Sentencia SOCIAL Nº 521/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 367/2020 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000521/2020
En Santander, a 20 de julio del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. D.ª Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADOS
Ilm. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. Elena Perez Perez (ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Salvador contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nº. 1 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda en materia de incapacidad por D. Salvador , siendo demandados el INSS y la TGSS.

En su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19 de febrero de 2020, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El demandante, don Salvador , nacido el día NUM000 de 1959, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 .

2º.. - Por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Cantabria de fecha 10 de agosto de 2006 se reconoció al actor efecto al grado de incapacidad permanente absoluta, en razón del siguiente cuadro residual: VISTA: INFORME OFTALMOLÓGICO, JUNIO-06: PACIENTE SEGUIDO EN CONSULTA PRIVADA (FDE2 VEGA) Y SCS CADA 6 MESES, DONDE ACUDE POR PROGRESIVA DISMINUCIÓN DE LA VISIÓN DE AMBOS OJOS.

ESTADO ACTUAL, AGUDEZA VISUAL.

SIN CORRECCIÓN: OJO DERECHO INFERIOR A 0,1, OJO IZQUIERDO INFERIOR 0,1 CON CORRECCIÓN: OJO DERECHO 0,4, OJO IZQUIERDO 0,3.

PIO: 10 MMHG.

SEGMENTO ANTERIOR: CATARATA POLAR POSTERIOR, POR EL MOMENTO NO REQUIERE TRATAMIENTO QUIRÚRGICO.

FONDO DE OJO: DISTROFIA TAPETO-RETINIANA DE LA FAMILIA DE LA RETINOSIS PIGMENTARIA SINE PIGMENTO ELECTRORRETINOGRAMA: ABOLIDO EN AMBOS OJOS.

OCT: EDEMA MACULAR QUÍSTICO.

CAMPIMETRIA. AFECRTACIÓN PERIFÉRICA MUY IMPORTANTE, ESTANDO LIMITADO A LOS 15° CENTRALES.

LA VISIÓN CENTRAL NO SE CONSIDERA RECUPERABLE EN ESTE PACIENTE CON LOS CONOCIMIENTOS ACTUALES.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS: AGUDEZA VISUAL CON CORRECCIÓN: OD 0,4, OI 0,3-0,4 DIFÍCIL CON CAMPO VI SUAL LIMITADOS A LOS 15° CENTRALES Y OPACIDADES SUBCAPULARES PARACENTRALES POSTERIORES. PROBABLE DEGENERACIÓN TAPETO-RETINIANA SIN FILIAR.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CEN. Y SERV. DONDE HA RECIBIDO ASIS. EL ENFERMO: MÉDICO: MASDIL, ESTUVO TOMANDO 9 MESES, NO LE HIZO NADA Y AHORA YA NO TOMA. CONTROL OFTALMÓLOGO H VALDECILLA Y FDEZ VEGA CADA 6 MESES. SALVO CAMBIOS VISUALES, ACUDIRÁ URGENTE EVOLUCIÓN: (N) HACIA LA CRONICIDAD POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS: ACTUALMENTE NO ES SUSCEPTIBLE DE TRATAMIENTO LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES: DERIVADAS DE LA CLÍNICA Y DIAGNÓSTICOS RESEÑADOS.

3º. - Instada revisión de grado de incapacidad. Solicitando le fuera reconocido el grado de Gran Invalidez, por medio de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 25 de febrero de 2019, y previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, se declaró no haber lugar a la revisión interesada.

Formulada reclamación previa, fue desestimada por resolución de 11 de junio de 2019.

4º - El demandante en la actualidad padece el siguiente cuadro clínico residual: DATOS DE LA REVISIÓN ACTUAL Diagnóstico principal 362.8 - OTROS TRASTORNOS RETINIANOS Diagnóstico RETINOSIS PIGMENTARIA Y PSEUDOFACO EN AO Reconocimiento médico (Anamnesis, exploración, documentos aportados) VARÓN, 59 AÑOS.

ANTECEDENTES: -.ENF CONGÉNITA DE STEINERT -.IPA 2006.SINDICALISTA. IMS: RETINOSIS PIGMENTARIA Y PSEUDOFACO EN AO. -.REV.GDO. CON RESOL.

DENEG. G.I. 29-01-2009, IMS: AV 0.2OD. 0.5 OI. CAMPO VISUAL IGUAL A 10° CONFIRMADA EN SENTENCIA TSJ 2012/2010.

EA/ENTREVISTA ESCUETA.RESERVAOO. REFIERE QUE VE MENOS, SOLO SOMBRAS. NO MANIFIESTA MAYORES NECESIDADES PARA LA ACTIVIDAD ORDINARIA. ACUDE ACOMPAÑADO, USA BASTÓN Y SE GUIA DEL BRAZO DEL ACOMPAÑANTE.

SE APORTA CERTIFICADOS OFTALMOLÓGICOS DE LA ONCE DEL DR Carlos Manuel : 09/09/2009: AV OD 0.2. AV OI 0.3. CAMPO VISUAL IGUAL A 10°.

24/10/2018: AV OD 0.1. AV OI 0.1. CAMPO VISUAL: MENOR A 10°.

CONCLUSIÓN: CEGUERA LEGAL (AV menor de 0.10 y/o campo visual menor de 10° centrales) Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas NO Limitaciones orgánicas y/o funcionales CEGUERA LEGAL Evaluación clínico-laboral CEGUERA LEGAL (Informe de Revisión d e17 de enero de 2019) A fecha 16 de abril de 2019 el demandante presentaba una agudeza visual con corrección de 0,05 en ojo derecho y 0,04 en ojo izquierdo. (informe Pericial del Dr. Luis Miguel ) 5º. - La base reguladora para la incapacidad permanente total y absoluta derivada de enfermedad común asciende a 1591,51 euros, y el complemento de gran invalidez asciende a 795,76 euros mensuales.



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO la demanda de revisión de grado formulada por don Salvador frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DECLARO que la demandante se encuentra afecta del grado de GRAN INVALIDEZ derivada de enfermedad común y CONDENO a las mencionadas Entidades Gestoras de la Seguridad Social a que le abonen con cargo al Régimen General una pensión vitalicia consistente en el 100 % de la base reguladora de 1591,51 euros mensuales, con complemento de gran invalidez de 795,76 euros mensuales, y efectos económicos al 26 de febrero de 2019, así como las mejoras y revalorizaciones que procedan en derecho.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda formulada por el actor reconociendo al mismo la gran invalidez por agravación de las dolencias previas que, en el año 2006, dieron lugar el reconocimiento del grado absoluto de incapacidad y fija el complemento de gran invalidez en la cuantía informada por las entidades gestoras de la Seguridad Social, esto es, en la cuantía de 795,76 euros mensuales.

De acuerdo con el informe que obra en el expediente administrativo, la cuantía del complemento se calculó conforme a la normativa anterior a la Ley 40/2007, esto es, en atención al 50% de la base reguladora de la incapacidad permanente. Además, en dicho informe se incluye que, para hechos causantes posteriores a enero de 2008, el cálculo debe realizarse sobre la base de los siguientes parámetros, de una parte, el 45% de la base mínima vigente al tiempo del hecho causante, que sitúa en la fecha de 10 de agosto de 2006, más el 30% de la última base de cotización del trabajador para la contingencia de la que derive la incapacidad.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora en dos motivos, en los que cuestiona la forma de calcular el complemento de gran invalidez en un expediente de revisión de grado de una incapacidad permanente absoluta.

1.- En el primer motivo, con adecuado amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 LRJS, solicita la revisión del hecho probado quinto para el que propone la siguiente redacción alternativa: ' La base reguladora para la Incapacidad Permanente Total y Absoluta asciende a 1591,51 euros y el complemento de gran invalidez asciende a 795,76 euros calculado conforme a lo dispuesto en la legislación anterior a 2007 (50 % base reguladora de la incapacidad permanente y total) y a 1099,74 euros calculado conforme a lo dispuesto en la Ley 40/2007 de 4 de diciembre (la suma en cómputo anual del 45 % de la base mínima de cotización vigente en el hecho causante y el 30 % de la última base de cotización de la contingencia de la que derive la incapacidad)'.

La pretensión se basa en el expediente administrativo en donde constan los datos relativos a la última base de cotización del actor previa al reconocimiento de la incapacidad absoluta, que es la correspondiente al mes de julio de 2006, por importe de 2090,82 € (folio núm. 2 del expediente administrativo) y en la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander, de fecha 14 de diciembre de 2009, proc. núm. 416/2009, (folio 100 y siguientes del expediente administrativo), en la que se le reconocía la gran invalidez. En dicha sentencia, que fue revocada por la Sala del TSJ en cuanto al grado de incapacidad reconocido, ya se calculaba el complemento de gran invalidez conforme a lo dispuesto en la Ley 40/2007 de 4 de diciembre.

La parte impugnante se opone a la revisión solicitada alegando que es innecesaria, ya que, de una parte, el recurso no puede ser estimado y, de otra, porque la cuantía que se propone en recurso es una cuestión que no se discutió en la instancia ni estaba en la demanda, por lo que, entiende que, en caso de estimarse tal petición, el cauce adecuado para dirimir los concretos parámetros del cálculo del complemento, sería el incidente de ejecución.

La pretensión de revisión no puede prosperar porque, aunque consta el dato relativo a la última base de cotización, como luego veremos, no consta el correspondiente a la base mínima que debería considerarse conforme a la legislación posterior a la Ley 40/2007 (en el informe del INSS se alude a la base mínima del año 2006 -folio núm. 15-), lo que aconseja que, en caso de estimar la pretensión de la parte actora, el cálculo correspondiente al complemento de gran invalidez se efectúe en fase de ejecución de sentencia, conforme a los concretos parámetros que, a tal efecto, se fijen.

2.- En el motivo de infracción jurídica denuncia la vulneración de artículo 196.4º de la Ley General de la Seguridad Social, que, en su párrafo cuarto, establece que, cuando el trabajador sea calificado en gran invalidez tendrá derecho a una pensión vitalicia incrementada su cuantía con un complemento equivalente al resultado de sumar el 45 % de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante y el 30 % de la última base de cotización del trabajador correspondiente a la contingencia de la que deriva la situación de incapacidad permanente.

Sostiene que, respecto al cálculo del controvertido complemento, se suscitan dos cuestiones.

La primera de ellas se refiere a la legislación que se debe aplicar. Considera que, a los complementos de gran invalidez, cuando esta se reconoce con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 40/2007, pero por agravación de incapacidad permanente absoluta de fecha anterior a la citada ley, debe aplicarse la Ley 40/2007.

La segunda cuestión se refiere a base mínima de cotización. Entiende que no es la correspondiente al hecho causante de la incapacidad absoluta de la que trae causa, sino la de la fecha de efectos del complemento de gran invalidez, conforme la doctrina legal que cita.

El análisis de las cuestiones que se suscitan en el escrito de recurso debe partir de la disposición final tercera de la Ley 40/2007, cuyo apartado primero establece que 'las modificaciones en el régimen jurídico de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social introducidas por medio de la presente Ley, serán de aplicación únicamente en relación con los hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la misma...'. Por tanto, es obligado definir cuál es el hecho causante de una revisión de grado de una incapacidad permanente, ya que, en caso de considerarse que es el hecho causante de la incapacidad inicialmente reconocida, sería aplicable la legislación anterior a enero de 2008, mientras que, en el caso contrario, esto es, si consideramos que el hecho causante es el de la agravación que da lugar a la revisión, entonces será aplicable la normativa posterior.

A diferencia de lo que se sostiene en el escrito de recurso, sobre esta cuestión no se pronuncia la STS de junio de 2018, que, salvo error, se trata de la STS de 28 de junio de 2018 (Rec. 174/2017), ya que lo que resuelve es si es procede realizar la operación de multiplicar por catorce y dividir por doce la cifra resultante de la aplicación de los porcentajes que prevé el art. 196.4 LGSS en el cálculo del complemento de la gran invalidez derivada de accidente de trabajo.

Sí se pronuncia sobre ello, sin embargo, la STSJ de Galicia de 14 de noviembre de 2016 (Rec. 1803/2016), pero la misma, ha sido casada por motivos formales por la STS de 10 de julio de 2019 (Rec. 3971/2016).

No obstante, también se ha pronunciado sobre esta cuestión la STSJ de Castilla León de 28 de julio de 2010 (Rec. 865/2010), cuyos razonamientos suscribimos.

De este modo, entendemos que, de acuerdo con la doctrina unificada, en los casos como el presente en los que, tras el reconocimiento de una pensión de incapacidad, no ha existido prestación de servicios remunerada por parte del trabajador y, por tanto, la base reguladora sobre la que se aplica el nuevo grado es la originaria, los requisitos de alta y cotización tienen como referencia el hecho causante de la incapacidad originaria [ SSTS 12-6-2000 (Rec. 898/1999), 23-9-2003 (Rec. 1971/2002), 14-2-2006 (Rec. 4480/2004), entre otras]. Pero, como puntualiza la STS de 4-11-2004 (Rec. 1045/2003), estos casos de modalidad agravada requieren la fijación de la fecha del hecho causante al objeto de establecer el momento inicial del cobro de la nueva prestación, aunque 'no cabe extender las exigencias que le acompañan a los requisitos de alta y cotización, una vez considerado el resultado de la revisión por agravación como un todo en el contexto de la patología afectante', puesto que ha de partirse en estos supuestos de una 'noción de globalidad'.

Por tanto, se admite un doble hecho causante en los supuestos de revisión de grado, uno a efectos de alta y cotización y otro a efectos de fijación de la fecha de efectos económicos. Partiendo de ello, entendemos que la fecha del hecho causante que ha de considerarse para el cálculo del complemento de gran invalidez es la del momento de la agravación que da lugar a la revisión, pues además de lo anterior, hay que tener en cuenta que la Ley 40/2007 sustituyó el complemento del 50% del importe de la pensión antes vigente, por un complemento donde se matizan los elementos contributivos y no contributivos. Es decir, al elemento contributivo del 30% de la última base de cotización, se une un elemento no contributivo, que es el 45% de la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante. Parece lógico pensar que el elemento no contributivo esté vinculado a la base mínima de cotización vigente al tiempo del reconocimiento del complemento, es decir, en el momento del hecho causante de la revisión por agravación, cuando se trata de revisión de grado.

Por tanto, consideramos que en el supuesto que nos ocupa la noción de hecho causante, a efectos de aplicación del artículo 169.4 de la Ley General de la Seguridad Social, debe vincularse al hecho causante de la revisión y no de la pensión inicial. Ello determina que estemos ante un hecho causante posterior al 1 de enero de 2008, al que es aplicable la Ley 40/2007 y, además, como hemos dicho, el 45% ha de aplicarse sobre la base mínima de cotización vigente en el momento del hecho causante de la revisión.

Como quiera que no constan los datos relativos a la base mínima de cotización ni el cálculo del porcentaje relativo a la última base de cotización, el concreto porcentaje al que asciende el complemento de gran invalidez deberá fijarse en fase de ejecución, en función de la referida última base de cotización del trabajador y la base mínima de cotización vigente al tiempo del hecho causante de la revisión.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Salvador contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de Santander, de fecha 19 de febrero de 2020, en el proc. núm. 437/2019 tramitado a su instancia frente al INSS y a la TGSS y, en consecuencia, revocamos únicamente la misma respecto al importe fijado del complemento de gran invalidez, que deberá calcularse en fase de ejecución de sentencia conforme a los parámetros fijados en el fundamento derecho único de la presente resolución, es decir, en función del 45% de la base mínima correspondiente al hecho causante de la agravación y al 30% de la última base de cotización Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma. Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0367 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0367 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.