Sentencia Social Nº 521/2010, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 385/2010 de 14 de Octubre de 2010

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00521/2010

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2009 0101558

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000385 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000965 /2009 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 001

Recurrente/s: Marino

Abogado/a: JUAN FRANCISCO MONTERO CARBONERO

Procurador: JUAN ANTONIO HERNANDEZ LAVADO

Graduado Social:

Recurrido/s: Obdulio , DIRECCION000 ,C.B. , HORMIGONES PACENSES,S.L.

Abogado/a:

Procurador:

Graduado Social:

ILMOS. SRES.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.

Dª. ALICIA CANO MURILLO.

Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.

En CACERES, a catorce de Octubre de dos mil diez.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 521

En el RECURSO SUPLICACION 385/2010, formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN FRANCISCO MONETERO CARBONERO en nombre y representación de D. Marino , contra la sentencia número 36/10 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA 965 /2009, seguidos a instancia del mismo recurrente, frente a HORMIGONES PACENSES, S.L., parte representada por el Sr. Letrado D. JESUS PÉREZ RODRÍGUEZ, DIRECCION000 , C.B. y Obdulio , sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO TEMPORAL, siendo Magistrado- Ponente la Ilma Sra Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Marino , presentó demanda contra DIRECCION000 C.B., Obdulio y HORMIGONES PACENSES, S.L, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 36, de fecha veintisiete de Enero de dos mil diez

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "1º.- El actor, Marino comenzó a prestar sus servicios el 8-04-09 en la Comunidad de bienes DIRECCION000 C.B. de la que son comuneros los demandados Obdulio y Damaso , empresa dedicada ala actividad de limpiezas, mantenimiento y otros servicios a terceros.2º.- Las partes suscribieron un contrato temporal de 4 meses de duración por circunstancias de la producción, que fue oportunamente comunicado al Servicio Extremeño de Empleo. Dichos servicios de limpieza y mantenimiento los ha prestado en las dependencias de la codemandad Hormigones Pacenses, S.L., en horario nocturno y con jornada ordinaria, realizando en alguna ocasión horas extras que le fueron oportunamente abonadas. 3º.- El 22 de Junio la empresa le comunicó la extinción de su contrato al siguiente día 7 de Julio, poniendo a su disposición la indemnización correspondiente. No conforme e intentada sin efecto la preceptiva conciliación previa en la UMAC, presenta en el Juzgado de lo Social demanda pro despido improcedente."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Marino contra las empresas COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 y sus comuneros Obdulio y Damaso , y contra HORMIGONES pacenses S.L., debo absolver y absuelvo libremente a dichos demandados, declarando EXTINGUIDA LA RELACIÓN LABORAL existente entre el actor y DIRECCION000 con fecha de 7-07-09."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA en fecha 16-7-10 .

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23-9-10 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia que desestima su demanda, al entender el juzgador de instancia que no ha existido el despido contra el que reclama, sino válida extinción del contrato temporal que concertaron las partes. En el primer motivo del recurso, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa el recurrente que se anule la sentencia recurrida, a la que acusa de infracción de los arts. 97.2 y 107.c) LPL y 24.1 de la Constitución, por considerar que en ella se incurre en falta de motivación fáctica y jurídica y en incongruencia.

Efectivamente, la sentencia recurrida es parca, tanto en su declaración de hechos probados como en su fundamentos jurídicos, pero no debe olvidarse (Sentencias del Tribunal Supremo de 13 marzo 1990, 13 mayo y 31 julio 1991 y 22 julio 1992 entre otras muchas) el carácter excepcional de la declaración de nulidad de actuaciones como consecuencia de defectos procesales, pues se trata de una medida extrema que ha de aplicarse con criterio restrictivo evitándose inútiles dilaciones originadoras de negativas consecuencias para la celeridad y eficacia que deben inspirar las actuaciones judiciales -art. 74,1 LPL -, de manera que sólo debe accederse a tal pretensión en supuestos excepcionales y que, como nos dice la Sentencia del Tribunal Constitucional 80/2000, de 27 de marzo , "el requisito de motivación de las sentencias, como parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, no impone que la resolución ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni un determinado alcance o entidad en el razonamiento empleado, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada; basta que la argumentación vertida, con independencia de su parquedad o concentración, cumpla la doble finalidad de exteriorizar el motivo de la decisión, su «ratio decidendi» (SSTC 122/1991, de 3 de junio, F. 2; 5/1995, de 10 de enero, F. 3; 184/1998, de 28 de septiembre, F. 2 ), excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, y que permita su eventual revisión jurisdiccional a través del efectivo ejercicio de los recursos establecidos".

Por ello, en este caso no procede la anulación que pretende el recurrente porque los defectos en que pueda haber incurrido la sentencia recurrida pueden ser subsanados sin acudir al drástico remedio de su nulidad, como se verá al examinar los demás motivos del recurso.

SEGUNDO.- El siguiente motivo del recurso, con amparo en el apartado b) del mismo art. 191 LPL , se dedica a revisar los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida, pretendiendo que se añada como tal que "el actor, a estos efectos, tenía un salario de conformidad con el Convenio Colectivo Provincial de la Construcción de un S. Base de 789,10 euros, un plus de nocturnidad del 25 por 100, que supone la cantidad de 197,28 euros, un plus de asistencia de 167,56 euros, un plus de transporte de 97,45 euros, dos pagas extras de 129,32 euros cada una, suponiendo un salario-mes por todos los conceptos e incluida la p.p. extras de 1.419,94 euros y con inclusión del promedio de las horas extras de 30.29 euros/día supone un salario- día de 74,47 euros", sin que pueda accederse a ello por varias razones, la fundamental porque en los hechos probados de una sentencia sobre despido lo que debe constar es el salario que el trabajador percibía, no el que pudiera corresponderle pues, aunque el art. 107 LPL se refiera al "salario del trabajador", es claro que lo que es un hecho es el que percibía, no el que pudiera corresponderle en virtud de una norma o de pacto individual o colectivo, lo cual, aunque puede discutirse en este tipo de procesos, es una cuestión jurídica cuya resolución no tiene que acceder al relato fáctico.

TERCERO.- En el otro motivo del recurso, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , se denuncia la infracción de los arts. 49.c) y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, 3.2 del Real Decreto 2.720/1998, de 18 de diciembre, 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 6.3 del Código Civil.

Nos dice la STS 6 de marzo de 2009 :

"la contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre. Por esa razón los artículos 2, 3 y 4 del Real Decreto de referencia exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio, las circunstancias de la producción o el nombre del trabajador sustituido en el contrato de interinidad, y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique".

En el caso que nos ocupa, como alega el recurrente, no se cumplen en lo más mínimo esos requisitos para la contratación temporal pues no consta que concurra causa ninguna que justifique la temporalidad ni en el contrato se especificó cual fuera. Por un lado, se declara probado en la sentencia recurrida que las partes suscribieron un contrato temporal por circunstancias de la producción, pero no se sabe cual era esa circunstancia y ni siquiera se dice cual de las que menciona el art. 3 del RD 2.720/2010 , atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, pueda ser el objeto del contrato, constando únicamente en la sentencia que se trataba de servicios de limpieza y mantenimiento por parte de una de las empresas en las dependencias de la otra pero es claro que, sin más especificación, las tareas que integran ese servicio, no pueden considerarse ninguna de esas circunstancias que justifican el contrato eventual. Pero es que, además, en la sentencia recurrida, ni en los hechos probados ni, con ese valor, en su fundamento de derecho, consta que esa circunstancia que justificaría la temporalidad se haya producido, pues lo único que razona el juzgador de instancia es que no hay prueba ni elemento de juicio que permita considerar que el contrato hubiese sido concertado en fraude de ley, cuando, como se ha dicho, si no se cumplen los requisitos de la contratación temporal, debe entenderse que la contratación es indefinida.

Por ello, no estando justificada la temporalidad, no se ha producido la extinción del contrato prevista en el art. 49.1.c) ET , por lo que el cese del demandante ha de considerarse un despido improcedente a tenor del art. 55.4, con las consecuencias previstas en el 56.1 .

Para determinar las consecuencias de la improcedencia no puede partirse del salario que pretende el recurrente, en primer lugar porque no puede entenderse que haya existido conformidad sobre el salario que correspondía pues los demandados se opusieron a la demanda, a toda la demanda, en lo que debe entenderse comprendido ese salario que, se repite, no es un hecho, sino una cuestión jurídica; además, no nos dice el recurrente cual sea el concreto convenio que haya que aplicar, pues no señala donde está publicado, sin que en los autos conste ninguno y, en fin, tampoco consta que ninguno de los demandados se dedique a la construcción, mientras que sí consta que la empresa para la que el demandante prestaba servicios se dedicaba a la limpieza y mantenimiento, que son, además, las tareas que el demandante desarrollaba. Lo que puede entenderse hecho conforme es el salario que el demandante percibía, el mínimo interprofesional, pues, constando en la demanda, eso sí es un hecho sobre el que el demandado, en el acto del juicio debe pronunciarse si lo niega, a tenor del art. 85.2 LPL , sin que lo hiciera. Por ello, ha de partirse de los 24 euros diarios que suponía el fijado para el año 2009 por el Real Decreto 2128/2008, de 26 de diciembre añadiendo la parte proporcional de dos pagas extraordinarias, y a ese salario hay que añadir 30,29 euros diarios que en la demanda se alegaba como promedio de horas extras, pues el juzgador de instancia ha declarado probado que las realizaba y percibía sin que al respecto tampoco se alegara otra cantidad en el juicio, debiéndose añadir ese promedio porque, como nos dice la sentencia del Tribunal Superior de Galicia de 9 de marzo de 2007 , "las horas extraordinarias tienen naturaleza salarial y al ser habituales, como en el caso de autos, pasan a formar parte del salario regulador del despido. Y por tanto, aún cuando, como criterio general el salario a tener en cuenta a efectos de la indemnización por despido y salarios de tramitación, debe ser el último percibido por el trabajador en la fecha del despido, sin embargo, conforme a unánime doctrina de las Salas de lo Social de lo Tribunales Superiores de Justicia plasmada entre otras en sentencias de 11-11-2002 Murcia, 30-06-2003 Madrid, 19-12-2002, Andalucía con sede en Sevilla, 13-03-2002 Galicia, 2-10-2001 Castilla y León sede en Valladolid y en las de Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 1-10-2002 y 10-05-2005 (rec. 741/05 ), como excepción a tal regla general, cuando las percepciones no son uniformes mensualmente para evitar los beneficios o perjuicios que para ambos contratantes pueda acarrear el tomar como salario regulador sólo las retribuciones salariales del mes inmediatamente anterior a la fecha del despido, se debe tomar en consideración la media de lo percibido por tales conceptos en la anualidad anterior, o en el período de vigencia de la relación laboral, si el mismo es inferior al anual. Y no cabe duda que, si a los efectos del módulo salarial computable han de incluirse todas las partidas de naturaleza salarial que lo integran, excluyendo los conceptos extrasalariales, según los criterios establecidos por el art. 26, habrán de tenerse en cuenta las cantidades devengadas por horas extraordinarias, cuando las mismas se realicen de forma habitual tal y como han señalado también la Sentencias de esta Sala de 18-06-2001 ), de las Salas de lo Social de los Tribunales de Justicia Andalucía Málaga de 19-07-2002 y Madrid de 13-07-2001 y la de de 24-09-2002 (rec. 1686/02)" y la misma doctrina se sigue en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 29 de mayo de 2007, de Baleares, de 12 de julio de 2004 y de Castilla-La Mancha, de 27 de enero de 2004 .

Tampoco puede prosperar la pretensión del demandante de que se condene a la empresa que concertó los servicios de limpieza y mantenimiento con la empleadora del demandante pues no consta ninguna razón para ello y ni en la demanda ni en el recurso se nos dice cual pueda ser, por lo que debe mantenerse la absolución de aquella empresa por la falta de legitimación pasiva que alegó en el acto del juicio.

En definitiva, procede estimar en parte la pretensión subsidiaria del recurso, declarando improcedente el despido del demandante con las consecuencias a que se ha hecho referencia, haciendo responsable de esas consecuencias a la empresa que lo contrató.

Fallo

Con desestimación de la pretensión principal y estimación parcial de la subsidiaria, contenidas en el recurso de suplicación interpuesto por D. Marino contra la sentencia dictada el 27 de enero de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz , en autos seguidos a instancia del recurrente frente a DIRECCION000 C.B. propiedad de D. Obdulio y D. Damaso y HORMIGONES PACENSES SL, revocamos en parte la sentencia recurrida, declarando improcedente el despido del demandante efectuado por DIRECCION000 C.B., a la que condenamos, solidariamente con sus mencionados propietarios, a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opten entre readmitir al trabajador en su puesto de trabajo o abonarle una indemnización de 814 euros, debiendo, en cualquiera de los dos casos, abonarle una cantidad igual a los salarios que ha dejado de percibir, a razón de 54,29 euros diarios, desde que se produjo el despido hasta la notificación de esta resolución, pudiendo descontar día a día lo que hubiera percibido por otro empleo posterior al despido, confirmando la sentencia recurrida en cuanto a la absolución de la otra demandanda.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala - Sección abierta en GRUPO BANESTO con el nº 11310000350205/2010 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.