que le produce una indefensión procesal y material, ya que no se trata de un nuevo hecho alegado por primera vez en la vista oral, puesto que la propia demandante pidió como prueba documental en el apartado más documental, a ambas codemandadas, los expedientes relativos al proceso selectivo desarrollado de forma simultánea al despido de la trabajadora, tratándose de una documentación que presenta el Colegio codemandado con carácter previo a la vista oral, tratándose de una documental relativa al proceso selectivo discutido en el plenario y tratándose de documentación privada que solamente el Colegio tenía en su posesión y realizó una prueba testifical amplia respecto a dicho proceso selectivo, tratándose, como se dice, de una prueba ya pedida de antemano y creando la sentencia de instancia indefensión, al no establecerse prácticamente nada en relación a dicho proceso selectivo y por lo tanto pecando la sentencia de insuficiencia fáctica e incongruencia.

Considera que dicho proceso selectivo tenía la finalidad de impedir que la actora consiguiese mantener vivo su vínculo laboral, tratándose de un hecho nuevo, la exigencia de titulación de psicopedagogía recogida en el fundamento de derecho tercero, último párrafo, de la sentencia de instancia, cuando de la documental aportada de contrario, con carácter previo a la vista oral, ni en otros documentos del expediente del proceso selectivo exige tal requisito imperativo para ser contratada o participar en el proceso selectivo y únicamente aparece como un mérito a tener en cuenta pero nunca un requisito excluyente para poder superar el proceso selectivo y ser contratada, no debiéndose olvidar que el Colegio codemandado era conocedor de que la demandante no poseía dicha titulación académica y tal insuficiencia constituye una incongruencia omisiva muy importante con relación a lo que pueda plantearse ante el Tribunal Supremo y en la defensa en este recurso y como exige la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2016, recaída en el recurso 33/2016.

Solicita la recurrente que en el hecho probado primero respecto el tercer contrato iniciado 8 de abril de 2017 se añada que la realización de obra o servicio funciones personal docente-profesora (cláusula adicional quinta), aspecto en que están de acuerdo las partes como se deduce de sus bloques documentales 7 y el documento 1.13, entendiendo que esta adición es muy importante porque pone de manifiesto el carácter fraudulento de la obra y servicio para la que fue contratada y que carece de autonomía y sustantividad propia, no pudiendo tampoco acogerse, que dicho contrato por obra o servicio puede utilizarse para sustituir la jubilación anticipada y suceder dicho contrato al contrato de relevo.



SEGUNDO: - El derecho a la efectividad de la tutela judicial a que se refiere el artículo 24,1 de nuestro texto constitucional incluye el derecho al acceso a los recursos contemplados en la Ley, en los términos concretos en que vengan establecidos en la normativa procesal ordinaria, y siempre que así esté contemplado en la misma ( STC nº 255 de 20-6-93 ), pues se otorga también tutela judicial efectiva, conforme a doctrina constitucional constante, cuando el legislador ha diseñado una regulación procesal en la que solamente existe una única respuesta judicial razonada ( SSTC nº 132, de 15-6-97 o nº 111, de 5-5-00 ). E igualmente, las partes deben someterse a todas las exigencias formales previstas para el acceso a los recursos ( SSTC nº 149, de 3-5-93 nº 170 , de 27-9-99 ), que están establecidas como una garantía para todas ellas, cuyo cumplimiento no es por tanto un capricho del legislador ni de los órganos judiciales, ni afecta al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( STC nº 89, de 21-4-89 ), siendo precisamente por eso por lo que está reglada la necesaria intervención en este recurso de profesional perito en derecho (actualmente, o Letrado o Graduado Social). Aunque se deban de interpretar las mismas en un sentido no rigorista, favorecedor del acceso al recurso ( STC nº 4. de 10-1-95 ), siempre que con ello no se genere indefensión a las demás partes contraria al artículo 24,1 CE , ni tampoco suponga una alteración de la seguridad jurídica ( artículo 9,3 CE ).

En el caso del concreto Recurso de Suplicación, actualmente regulado en los artículos 190 a 204, y de modo común con la Casación, en los 229 a 235, todos ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, se señala de modo expreso y claro cuáles son las exigencias formales que se deben cumplimentar por parte de los recurrentes, en atención a los motivos tasado de este tipo de recurso, cuasi casacional, sin que pueda quedar al arbitrio de las partes su cumplimiento ( STC nº 75, de 14-3-94 ), y debiendo controlarse ello por los órganos judiciales ( STC nº 165, de 16-10-89 ). Y así, únicamente se prevé la posibilidad de que el recurso se pueda formalizar con base en alguno de los tres motivos que se señalan en el artículo 191 de dicho texto adjetivo, cumpliendo de modo ineludible las exigencias esenciales que se derivan de dicho precepto y del 194 LRJS , conforme ha sido interpretado por parte de la jurisprudencia. Pudiendo dictarse una resolución judicial que sea desestimatoria del recurso formalizado como consecuencia del incumplimiento insubsanable de las exigencias formales esenciales, sin que ello comporte denegación de tutela judicial ( SSTC nº 92, de 23-5-90 y nº 109, de 20-5-91 ).



TERCERO:.- Debe así señalarse de un modo claro, que permita su entendimiento por las otras partes, así como por el Tribunal que lo debe de resolver, que: A) Si se solicita la nulidad de la Sentencia recurrida (conforme al apartado a) del artículo 193 LRJS de 10-10-11), por alegarse la existencia de una presunta infracción de una norma procesal causante de indefensión, se debe de señalar en ese caso, de un modo claro, preciso y concreto, cual sea la misma, así como razonando sobre la imposibilidad de otra solución procesal menos traumática, y detallando en que consista tal indefensión, exigencia ineludible para que pueda prosperar el motivo. La omisión del concreto cobijo procesal en que se ampara (el artículo 193, a) LRJS citado) no será obstáculo para dar contestación al motivo, siempre que sea entendible la finalidad perseguida en el mismo, de tal modo que esa omisión no produzca indefensión a las demás partes.

B) Si lo que se pretende es la modificación de los hechos tenidos como probados, debe cumplirse entonces con las siguientes exigencias, sucintamente enumeradas: 1º) Se debe señalar con la debida precisión cual es el concreto hecho probado (o parte del mismo), que se pretende modificar por adición, eliminación o por sustitución de todo o de parte de su contenido. Sin que sea posible pretender, con base en el apartado b) del artículo 193 LRJS , que se modifique la redacción de la Sentencia, más en concreto, de su fundamentación jurídica, 2º) Que, según sea lo pretendido, se ofrezca de modo literal el texto que se propone introducir en su lugar, o bien el hecho o párrafo concreto que se pretende aditar o eliminar.

3º) Que se cite de modo pormenorizado y claro cuál sea el concreto apoyo probatorio idóneo (documental o pericial), de los practicados y obrantes, que considera que sirve de soporte a la modificación pretendida, sin que sea por tanto admisible ni una indicación genérica, ni la alusión a otros medios de prueba distintos de los aludidos (testifical o interrogatorio de las partes), ni tampoco el que, en su opinión, no existan medios de prueba de los que derive la conclusión fáctica judicial de la que disiente.

4º) Que esos documentos o pericias a los que se remite pongan de manifiesto de modo claro, evidente, directo, patente y contundente, sin que sea necesario tener que acudir para ello a conjeturas de clase alguna, ni a elucubraciones, suposiciones o argumentaciones añadidas, para dejar patente tanto la equivocación sufrida en instancia, como la realidad de la revisión propuesta.

5º) Finalmente, pero no por ello es menos importante, la revisión pretendida debe tener trascendencia resolutoria, es decir, incidir sobre la decisión que deba de adoptarse para dar solución al litigio, de tal modo que si fuera intrascendente, no cabría su admisión. Lo que debe ir, generalmente, unido a la existencia de una consecuencia jurídica que esté explícitamente manifestada en el recurso, normalmente mediante un motivo de infracción del derecho, pues en otro caso sería el Tribunal el que debería aplicar de oficio la misma, lo que podría vulnerar el derecho de defensa de las demás partes.

Por lo tanto respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida debe tenerse presente: 1) Que no cabe pretender introducir cuestiones fácticas nuevas, que no hayan sido discutidas hasta ese preciso momento en el procedimiento, en cuanto que las otras partes no habrían podido proponer, ni por tanto practicar, ningún medio de prueba respecto a ese extremo, con la consiguiente alteración del contorno litigioso y grave indefensión a su derecho.

2) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, al igual que si lo que se pretende es aditar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado, de tal modo que exista la necesaria claridad en la propuesta, y sean así posibles las alegaciones de contrario.

3) Debe igualmente indicarse de modo inexcusable y con el suficiente detalle, conforme se establece por el artículo 196,3 LRJS , el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193,b) de la LRJS citada que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que, por ejemplo, no cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical, con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia, pues no pierden su naturaleza probatoria propia por la mera circunstancia de que, de acuerdo con la exigencia del artículo 89,1 LRJS , se haya dejado constancia sucinta, aunque suficiente, del contenido de su práctica, en el Acta del juicio o grabación, pues no alcanzan por esa traslación material el valor de prueba documental, ni cabe tampoco poder referirse al contenido la propia Sentencia combatida, mucho menos a su argumentación jurídica, como soporte de la revisión de hechos pretendida.

4) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos como apoyo de la propuesta de revisión, lo siguiente: a) Que deben de tener realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1,1º LEC ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio (como obliga el artículo 89,1,c),1º de la Ley Procesal Social), no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Ni tampoco cabe acogerse a meras fotocopias que no estén adveradas con su original, que no tienen, a estos efectos de Suplicación, esa naturaleza de documento (así, SSTS de 19-12-89 , 2-11-90 , 25-2-91 o 25-1-01 , entre otras); c) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineluctablemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ); d) No cabe tampoco en principio, atribuirle dicha cualidad documental al texto de un Convenio Colectivo ( artículo 82,3 ET ), dada su naturaleza normativa, y por lo tanto, normas jurídicas comprendidas entre las fuentes de la relación laboral ( artículo 3,1,b) ET ), que los Tribunales deben de conocer o investigar de oficio ( STS de 29-9-06 ); ni tampoco a la demanda, que a estos efectos, solamente sirve para la finalidad de poder acreditar su existencia, su contenido y la fecha de su presentación.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo tiene que resolver, esta Sala en el caso, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 LRJS vigente; ni por tanto, tampoco cabe que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del texto constitucional ( STS de 3-9-93 ).

6) Nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de febrero de 2003 , y viene manteniendo con reiteración esta Sala de Extremadura que: 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina', y en concordancia con lo anterior nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2012 , , 'cuando un motivo por error de hecho que haya quedado patentizado con prueba idónea se rechaza en suplicación únicamente porque la Sala considera la revisión intranscendente a efectos decisorios, ese rechazo no debe impedir que esa revisión fáctica, cuyo contenido resulta incuestionable, se tenga en cuenta por esta Sala cuando considere que tiene la transcendencia que en suplicación se le había negado'.( STS 28-6-2006 --rec. 428/05 ).

7) No cabe pretender que se introduzca, en el relato de hechos probados de una Sentencia, aspectos que son propiamente conclusiones jurídicas y no auténticas cuestiones de hecho, o bien que predeterminen el tenor del fallo a emitir posteriormente en la parte dispositiva de la Sentencia .

8) Tampoco cabe pretender una modificación fáctica, con base por tanto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el simple argumento de señalar que, en la opinión del recurrente, no existe un soporte probatorio en las actuaciones que sea adecuado o suficiente para haber podido alcanzar la convicción judicial plasmada en los hechos que han sido declarados como probados en la Sentencia recurrida , pues eso no es propio de este motivo; ni tampoco alegando la existencia de incongruencia interna, o de contradicción interna de la Sentencia. Pues ello, en su caso, son cuestiones que podrían plantearse, bajo otro cobijo procesal distinto, como comisión de una presunta infracción de carácter procesal causante de indefensión ( artículo 193, a) LRJS ), con la consecuencia entonces anudada de la anulación de la Sentencia recurrida, para el caso de estimarse la comisión de dicha infracción procesal, pero nunca pretendiendo con base en ello alcanzar una modificación de los hechos que hayan sido declarados como probados.

9) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de una manera que sea contundente e ineluctable, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción que se pretende revisar.

10) Finalmente, es de resaltar que no se puede pretender modificar la concreta redacción literal de un Fundamento Jurídico de la Sentencia, acogiéndose para ello al apartado b) del artículo 193 LRJS , en cuanto que los razonamientos jurídicos se combaten, en su caso, acogiéndose a una denuncia de infracción normativa, basada en el apartado c) del citado precepto procesal, pero no estando permitida la mera modificación de la redacción del mismo.

Por último, si lo que se intenta es discutir el derecho aplicado al fondo de la contienda, debe indicarse de modo preciso y claro el precepto o preceptos de la norma que se considera infringido, sea por inaplicación, por aplicación indebida, o por inadecuada interpretación del mismo, razonando adecuadamente sobre tal alegación ( artículo 94,2 LRJS de 7-4-95 y los artículos 193,b ) y 196,3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, aplicable al caso, y de la que viene siendo la interpretación jurisprudencial pacífica de su precedente normativo ( artículos 191,b ) y 194,3 LPL de 7-4-95).



CUARTO:.- : El Tribunal Constitucional, desde antiguas sentencias en el ámbito de las relaciones laborales, ha establecido la garantía de indemnidad, que se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 , 14/1993 , 54/1995). En este ámbito, la prohibición del despido también se desprende del art. 5 e) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España ('B.O.E.' de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. El Tribunal Constitucional protege el ejercicio de los derechos fundamentales del trabajador, ya sea la libertad de expresión e información, ya sean otros derechos fundamentales, proscribiendo la represalia del empleador, manifestada en la decisión de poner término a la relación laboral ( sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 2010, Rec. 468/2010 ), teniendo en cuenta que, tal y como razona la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2014, Rec. 615/2014 , 'El Tribunal Constitucional reconoce dos conceptos de garantía de indemnidad, una primera noción, 'amplia' o 'genérica', referida a la prohibición empresarial de represalia ante el ejercicio por parte del trabajador de cualquiera de sus derechos fundamentales o libertades públicas (libertad ideológica, libertad de expresión , libertad de información, derecho de huelga, derecho de libertad sindical) y una noción técnica o 'estricta', para la cual la garantía de indemnidad es una manifestación particular del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de libertad de acceso a los jueces y tribunales, con fundamento en el art. 24.1 CE , dada la prohibición de que el empresario pueda adoptar medidas de represalia derivadas de actuaciones del trabajador ( SSTC 14/1993 ), 54/1995 , 140/1999 , 5/2003 , ; 144/2005 , 171/2005 , 16/2006 )', sentencias estas dos últimas citadas por el recurrente.

En primer término, hemos de partir para determinar si estamos ante un despido nulo por infracción de derechos fundamentales, del tenor del artículo 96 de la LRJS , que establece: 'En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', previsión que también se contiene en el artículo 181.2 de la LRJS , que establece que ' En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Al respecto es reiterada la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Constitucional 87/2004, de 10 de mayo , 138/2006, de 8 de mayo y 74/2008, de 23 de julio , y del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2013, rec. 1374/2012), que establece que el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de vulneración del derecho fundamental, y alcanzando tal resultado, recaerá sobre la parte contraria la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionado ( art.

96.1 y 181.2 de la LRJS ).

La siguiente reflexión atañe al concepto jurídico de 'indicios'. Respecto de la prueba indiciaria, nos ilustra el Tribunal Constitucional: 'Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas SSTC 90/1997, de 6 de mayo y 66/2002, de 21 de marzo). El primero la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre). El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 293/1993, de 18 de octubre ; 140/1999, de 22 de julio ; 29/2000, de 31 de enero ; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 29/2002, de 11 de febrero , y 30/2002, de 11 de febrero ). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada' (( Sentencias 49/2.003, de 17 de y 74/2008, de 23 de julio ). En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2014, con cita de sentencias del Tribunal Constitucional que invoca la recurrente. Y como explica el propio Tribunal Constitucional, para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter vulnerador, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de la existencia de dicha infracción ( sentencias, entre otras, número 92/2008, de 21/Julio ).



QUINTO: Respecto a la primera causa de nulidad de la sentencia con relación a la prueba testifical denegada de Gaspar destaca la fundación de Educación Católica que sobre su relevancia solamente alude la recurrente de una forma difusa, ya que no determina exactamente la causa concreta por la que se produce la vulneración de derechos fundamentales ni en las reuniones previas con la Dirección del Colegio demandado ni en su participación en las pruebas selectivas de contratación y que muy bien se pudo haber concretado en la extensa prueba a través de las preguntas que se hizo a la demandante y teniendo en cuenta que en la reunión mantenida 10 días antes de la extinción del contrato temporal en que la propia actora iba acompañada del señor Gaspar y en la que se encontraba la directora del Colegio Rosario y la administradora del mismo Teodora respecto de las que el letrado del actor, en la vista oral tuvo la oportunidad de interrogar a tres de los cuatro asistentes a la reunión, no extrayéndose ninguna consecuencia relevante al respecto donde se ponga de manifiesto tal vulneración, que no se produce por el mero hecho de ser liberada sindical ni por una circunstancia que pudiese afectar al contrato de trabajo anterior, no siendo responsable la empresa de que el sindicato Comisiones Obreras hubiera decidido liberar a una trabajadora con un contrato de duración determinada y de las contestaciones dadas por los citados no se adivina atisbo alguno de vulneración del derecho a la libertad sindical ni discriminación de ningún género, señalando que no se presentó recurso de reposición frente a la postura de denegar tal prueba y que solamente se hizo la protesta formal, reiterando que de la declaración de las personas intervinientes en la reunión en cuestión no se deduce ningún atisbo de vulneración de este derecho fundamental.

Ya hemos mencionado con anterioridad la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia, indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración Constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse y sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

En el caso que nos ocupa, la parte recurrente funda su vulneración de derechos fundamentales en aspectos muy genéricos que no concreta en hechos que determinen la vulneración de su derecho fundamental, como no lo es la existencia de una reunión o un proceso selectivo, ya que ella misma participó en la reunión y se pueden señalar e introducir los hechos concretos en que se ponía de manifiesto la vulneración, de manera concreta tanto en la demanda como en este recurso, lo que tampoco puede deducirse de la simple concatenación de varios contratos con una causa específica y diferente ni tampoco de la extinción del temporal, de un contrato cuya naturaleza es la declarada. Debe decirse, también, que se trata de un proceso selectivo en el que han participado muchas personas para la cobertura la plaza en la que ha participado la recurrente y que en la reunión en que el señor Gaspar participó ella misma y por ello, ha podido concretar las manifestaciones o hechos concretos en que se considera vulnerado el derecho fundamental alegado, aspecto sobre el que pudo preguntar al resto de participantes, de ahí que ante tal alegación indeterminada de hechos concretos y la falta lógica y de acreditación, al menos con sus propias manifestaciones y del resto de personas que intervinieron en la reunión debamos de considerar que no se aporta este principio de prueba razonable necesaria en la alegación sobre vulneración de derechos fundamentales y en este sentido también consideramos que la testifical del Señor Gaspar no era lo relevante que se manifiesta, toda vez que también hemos expuesto que en caso de alegarse la existencia de una presunta infracción de una norma procesal causante de indefensión, se debe de señalar, en ese caso, de un modo claro, preciso y concreto, cuál sea la misma, así como razonando sobre la imposibilidad de otra solución procesal menos traumática, y detallando en que consista tal indefensión, exigencia ineludible para que pueda prosperar el motivo y siempre que sea entendible la finalidad perseguida en el mismo, de tal modo que esa omisión produzca una indefensión a las partes que se acredite o se deduzca de una manera eficaz y razonable.

Para que fuera acogible lo que pretende la recurrente sería precisa una nueva redacción de los hechos probados con relación a este aspecto de las reuniones previas mantenidas, y tal y como mantiene Colegio recurrido, la nueva redacción de los hechos probados es irrelevante y debe deducirse que ya existe y además de una forma más concreta y específica con relación a las funciones que ha desarrollado en cada momento la recurrente, de manera que también por este aspecto no puede estimarse la pretensión de vulneración de derechos fundamentales alegada.



SEXTO: Cuestión diferente del despido de la trabajadora es la contratación por un proceso selectivo en el que ha participado la recurrente, ya que se trata de dos cuestiones diferentes y para los que realmente la recurrente tiene abierta la vía impugnatoria por vulneración de los principios de mérito, capacidad y publicidad, y del que como liberada sindical afiliada al sindicato Comisiones Obreras tenía conocimiento y se incluyó como uno de los criterios de selección para evaluar los méritos y la capacidad de los candidatos, la titulación de psicopedagogía por la necesidad objetiva de atender a los requerimientos de los alumnos con necesidades educativas especiales, después de haber perdido en el concierto con la Administración una unidad de apoyo de pedagogía terapéutica, como se acredita con la declaración de la testigo doña Amalia , directora pedagógica de primaria e infantil así como de la propia directora general Rosario en prueba del interrogatorio y después de seleccionar y baremar las candidaturas recibidas se seleccionaron 4 candidatos para ser entrevistados de donde no se deduce ningún fraude ni irregularidad sino un cumplimiento riguroso de los requisitos establecidos y de acuerdo con las necesidades objetivas del Centro.

De lo expuesto se deduce que las alegaciones de la parte recurrente con relación a las quejas que presenta, con respecto del fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada carecen de fundamento y utilidad, toda vez que en la misma se razona sobre la concurrencia de la real causa de los distintos contratos celebrados y el cumplimiento legal de los mismos y deduce que no nos encontramos ante un despido sino ante una extinción de un contrato, razonamientos todos ellos que hace suyos la Sala y los considera ajustado a Derecho y a las circunstancias concurrentes.

No podría deducirse una vulneración de derechos fundamentales en este caso, no solo por la no petición de la adición de hechos probados sino que de cualquier infracción del proceso selectivo no se puede deducir una vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente.

SÉPTIMO: Nos ocuparemos a continuación de las alegaciones por vulneración de normas sustantivas o de la jurisprudencia relativas las alegaciones de la parte con relación a que el contrato de trabajo que mantenía la recurrente era de naturaleza indefinida, ya que considera que no es ajustado a Derecho que se pretenda continuar un contrato de relevo con un contrato de obra o servicio pues no concurren la circunstancias fácticas y los requisitos legales para ello, ya que el contrato de relevo tenía vigencia hasta el 4 de abril de 2014 y lo era a tiempo parcial y el contrato de obra o servicio de 17 de abril de 2017, lo era a tiempo completo y por lo tanto mal puede suceder a dicho contrato de relevo el referido contrato de obra o servicio pero es que además considera que no es ajustado a Derecho que suceda un contrato de relevo por jubilación parcial por un contrato de obra o servicio, pues para que ello sea correcto se deben cumplir una serie de requisitos, que en este caso no concurren pues la recurrente no estaba desempleada ni inscrita como demandante de empleo, como exigen los artículos 3.1 y 4 del Real Decreto 1194/1985 y por lo tanto no puede llevarse a cabo la utilización de un contrato de obra o servicio para relevar a una trabajadora jubilada anticipadamente y su utilización es irregular y fraudulenta, trayendo a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2002, señalando el Colegio recurrido que ni en la demanda ni en sus alegaciones en la vista oral se alegó que el citado contrato de 2017 fuera fraudulento habiéndose dicho, exclusivamente, que habría sobrepasado el plazo máximo de concatenación de contratos previsto en el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores y si se ha celebrado el contrato ha sido porque tenía que completarse no solo la jornada que realizaba la trabajadora relevista sino también la relevada, a jornada completa y por este motivo se cumplen los requisitos del derogado Real Decreto 1194/85, señalando que el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores, que regula el contrato de relevo, señala en su apartado a) que se puede celebrar con un trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada, por lo que ha de considerarse cumplido tal requisito y la adición que pretende de funciones de personal docente-profesora como ya hemos dicho, ya se encuentran recogida en los hechos probados y de una forma más concreta.

La Sala, haciendo propios los argumentos de la recurrida, al amparo de lo establecido en al art. 12.7.a) citado considera que no existía óbice para la contratación, con causa cierta y específica como lo es sustituir en el mes de abril a una profesora que se jubilaba de manera parcial a los 64 años y a la que sustituía de manera parcial de relevo desde el 4-4-2014 sobre la base de las especiales circunstancias que concurren en el caso y como reconoce el Tribunal Superior de Justicia de Murcia en su sentencia 242/2016 de 18 de abril en el recurso de suplicación 1079/2015, que se trata de unas circunstancias permitidas legalmente por las concretas existentes de la jubilación a los 64 años de una profesora en un Colegio privado mantenido con fondos públicos. La recurrente tampoco solicita una adición de hechos probados nuevos con relación a la pretensión que suscita, de ahí que a la vista del recurso extraordinario y formalista que se ejercita, tampoco pueda accederse a la pretensión que articula.

Debemos también tener en cuenta, que la regulación del contrato para obra o servicio determinado se encuentra establecida en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, que en su apartado 5, último párrafo, excluye del cómputo los contratos de relevo, lo que nos obliga la desestimación del recurso también en este punto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que en atención a lo expuesto, debemos de desestimar y desestimamos el recurso de suplicación presentado contra la sentencia citada en el primer fundamento jurídico de esta resolución, y en su virtud, debemos de confirmar y confirmamos la recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 044919., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.