Sentencia Social Nº 5217/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3400/2015 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

Recurs de Suplicació: 3400/2015

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

Barcelona, 15 de setembre de 2015

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5217/2015

En el recurs de suplicació interposat per Mateo a la sentència del Jutjat Social 19 Barcelona de data 12 de gener de 2015 dictada en el procediment núm. 650/2014, en el qual s'ha recorregut contra la part INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 2-7-14 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 12 de gener de 2015 , que contenia la decisió següent:

DESESTIMO la demanda presentada por Don Mateo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, a quien absuelvo de las pretensiones de la demanda y confirmo la resolución recurrida.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

Primero.- Don Mateo , con fecha de nacimiento el día NUM000 -1979, con DNI núm. NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , en situación de alta o asimilada en el régimen general, siendo su profesión habitual Oficial instalador de telecomunicaciones. Inició un proceso de incapacidad temporal el 29-05-2012 y el 24-11-2013 se extinguió el subsidio.

Segundo.- En oficio de 9-12-2013 se resolvió la prórroga del subsidio indicando que las lesiones susceptibles de mejoría objetivadas por el ICAMS en fecha 11-11-2013 (folios 33-34), son SAOS severo intervenido mediante resección parcial de paladar y base de la lengua con traqueostomía temporal cerrada. Control polisomnográfico en octubre de 2013 compatible con SAOS severo, pendiente de reiniciar tratamiento con CPAP y ver intolerancia tras la IQ practicada. Obesidad mórbida en tratamiento dietético' (folios 23-24). Por resolución de fecha 9-05-2014 fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con efectos 24-11-2013 y que se percibe a partir del 8-05-2014 y posibilidad de revisión a partir del 1-05-2015. Las lesiones que dieron lugar a la declaración de incapacidad permanente fueron las siguientes: 'SAOS severo intervenido quirúrgicamente. Actualmente persistencia de síndrome apnea-hipoapnea obstructiva del sueño grave'.'.El ICAMS en su dictamen de 24-04-2014 formuló presunción de incapacidad permanente revisable, con indicación de la imposibilidad de realizar trabajos de riesgo (folio 30).

Tercero.- Frente a dicha resolución la actora interpuso reclamación previa el 30-05-2014, que fue desestimada por resolución de 3-06-2014 que puso fin a la vía administrativa.

Cuarto.- La base reguladora de la prestación es 1.726,04 euros, con efectos 24-04-2014.

Quinto.- La actora padece 'SAOS severo intervenido quirúrgicamente mediante resección parcial del paladar y base de lengua, con traqueostomía temporal cerrada (10-06-2013). Actualmente persistencia de síndrome apnea-hipoapnea obstructiva del sueño grave (poligrafía cardiorespiratoria 3-10-2013). Pendiente de adaptación a CPAP en Hospital Vall d'Hebrón'.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- L'objecte del recurs del demandant contra la Sentència que desestima declarar-lo en situació d'incapacitat permanent absoluta derivada de malaltia comuna i confirma la incapacitat permanent total reconeguda en via administrativa, és per revisar els fets provats i examinar les infraccions de normes substantives i de la jurisprudència, en empara en l' article 193, b ) i c) de la Llei 36/ 2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre ( BOE 11 d'octubre).

Segon.- Postula la modificació del cinquè fet provat de la sentència, referit a les lesions que presenta , i proposa una addició a la fi del text fàctic després de ' 3/10/2013 ', que digui: 'Somnolència diürna rebel al tractament i persistent malgrat els tractaments indicats pels especialistes de l'Hospital de la Vall d'Hebron'. Finalitzant amb la última frase del fet provat.

Basa la modificació en els documents mèdics que cita i en la pericial mèdica de la part.

La doctrina jurisprudencial dels Tribunals laborals i d'aquesta Sala manté que únicament de manera excepcional els Tribunals superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja que aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits de què els elements esmentats com a revisors, ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova.

També la doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem i d'aquesta Sala dictada en aplicació de constant doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i l7 de desembre de 1.990, i 24 de gener de 1.991 entre moltes d'altres, ha vingut assenyalant que, davant dictàmens mèdics contradictoris, si no concorren especials circumstàncies, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat o la Magistrada d'instància, ateses les facultats que li atorga l' article 97.2 de la Llei processal laboral y l'article 348 de la Llei d'Enjudiciament Civil.

En el cas present l'esmena al cinquè fet provat que postula la part es basa en prova documental i pericial de part sense destacar on resideix l'error de fet en la seva valoració per part de la magistrada de la instancia, qui la va examinar i valorar de forma conjunta amb la resta de proves i d'elements de convicció aportats per les parts del procés, en la facultat que li atorga l'article núm. 97.2 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social. Proves mèdiques que no són totalment contradictòries entre sí i amb les aportades al procediment.

La valoració jurídica de l'entitat de les lesions declarades provades i les limitacions que li produeixen al demandant , és facultat exclusiva de l'òrgan judicial. Així resulta que no podem constatar que en el convenciment judicial sobre l'estat de salut del recurrent a través de la prova mèdica practicada s'hagi produït un error de fet clar del magistrat que motivi la modificació fàctica postulada.

Entenem que les lesions objectivades en el fet provat juntament amb les afirmacions judicials amb valor fàctic que consten en el Segon Fonament de Dret de la Sentència estableixen exactament l'estat de salut actual que cal tenir en compte i consten en el cinquè fet provat, respecte d'incloure l'addició postulada pel treballadors de que el tractament del CPAP és persistent i intolerant al dispositiu amb controls a la unitat de la son, persistint somnolència diürna rebel malgrat els tractaments indicats pels especialistes, perquè igualment consta apreciat judicialment que no consta la freqüència d'aquests controls ni el tractament instaurat ni la seva evolució des dels informes de febrer i juliol de 2014.

En conseqüència, en aplicació de la doctrina jurisprudencial esmentada, desestimem aquest motiu de recurs.

Tercer.- Denuncia la infracció per no aplicació de l'article núm. 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social ( R Decret Legislatiu 1/1994 de 20 de juny) que defineix la incapacitat permanent absoluta. Resumidament manté que el quadre de salut degut al conjunt de la síndrome apnea-hipoapnea obstructiva persistent i resistent greu, tan en la redacció postulada com sense haver-la admès, perquè entén que la patologia respiratòria constitueix una limitació funcional per a qualsevol activitat encara que sigui lleugera o sedentària, i fa referència a la prova mèdica aportada de l'Hospital de la Vall d'Hebron que l'ha estat tractant, i l'efecte greu de la somnolència diürna. Conclou amb invocació de la interpretació jurisprudencial del concepte legal d'incapacitat permanent absoluta, que el quadre que presenta que comporta somnolència diürna greu, impeditiva de qualsevol activitat senzilla, que igualment requereix un mínim d'atenció i concentració, i d'activitats sedentàries, que igualment poden oferir risc per a ell i tercers.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem ( SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990 , de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) sobre la interpretació i aplicació de l' article 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social , que defineix la Incapacitat permanent Absoluta, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la Llei General de la Seguretat Social ( R Decret Legislatiu 1/1994), la qual es remet als graus d'incapacitat de la normativa anterior, manté que la qualificació d'incapacitat absoluta suposa la impossibilitat relativa d'executar un treball retribuït encara que sigui sedentari, i entén que tot i que funcionalment pugui dur-lo a terme, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja que el treball assalariat comporta no solsament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en la última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixin d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per al treball, també el sedentari, és absoluta quan la possibilitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix qualsevol activitat laboral productiva son utòpiques.

La relació fàctica no ha set modificada, de forma que la patologia a considerar és la que consta en el cinquè fet provat. El conjunt de patologies i seqüeles reconegudes declarades provades limiten el treballadora per a les fonamentals tasques de la seva professió habitual d'oficial instal lador de telecomunicacions, que requereixen una atenció i concentració concreta, i exigeixen la utilització d'eines junt amb la bipedestació i deambulació, que poden comportar un risc per a ell i tercers.

Amb la sentència de la instància, no considerem que la gravetat de la patologia respiratòria sobre la qual s'estan intentant tractaments, si be resulta greu i causa somnolència, no presenta un grau sever que limiti el demandant per a treballs lleugers o sedentaris o semisedentaris. Ens remetem a la motivació del Cinquè Fonament de Dret de la sentència.

En conseqüència, el treballadors no reuneix els requisits exigits en l'article núm. 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social, de forma que desestimem aquest objecte del recurs i confirmem la sentència de la instància.

Atesos els nostres fonaments jurídics precedents

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació presentat pel Don. Mateo contra la Sentència de 12 de gener de 2015 dictada pel Jutjat Social núm. 19 de Barcelona en el procediment núm. 650/2014, que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.