Sentencia SOCIAL Nº 520/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 424/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 424/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 424/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidenta
Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo
Dª. Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a once de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 520/2020
En el recurso de suplicación 424/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2018, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 16 DE VALENCIA, en los autos 000106/2018, seguidos sobre Invalidez, a
instancia de D. Rodolfo asistido por el letrado D. Pedro José Perez Torres, contra el INSTITUTO SOCIAL DE
LA MARINA, y en los que es recurrente D. Rodolfo , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno
de Viana-Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda promovida por Rodolfo contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, absuelvo a la Entidad gestora de las pretensiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1.- El demandante, nacido el día NUM000 -1960, con documento nacional de identidad nº. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en la fecha del hecho causante en el Régimen Especial del Mar, como consecuencia de su prestación de servicios laborales para la empresa Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Valencia, SAGEP (Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios). 2.- El Instituto Social de la Marina (ISM) inició de oficio expediente para la calificación de la incapacidad permanente tras agotar el actor el plazo máximo de 545 días del proceso de incapacidad temporal por enfermedad común iniciado en fecha 3 de junio de 2015 y tras una demora en la calificación. 3.- Tramitado por la Dirección Provincial del ISM de Valencia expediente para la calificación de la incapacidad permanente, se emitió informe médico de síntesis el día 26-07-2017 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 1 de agosto de 2017 en el sentido de 'no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente'. En el citado dictamen propuesta se hace constar el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Diabetes mellitus tipo 2 de años de evolución, incontrolada. Anemia macrocítica. Artritis gotosa.

Neuropatía sensitiva tipo axonal, de intensidad leve-moderada, de predominio distal y distribución simétrica.

Lesión de nervio mediano derecho a su paso por el carpo, de intensidad moderada. Limitación para fuerza y manipulación con miembros superiores y bipedestación-deambulación prolongada. 4.- La Entidad Gestora, por resolución de 28 de agosto de 2017, acordó denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece el trabajador un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa, que fue desestimada por resolución del ISM de 21 de diciembre siguiente. En fecha 1 de febrero de 2018 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social. 5.- El actor está en seguimiento por Neurología por síntomas de polineuropatía sensitiva probablemente tóxica (alcohol) más diabetes mellitus tipo 2 con buen control. La EMG informa de polineuropatía sensitiva tipo axonal, de intensidad leve-moderada, de predominio distal y distribución simétrica, y lesión de nervio mediano derecho a su paso por el carpo, de intensidad moderada. Presenta asimismo anemia macrocítica en control y tratamiento, artropatía degenerativa, artritis gotosa y posible SAHS pendiente de estudio. El actor refiere sensación de 'adormecimiento' y debilidad en piernas y brazos, parestesias y somnolencia y, como limitaciones orgánicas y funcionales, presenta limitación para fuerza y manipulación con miembros superiores y bipedestación-deambulación prolongada. 6.- El actor tiene la categoría profesional de Oficial Manipulante Grupo II, que conforme al art. 12 del IV Acuerdo para la Regulación de las Relaciones Laborales en el sector de la Estiba Portuaria (BOE de 30 de enero de 2014), es el profesional portuario manipulante de maquinaria que conduce y manipula los diferentes vehículos empleados en la operativa portuaria y en cualquiera otra manipulación o desplazamiento de mercancía dentro de las instalaciones portuarias. Asimismo, y con conocimientos sobre señalización de operaciones, cuando así lo determine el Convenio Colectivo para este Grupo, puede realizar funciones de señalización, tanto en cubierta como en tierra mediante la emisión de señales manuales o mediante la utilización de emisoras u otros medios. Las funciones del Oficial Manipulante se agrupan en: 1. Manipulación de máquinas elevadoras de todo tipo. 2.

Manipulación de cabezas tractoras con quinta rueda elevable (MAFFIS). 3. Conductores de camión y trailer.

4. Manipulación de vancarriers. 5. Manipulación de trastainers. 6. Manipulación de pala de limpieza, pala cargadora y pala de bodega. 7. Manipulación de grúas eléctricas. 8. Manipulación de grúas móviles sobre ruedas. 9. Manipulación de grúas pórtico.10. Conducción de vehículos en las operaciones incluidas en el ámbito funcional del presente Acuerdo. 11. Manipulación de Reach Stacker. 12. Manipulación de Poclain o similar, con pulpo hidráulico. 13. Manipulación de maquinaria de extracción de mercancía por aspiración (chuponas). Según la cláusula convencional, las especialidades enumeradas y aquellas que se incorporen por causa de los avances tecnológicos no se constituyen como subdivisiones de este Grupo Profesional, no limitando por lo tanto la movilidad funcional, teniendo su única razón de existencia el grado de capacitación/ formación de los trabajadores portuarios encuadrados en este Grupo Profesional. Las funciones generales de este Grupo son las siguientes: - Recoger en el parque de maquinaria las que le sean asignadas por el Capataz o la Empresa y realizar las comprobaciones de estado de la máquina y sus controles antes y después de la operación. - Comunicar al Capataz o a la Empresa cualquier anomalía de la maquinaria, antes, durante y después de la operación. - Manipular la máquina respetando la señalización y normas de seguridad y salud que les afecten tanto a sí mismos como al resto de trabajadores, así como las normas referentes a la calidad y seguridad de las mercancías. 7.- El demandante, dentro su profesión de Grupo II Oficial Manipulante, tiene las especialidades de Conductor de 1ª (manipulación de Mafis o cabezas tractoras), Conductor de 2ª (manipulación de vehículos o furgonetas), Operador de Elevadora, Manipulador de Trastainer, Mafista y Palista.

La principal postura de trabajo en estos puestos de trabajo es la de sedestación. 8.- Según el art. 11 del Convenio, cuando no existan trabajadores disponibles para la realización de funciones de una especialidad, el nombramiento se efectuará en régimen de polivalencia funcional entre los de otro Grupo Profesional que, no habiendo sido nombrados para realizar funciones correspondientes al suyo, tengan acreditada la especialidad requerida. El trabajador demandante tiene reconocida la polivalencia para realizar las tareas de especialista estibador (Grupo I), tareas que se desarrollan en bipedestación, realizando desplazamientos, y en las que se requiere manipulación de cargas 9.- En septiembre de 2017 se realizó al actor por el Servicio de Prevención un reconocimiento de salud 'Retorno-Anual' en el que únicamente se valoró el puesto de trabajo de especialista (el resto de puestos, los que se han relacionado en el hecho probado 7, no se valoraron por BT -baja temporal-), siendo declarado 'apto con restricciones' y recomendando realizar solo tareas de especialista. 10.- La base reguladora de la prestación solicitada es de 3.606,00 euros mensuales. '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Rodolfo . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, la sentencia que ha desestimado su demanda en la que solicita la IPP para su profesión de estibador.

El recurso cuenta con tres motivos. Los dos primeros se formulan con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la LRJS y solicitan la ampliación del relato probado con la introducción en la sentencia de dos hechos nuevos, que con los ordinales onceavo y duodécimo introduzcan en la sentencia los textos que propone y que figuran literales en el escrito de formalización del recurso que aquí vamos a tener por reproducidos.

En definitiva, solicita el recurrente que figuren en la sentencia las bajas que ha tenido el demandante antes de iniciar la IT que señala la sentencia de 3-6-2015 (hecho 2) que desemboca, tras una prórroga, en la apertura del expediente de incapacidad del que deriva el procedimiento; así como que figure en la sentencia el parte de baja de 19-12-2017 que describe una nueva limitación de pérdida de visión del ojo derecho (10%).

Ninguno de estos datos van a encontrar cobijo en el relato histórico de la sentencia recurrida, porque no van a tener incidencia, ni son relevantes, para cambiar el signo del fallo, el onceavo porque la sentencia no tiene por qué contener todos los datos clínicos del trabajador, (IT anteriores); y el duodécimo porque se trata de una baja posterior a la resolución administrativa impugnada, y que además refuerza la tesis de la sentencia.



SEGUNDO.- Con amparo en la letra c) del art. 193 de la LRJS, denuncia el tercer motivo la vulneración del art.

194.3 de la LRJS. Considera el recurrente que tras su última baja solo puede realizar tareas de especialista lo que se traduce en un gran decremento de las jornadas a realizar y en una importante pérdida retributiva por lo que debió concederse la IPP que solicita.

Hay que estar a los datos que aparecen en los hechos probados de la sentencia, donde consta que el demandante, nacido el día NUM000 -1960, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en la fecha del hecho causante en el Régimen Especial del Mar, como consecuencia de su prestación de servicios laborales para la empresa Sociedad de Estiba y Desestiba del Puerto de Valencia, SAGEP (Sociedad Anónima de Gestión de Estibadores Portuarios). Tras la IT de 3-6-2015 con duración de 540 días, se inició el expediente de IP, que concluyo con resolución de 28 de agosto de 2017 denegatoria de la prestación de IP. Dice la sentencia que ' El actor está en seguimiento por Neurología por síntomas de polineuropatía sensitiva probablemente tóxica (alcohol) más diabetes mellitus tipo 2 con buen control. La EMG informa de polineuropatía sensitiva tipo axonal, de intensidad leve-moderada, de predominio distal y distribución simétrica, y lesión de nervio mediano derecho a su paso por el carpo, de intensidad moderada. Presenta asimismo anemia macrocítica en control y tratamiento, artropatía degenerativa, artritis gotosa y posible SAHS pendiente de estudio.

El actor refiere sensación de 'adormecimiento' y debilidad en piernas y brazos, parestesias y somnolencia y, como limitaciones orgánicas y funcionales, presenta limitación para fuerza y manipulación con miembros superiores y bipedestación-deambulación prolongada.' El actor tiene la categoría de Oficial Manipulante Grupo II, que es aquel que manipula y conduce los distintos vehículos empleados en la operativa portuaria o en desplazamiento de mercancías en el puerto, pudiendo realizar las funciones referidas en los hechos 6 y 7 (por tener las especialidades que describe), de acuerdo con la normativa de las Relaciones Laborales en el sector de la Estiba Portuaria (BOE 30 de enero de 2014), según su grado de capacitación/formación, siendo que la principal postura de trabajo en estos puestos es la de sedestación. Además, de conformidad con el art. 11 del Convenio, puede ser llamado para realizar tareas en régimen de polivalencia funcional para las de otro grupo teniendo reconocida la polivalencia para realizar las tareas de especialista estibador (grupo I), tareas que se desarrollan en bipedestación, realizando desplazamientos, y en las que se requiere manipulación de cargas.

Con estos datos, el magistrado de la instancia considera que no le corresponde al demandante ser declarado en la situación que postula de IPP (había desistido en el juicio a la IPT que principalmente solicitaba), porque el concepto legal de la IPP esta delimitado no solo por abajo, para lo que es preciso acreditar la disminución del rendimiento, la mayor penosidad o penosidad en la realización de las funciones del puesto de trabajo en el porcentaje legal, aunque sea de forma aproximada; sino también por arriba, porque la reducción de la capacidad de trabajo no debe alcanzar la que se requiere para la IPT, pues entonces es este el grado que corresponde declarar.

Pues bien, como hemos mantenido por ejemplo en la sentencia de esta sala núm. 2772/2019 de 26 de noviembre (rs. 2989/2018) por un lado: 'La sala IV del Tribunal Supremo viene entendiendo que ' El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Por otro lado, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional. Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. Por lo tanto a efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 noviembre 2012, Recurso 4074/2011 ; con cita de las sentencias 'de 10- octubre-2011 (rcud 4611/2010 ), en las SSTS/IV de 2-julio- 2012 (rcud 3256/2011 ) y 3-mayo-2012 (rcud 1809/2011 ), reiterando anterior jurisprudencia (entre otras, SSTS/IV 12-febrero-2003 - rcud 861/2002 , 28-febrero-2005 -rcud 1591/2004 , 27-abril- 2005 -rcud 998/2004 , 23-febrero-2006 -rcud 5135/2004 , 10- junio-2008 - rcud 256/2007 y 25-marzo-2009 - 3402/2007 ); y por otro en un supuesto como el que aquí se analiza, en el que solo se solicita la IPP cuando el cuadro de limitaciones del beneficiario sería muy superior al requerido para acceder a ese grado de incapacidad, de manera que esta imposibilitado para realizar las principales funciones de su profesión, que ' Ha de tenerse en cuenta al respecto que los grados de invalidez en nuestro sistema de Seguridad Social no son de libre elección por los interesados, ni tampoco por las entidades gestoras, sino que cada grado de invalidez ha de venir dado por su propia configuración jurídica en relación con el estado real de la persona afectada; no siendo dable que pueda elegirse libremente, por criterios de preferencia u oportunidad, entre uno u otro grado de invalidez.

Además, en el concreto caso de la incapacidad permanente parcial debe tenerse en cuenta que esta calificación jurídica posee una caracterización muy singular y específica, tanto en cuanto a sus presupuestos (disminución de capacidad no inferior a un tercio pero al mismo tiempo no impeditiva para las tareas fundamentales de la profesión habitual), como en cuanto a su forma de prestación (abono, no de una pensión periódica, sino de una cantidad a tanto alzado), como -en fin- en cuanto a sus efectos (pues no produce la extinción de la relación laboral conforme al art. 49-1-e/ del Estatuto de los Trabajadores , sino que dicha relación laboral se mantiene viva).

Por tanto, no puede afirmarse que la situación de incapacidad permanente parcial se encuentre implícita dentro de una situación de incapacidad total, porque la incapacidad permanente parcial exige que al afectado le sea posible la realización de las tareas fundamentales de la profesión habitual. ......' Aplicando esta doctrina, y con el dato añadido en el hecho 9 de que ' En septiembre de 2017 se realizó al actor por el Servicio de Prevención un reconocimiento de salud 'Retorno- Anual' en el que únicamente se valoró el puesto de trabajo de especialista (el resto de puestos, los que se han relacionado en el hecho probado 7, no se valoraron por BT -baja temporal-), siendo declarado 'apto con restricciones' y recomendando realizar solo tareas de especialista.' No podemos sino considerar acertada la tesis de la sentencia cuando razona que '....

para el desempeño de todas o de las tareas fundamentales de las especialidades de su grupo profesional de manipulador, la situación sería, en todo caso, determinante de una declaración de la incapacidad permanente total, pero en ningún caso determinaría la estimación de la pretensión actora dirigida a la declaración de la incapacidad permanente parcial y al cobro de la prestación a tanto alzado correspondiente.'. Y se desestimará el recurso.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Rodolfo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Valencia, de fecha 17 de octubre de 2018; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0424 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a once de febrero de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.