Sentencia SOCIAL Nº 5212/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3900/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 25120 - 44 - 4 - 2017 - 8013208
EMA
Recurso de Suplicación: 3900/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 5 de octubre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5212/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Victor Manuel frente a la Sentencia del Juzgado Social 2
Lleida de fecha 20 de febrero 2018, dictada en el procedimiento nº 480/2017 y siendo recurrido/a INSS (Lleida)
y TGSS (Lleida). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de julio de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de febrero de 2018, que contenía el siguiente Fallo: ' Que desestima la demanda interpuesta por Victor Manuel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando la validez de la resolución del INSS de fecha 5.04.17.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- La parte demandante Sr. Victor Manuel , con DNI NUM000 , fecha de nacimiento NUM001 -1965, afiliado a la Seguridad Social con el num. NUM002 , se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en fecha 1.03.1988.

2º.- A la parte actora le fue reconocida situación de incapacidad permanente Total del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos derivada de enfermedad común, por resolución del INSS dictada en fecha 19.10.16 para la profesión habitual Construcción, con derecho a percibir una prestación equivalente al 55% de su base reguladora de 806,10 € y efectos de 19.10.16, en base all cuadro residual: "Hernia discal C3 C4, protusiones discales C5C6 y C6 C7, protusiones discales L3L4, L4L5 y L5 S1.

(f 6-7, 32-34) 3º.- El demandante es titular de una empresa de construcción en la que con anterioridad a la declaración de IPT prestaba servicios como albañil por cuenta propia, realizando las tareas propias de un operario de la construcción. (Testifical del Sr. Bernardo , Técnico de Prevención de Riesgos de la empresa CONSTRUCCIONS MARCEL MILLA,SL ) 4º.- Con posterioridad a la resolución declarándole afecto de IPT delegó a otros trabajadores las tareas propias de operario de la construcción, y pasó a realizar exclusivamente tareas meramente administrativas y propias de dirección de una empresa de construcción. (Testifical del Sr. Bernardo , Técnico de Prevención de Riesgos de la empresa CONSTRUCCIONS MARCEL MILLA,SL ) 5º.- En fecha 21.03.17 el INSS le comunica que se halla en una situación de incompatibilidad por permanecer de alta laboral en la misma actividad para la que se le ha reconocido la incapacidad permanente total, Autónomo de la construcción, y que debía darse de baja en dicha actividad, con advertencia de suspensión de la pensión y reclamación de los importes percibidos indebidamente. El 28.09.16 el actor presentó alegaciones respecto a que las tareas realizadas eran meramente administrativas y propias de un administrador de una empresa de construcción. ( f 8-9) 6º.- Por resolución del INSS de 5.04.17 se acordó declarar la incompatibilidad de la pensión de IPT para la profesión Autónomo de la construcción con la actividad comunicada, Gestión y Administración de empresa de construcción, al entender que se trata de la misma profesión por la que se le concedió, y que si no regularizaba su situación ante la TGSS, se procedería a suspender la pensión y a reclamar los importes percibidos indebidamente. ( f 10) 7º.- El demandante es titular de la sociedad CONSTRUCCIONS MARCEL MILLA,SL. En el período 1.01.16 a 26.01.18 tiene dados de alta en la empresa a tres trabajadores. ( f 55) 8º.- La parte actora formuló reclamación previa el 24.05.17, y fue dictada resolución denegatoria por el INSS el 12.06.17. (f 11-13 y 48-49)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador contra la sentencia de instancia que ha confirmado la declaración de incompatibilidad de la prestación de incapacidad permanente total en su día declarada como 'autónomo construcción', con la actividad en la actualidad realizada de administrador en empresa de la construcción. En sustancia la entidad gestora entiende que se trata de la misma profesión y que por tanto la declaración de incapacidad afecta a la actividad ahora realizada de carácter administrativo. Conforme a los hechos declarados probados el demandante es titular de una empresa de construcción en la que con anterioridad a la declaración de incapacidad permanente total prestaba servicios como albañil por cuenta propia, realizando las tareas propias de un operario de la construcción (hecho probado tercero). Conforme al hecho probado cuarto, con posterioridad a la resolución declarándole afecto de incapacidad permanente total para las tareas propias de operario de la construcción, pasó a realizar exclusivamente tareas meramente administrativas y propios de dirección de una empresa de construcción. Finalmente, conforme al hecho probado séptimo, el trabajador autónomo tiene dados de alta en su empresa a tres trabajadores.

La sentencia recurrida ha aplicado la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017, sobre segunda actividad de policía municipal, en que declara que la fecha de efectos económicos de la pensión es la del cese en el trabajo, sin que en consecuencia pueda compatibilizar el cobro de la pensión con el trabajo en segunda actividad.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 198 de la ley General de la Seguridad Social, artículo 24.3 de la Orden Ministerial de 15/4/1969 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita.

Es doctrina tradicional en materia de calificación de la incapacidad permanente total que el término de comparación de las secuelas es el de la profesión habitual del trabajador, y por tanto no es ni el concreto puesto de trabajo ni tampoco en la actualidad el grupo profesional. El término de comparación es por tanto aquellas funciones que realice el trabajador en su profesión o a las que pueda ser destinado legítimamente en el ejercicio de la movilidad funcional. 'Así las cosas, en caso de enfermedad -profesional o común- la profesión habitual será 'aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria [incapacidad temporal en la terminología de la legislación vigente] de la que se deriva la invalidez' (determinación reglamentaria - en defecto de otra- que se localiza en el art. 11.2 OM 15/Abril/1969). Definición legal ciertamente imprecisa, y partiendo de tal insuficiencia normativa, el Tribunal Supremo más que cerrar y precisar la 'definición legal', ha optado por la concreción negativa del término, en el bien entendido de focalizar la cuestión en lo que no merece la consideración de profesión habitual. Así, se ha admitido con rotundidad que la profesión habitual no es identificable con el 'grupo profesional' [ STS 28/02/05 rcud 1591/04]; pero que tampoco lo es con el 'puesto de trabajo' o 'categoría profesional' [ SSTS 27/04/05 rcud 998/04; 25/03/09 rcud 3402/07; y 26/10/16 rcud 1267/15]. Afirmaciones quizás revisables -ya se verá hasta qué punto- cuando entre en vigor el artículo 194.2 LGSS/TR 2015 en la versión de futuro ['...la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente...

' ( STS 26/4/2017, en Sala General).

Consta declarado probado, y no se discute que el trabajador con anterioridad prestaba servicios como un operario de la construcción en la empresa de su propiedad, que tenía tres trabajadores. Fue declarado por el INSS en situación de incapacidad permanente total por resolución de 19 de 10 de 2016 para lo que denomina profesión habitual de 'autónomo construcción', en base a las lesiones de 'hernia discal C3-C4, protrusiones discales C5-C6 y C6-C7, protrusiones discales L3-L4, L4-L5 y L5-S1'. Es indudable que tales lesiones a lo largo de la columna cervical y lumbar pueden incapacitar para la realización de los esfuerzos propios de la profesión habitual de operario de la construcción, en la medida en que en ésta se exige una movilización y fuerza constante con la columna. Sin embargo, es también indudable que tales lesiones por sí mismas no incapacitan para la realización de un trabajo que no exige esfuerzos físicos, como es meramente el de administrador de una sociedad, con en su caso las funciones de organización y dirección de la misma. El trabajador fue declarado por tanto incapaz no para realizar cualquier función relacionada con la actividad de la construcción, aunque sea la de dirección y organización de una pequeña empresa, sino únicamente para la profesión de operario de la construcción, por causa concreta de las protrusiones y hernias que concretamente determinaba la resolución administrativa.

Es incorrecto pretender constituir una profesión única o global, que incluya a la vez la actividad de peón u oficial de la construcción, con la de administrador de una sociedad dirigida la construcción de edificios y locales. El que se trata de dos profesiones distintas es obvio por la razón de que en el ejercicio de la movilidad funcional un trabajador no podrá ser trasladado desde la actividad de operario de la construcción a la de administrador o viceversa; pues tal cambio radical de funciones supera con mucho los límites de la movilidad funcional que el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores permite a la empresa. Así, conforme a su nº 1, 'la movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador'. No es dudoso el que las titulaciones profesionales precisas para ejercer la actividad de peón u oficial de la construcción no habilitan para la realización de la de administrador, -y viceversa-, y también es difícil no entender que afecta a la dignidad de un trabajador el ser trasladado desde un puesto de administrador o gerencia de la empresa a la de peón de la construcción en la misma.En suma, ha de aceptarse que la profesión de administrador de una sociedad de la construcción con tres trabajadores, y la de operario de la construcción en la misma, son profesiones distintas.

Por ello la declaración de incapacidad como operario de la construcción, en base a secuelas artrósicas de la columna que imposibilitan para esfuerzos, no implica a la vez la declaración de incapacidad para la realización de la actividad propia de administrador, que en cualquier caso, aunque pueda implicar bipedestación para realizar visitas a clientes u obras, entre otras funciones, no implica la realización de esfuerzos con la columna por artrosis, razón por la que el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total. Es indudable pues que la Entidad Gestora realiza una interpretación inadmisiblemente extensa del concepto de 'autónomo construcción', para incluir en ella desde el administrador Gerente hasta el peón. Cuestión distinta es la posibilidad de fraude consistente en seguir realizando la actividad de peón en la propia empresa, aunque se hubiera declarado la incapacidad total para la misma. La posibilidad de control del fraude es no obstante lo que en tal caso debe de imponerse, pero no la declaración de incompatibilidad entre la percepción de pensión por operario de la construcción y la actividad de administrador de la sociedad. Esto es lo que resulta del artículo 198 LGSS, sobre compatibilidades en el percibo de prestaciones económicas por incapacidad permanente, en el sentido de que '1. En caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total'.

No es aplicable al presente caso la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26/4/2017, que ha declarado que la primera y segunda actividad de un policía municipal son la misma profesión, y que por tanto no puede compatibilizarse simultáneamente la percepción de la prestación de incapacidad y el salario en segunda actividad. La razón de ello, que la sentencia argumenta pormenorizadamente, es que la primera y la segunda actividad no son profesiones distintas, sino la misma profesión, lo cual la sentencia argumenta por referencia expresa a la norma autonómica reguladora de tales actividades, y de las consecuencias de las mismas. Así señala la sentencia que 'aunque la regulación autonómica de que tratamos -lo mismo que la de las restantes Comunidades Autónomas, pues entre ellas no hay una diferencia significativa- considere la segunda actividad como una 'nueva' situación administrativa o una situación 'especial', lo cierto y verdad es que la misma se halla integrada en el servicio activo del Cuerpo de la Policía local, no sólo porque las referencias normativas que se han indicado las sitúan en ese marco [continúan manteniendo el mismo régimen económico y disciplinario, e incluso pueden ser obligados a realizar cometidos de la primera actividad], sino más específicamente porque la misma no tiene contemplación expresa en el art. 85 del EBEP [ Ley 7/2007, de 12/Abril] , que contempla como tales situaciones administrativas exclusivamente las que siguen: 'a) Servicio activo. b) Servicios especiales. c) Servicio en otras Administraciones Públicas. d) Excedencia. e) Suspensión de funciones'. Y debe resaltarse que así como estas concretas situaciones legales - EBEP- ofrecen sustantividad propia y tienen unos determinados efectos en la relación de servicio, muy contrariamente -como acabamos de ver- la 'segunda actividad' únicamente se diferencia del ordinario servicio activo de Policía local en las específicas funciones a desempeñar, de menor exigencia psico-física.

Sigue argumentando la sentencia que 'si, por lo dicho, el Policía local que ha pasado a la segunda actividad sigue manteniendo idéntica cualidad profesional de Policía, siquiera limitando sus funciones a las menos gravosas de entre todas las que le correspondan a su categoría, y a la par mantiene sus correlativos ingresos como Policía local en activo, es consecuencia obligada de ello entender que persiste en el ejercicio de la misma profesión y que el mantenimiento de su retribución es incompatible -por definición y en la legislación aplicable a la fecha del hecho causante- con una pensión de IPT que tiene naturaleza de renta sustitutoria de salarios dejados de percibir. Conclusión diversa no sólo desconocería el significado finalista de la protección por IP, sino que esa situación de compatibilidad pensión/salario parecería escasamente justificable tanto frente a otros compañeros en la misma situación de segunda actividad, pero generada por el cumplimiento de la edad [55 años en el caso], como respecto de los que se encuentren la primera actividad y mantienen el trabajo más exigente de la profesión. Con lo que entramos en el ámbito del argumento apagógico - ad absurdum -, conforme al cual en los supuestos de duda interpretativa la opción correcta es decantarse por el sentido que satisfaga la finalidad que la norma persigue, excluyendo siempre la que conduzca a un resultado absurdo o contrario a aquélla'. Por todo ello entiende que la fecha de efectos económicos de la incapacidad declarada ha de ser la del cese en el trabajo, en este caso en la segunda actividad.



TERCERO.- La aplicación de esta doctrina al presente caso obliga a entender que ahora no estamos ante una única profesión, la de 'autónomo construcción' como pretende el INSS, sino ante la profesión de operario de la construcción para la que el trabajador fue declarado incapaz, y la de administrador de empresa de la construcción que conforme al hecho probado cuarto realiza en la actualidad de forma exclusiva, de manera que tras la declaración de incapacidad 'pasó a realizar exclusivamente tareas meramente administrativas y propias de dirección de una empresa de construcción'. Lo relevante, como se ha señalado más arriba, es que ambas actividades son profesiones distintas, porque la realización de las funciones propias de ambas no caen dentro del ámbito de la movilidad funcional que la empresa puede imponer al trabajador. El trabajador por tanto no fue declarado incapaz para estos dos grupos de funciones, porque tales funciones no pueden englobarse dentro de la movilidad funcional regulada en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores.

Ni el operario de la construcción puede ser obligado a realizar de administrador de la empresa, ni al revés el administrador de la empresa puede ser obligado a realizar funciones de operario de la construcción. Los límites de la movilidad funcional impuestos por la norma, son a su vez el límites de profesiones distintas, con exigencias intelectuales y físicas diferentes por completo, que delimitan la definición de una diferente profesión.

Obviamente ninguna norma legal o convencional, -al revés de lo que ocurre con la segunda actividad- establece que ambas funciones son propias de una única profesión. Por ello no existe la incompatibilidad apreciada por el INSS, por lo que el recurso ha de ser estimado y ha de revocarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Victor Manuel contra INSS (Lleida) y TGSS (Lleida), debemos de revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando el derecho del trabajador a compatibilizar la pensión de incapacidad permanente total reconocida como operario de la construcción, con la realización de sus actuales funciones de administrador y gerente de empresa de la construcción, condenando a los demandados al abono de la prestación desde el momento en que fue interrumpida, con los efectos legales.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.