Sentencia SOCIAL Nº 521/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 81/2018 de 18 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000081/2018
NIG: 3501644420170004388
Materia: Derechos
Resolución:Sentencia 000521/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000425/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Alfredo ; Abogado: MARIA ISABEL LECUONA FERNANDEZ
Recurrido: CONSEJERÍA DE POLÍTICA TERRITORIAL, SOSTENIBILIDAD Y SEGURIDAD; Abogado:
SERV. JURÍDICO CAC LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de mayo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000081/2018, interpuesto por D. Alfredo , frente a Sentencia
000371/2017 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000425/2017-00
en reclamación de Derechos siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Alfredo frente a la CONSEJERIA DE POLÍTICA TERRITORIAL, SOSTENIBIIDAD Y SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios por cuenta de la demandada como personal laboral indefinido, con la antigüedad de 01.05.1998, categoría profesional de Técnico Jirídico del Servicio Jurídico Administrativo de Planeamiento Territorial Oriental, y salario mensual conforme a las tablas salariales del Convenio de aplicación.



SEGUNDO.- El 22.08.2016 el actor comunica a la demandada su nombramiento, aprobado el 20.07.2016 como contrato de alta dirección, como Gerente de la Sociedad Municipal de Aparcamientos de Las Palmas de Gran Canaria (SAGULPA), manifestando su intención de acogerse a la situación de excedencia forzosa con fecha de 01.09.2016.



TERCERO.- El 02.09.2016 la Consejería demandada emite resolución de cambio de situación a excedencia forzosa. Sin embargo es citada Resolución por l Dirección general de la Función Pública de 22.09.2016 denegando la anotación de tal cambio de situación.



CUARTO.- El 04.10.2016 la demandada requiere al actor para que aporte documentación relativa a a naturaleza jurídica pública de SAGULPA, además de incluir la denegación de la excedencia dada la falta de carácter público del cargo ocupado por el actor, negando además que dicha empresa tuviera naturaleza de organismo autónomo o entidad pública empresarial local.

El actor presente un escrito con fecha de 25.10.2016 contestando a tal requerimiento.



CUARTO.- La demandada el 08.01.2017 emplaza al actor por 10 días a optar entre la incorporación a su puesto correspondiente a la Consejería demandada o bien a la extinción de su contrato laboral a su voluntad por continuar en el cargo para que el fue nombrado. Apercibiéndole que de no optar entenderían que optaba por l asegunda con fecha de efectos de 01.09.2016.

El actor manifiesta el 26.01.2017 su pretensión de concesión de la excedencia forzosa solicitada.



QUINTO.- El 17.05.2017 la demandada procede a dictar resolución de denegación de la excedencia forzosa solicitada y declara la extinción de la relación laboral de la parte actora con efectos de 31.08.2016 por renuncia tácita del mismo al continuar con su relación iniciada el 01.09.2016 con Sagulpa y ser éste incompatible con las funciones de titulado superior de dicha Consejería, sobre la base de 'la declaración de excedencia forzosa del personal laboral está prevista sólo para cargos directivos de sociedades mercantiles adscritas a la tutela funcional de alguna de las consejerías del Gobierno de Canarias, y se excluye a los cargos directivos de las sociedades mercantiles municipales'.



SEXTO.- Se agotó la vía previa sin efecto.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'Que estimando la inadecuación de procedimiento y la falta de acción de la demanda interpuesta por D. Alfredo , frente aCONSEJERÍA DE POLÍTICA TERRITORIAL, SOSTENIBILIDAD Y SEGURIDAD DEL GOBIERNO DE CANARIAS en reclamación de DERECHOS, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Alfredo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte actora D. Alfredo , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 371/17 dictada por el juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 425/17, seguidos en materia de reconocimiento de derecho.

La sentencia recurrida estima la inadecuación de procedimiento y la falta de acción de la demanda y sin entrar en el fondo absuelve a la Consejería demandada de los pedimentos El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la Consejería de Política Territorial, Sostenibilidad y Seguridad Social.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo de lo previsto en el art. 193 a) de la LRJS , se solicita la reposición de los autos al estado anterior a dictarse la sentencia por infracción de garantías del procedimiento que producen indefensión y que se concretan por la recurrente en el hecho de no haber resuelto el fondo del asunto planteado por las partes , vulnerando a su criterio el art. 218 de la LEC en relación con el art. 97 de la LRJS .

Entiende la recurrente , (sin cuestionar que en resolución de 17 de mayo de 2017 la demandada a la vez que denegó al actor la excedencia forzosa solicitada también extinguió la relación laboral que unía a las partes), que la magistrada 'a quo' debió pronunciarse sobre el fondo de la pretensión de la demanda. Tal pretensión pasa por determinar la procedencia o no de la decisión de la demandada de denegar al actor su derecho a una excedencia forzosa. También se aclara en el recurso, que el actor ha planteado paralelamente otra acción de despido ( cautelar) frente a la decisión extintiva de 17/5/17. Entiende la recurrente que por ello la sentencia incurre en incongruencia omisiva La impugnante se opuso en base a los propios fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y pone de relieve que la recurrente no ha combatido las excepciones procesales apreciadas por la juzgadora (inadecuación de procedimiento y falta de acción) limitándose a alegar indefensión.

La nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193a) LRJS , que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido: 1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido . o doctrina emanada del Tribunal Supremo , Tribunal Constitucional o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC ).

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002 ). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84 , 48/86 , 98/87 , etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma Pues bien, dado que no se cumple ninguno de los requisitos expuestos, el motivo ha de ser desestimado.

En el caso que nos ocupa estos son los hechos relevantes a efectos de resolución de este primer motivo -El actor, personal laboral indefinido manifestó su intención de acogerse a situación de excedencia forzosa con efectos de fecha 1 de septiembre de 2016 por motivo de su nombramiento como gerente de la Sociedad Municipal de Aparcamientos de Las Palmas SAGULPA -La demandada en fecha 4 de octubre de 2016 requirió al actor para la aportación de documentación relativa a la naturaleza jurídica de SAGULPA además de denegar la petición.

-El actor contestó al requerimiento el 25/10/16 -La demandada dio un plazo al actor de 10 días para optar entre la incorporación a su puesto de trabajo o bien la extinción de su contrato laboral con la demandada , apercibiéndole que de no optar expresamente se entendería que optaba por la extinción.

-Finalmente en fecha 17 de mayo de 2017 la demandada dictó resolución de denegación de excedencia forzosa y extinción contractual con efectos de 31 de agosto de 2016 por renuncia tácita .

La magistrada de la instancia apreció las excepciones procesales de inadecuación de procedimiento y falta de acción, partiendo de la extinción del vínculo contractual producida mediante la resolución de la demandada de fecha 17 de mayo de 2017 y con efectos extintivos de fecha 31 de agosto de 2016.

Mantiene la recurrente que existe incongruencia de la sentencia porque no se resuelve el fondo del asunto, pero ciertamente lo incongrente sería resolver el fondo del asunto cuando existe una excepción procesal que actúa de impedimento jurídico-procesal para la resolución del fondo, pues precisamente las excepciones procesales de inadecuación de procedimiento y falta de acción son obstáculos insalvables que conllevan irremediablemente el análisis de fondo.

En el caso que nos ocupa , tal y como consta en el relato fáctico de la sentencia ( hecho probado quinto), en fecha 17 de mayo de 2017 se produjo la extinción del vínculo contractual que unía a las partes, motivo por el cual en el momento actual no cabe efectuar pronunciamiento en relación a la excedencia forsosa anterior no reconocida al actor , pues la causa extintiva es inescindible con la excedencia no reconocido, motivo por el cual solo puede analizarse la misma mediante la acción por despido correspondiente que combata la decisión extintiva de 17 de mayo de 2017, siendo inadecuada la acción de reconocimiento de derecho.

En la sentencia de 22 de noviembre de 2007 del Tribunal Supremo en relación a la adecuada acción a ejercitar , a tenor de la respuesta empresarial, en los casos en los que tras una excedencia voluntaria se solicita el reingreso dijo lo siguiente: 'En este sentido, se distingue, claramente, entre las situaciones de negativa rotunda e irrevocable de la empresa al reingreso solicitado por el trabajador, lo que viene suponer la voluntad de ruptura del vínculo jurídico-laboral que mantiene con el mismo y las de simple omisión de respuesta a la solicitud de reingreso o de aplazamiento de este último para el momento en que se produzca vacante adecuada para la categoría y puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador excedente. Para el primer supuesto, se entiende por la Sala, que la acción a ejercitar es la de despido, en tanto que para el segundo de los supuestos expuestos se considera que la acción a ejercitar es la del reconocimiento del derecho al reingreso.

Sobre la base de esta consolidada doctrina jurisprudencial no cabe la menor duda que la actitud adoptada por el Ayuntamiento de Estepona ante la solicitud de reingreso, oportuna y reiteradamente, formulada por el hoy demandante recurrente se encuadra en la segunda de las conductas señaladas, al contestar en dos ocasiones a la peticiones de reingreso al puesto de trabajo efectuadas por el trabajador, manifestándole que se carecía de puesto de trabajo adecuado a la sazón pero que se tomaba nota de su petición en el expediente personal y, en la última, dando la callada por respuesta, sin manifestar su voluntad de dar por extinguida la relación laboral.

Desde esta perspectiva enjuiciadora, el recurso necesariamente tiene que ser estimado, por cuanto, conforme a nuestro reiterado criterio jurisprudencial, la acción a ejercitar por el trabajador excedente es la de reconocimiento del derecho al reingreso y no, en cambio, la de Despido, como erróneamente declara la sentencia recurrida en contraste con la doctrina correcta que se recoge, en cambio, en la sentencia propuesta como término referencial. (...)' Aunque el caso que nos ocupa no es idéntico a analizado en la sentencia del Alto Tribunal referida, sí tiene aplicación por lo que respecta a la acción que corresponde plantear ( despido o derecho) en los casos en los que existe una negativa clara y contundente a la readmisión , que es interpretada como la ruptura del nexo contractual y solo reparable exclusivamente mediante la acción por despido , y no de derecho. En el presente caso, no estamos ante una negativa a la reincorporación tras excedencia, sino ante una decisión escrita de la empleadora que literalmente extingue la relación laboral, motivo por el cual solo es combatible mediante la acción por despido. Por ello al no haberse utilizado el procedimiento adecuado, la actora incurre en falta de acción para que pueda prosperar la demanda planteada en estas actuaciones, tal y como acertadamente apreció la magistrada de la instancia.

En base a lo anterior procede desestimar este primer motivo del recurso.



TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se denuncia por la recurrente con amparo en el art. 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), se denuncia la infracción de normas sustantivas relacionadas con el fondo del asunto, que tal y como indica la propia recurrente solo podría prosperar de haberse estimado el anterior motivo. Al no haber sido así, y manteniéndose por esta Sala los obstáculos procesales de falta de acción e inadecuación del procedimiento apreciados en la sentencia recurrida , solo cabe la desestimación también de este segundo motivo.

En base a lo expuesto, procede desestimar totalmente el recurso planteado.



TERCERO .- En relación a las costas del proceso conforme al art.235 LRJS , no procede su imposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Alfredo frente a la sentencia nº 371/17 dictada por el juzgado de lo Social nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 425/17, que confirmamos en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0081/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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