Sentencia Social Nº 522/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 519/2006 de 27 de Junio de 2006

Encabezamiento

RSU 0000519/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00522/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0013425, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0000519 /2006-M

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Frida , EDUCACIÓN EN VALORES SL

Recurrido/s: Frida , EDUCACIÓN EN VALORES SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de MADRID de DEMANDA 0000655

/2005 DEMANDA 0000655 /2005

Sentencia número: 522/06-M

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUÍZ PONTONES

En MADRID a veintisiete de Junio de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0000519 /2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. RAMON ENRIQUE LILLO PEREZ, y D. ANTONIO ESPINOSA DE LOS MONTEROS VEGA , en nombre y representación de Frida , EDUCACIÓN EN VALORES SL, respectivamente, contra la sentencia de fecha 6 de Octubre de 2005, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 004 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000655 /2005, seguidos a instancia de Frida frente a EDUCACIÓN EN VALORES SL, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1.- Dª Frida ha venido prestando servicios para la Entidad demandada como Profesora de Educación Infantil atendiendo a alumnos de entre 3 y 6 años, y en virtud de los siguiente contratos:

Contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado suscrito en fecha 12- 9-01 para prestar servicios a tiempo completo en jornada de trabajo de 1.089 horas anuales, hasta fin de obra, haciéndose constar como objeto del contrato la realización de la obra consistente en clases de Educación infantil. En fecha 14-6-02 la empresa demandada comunicó a la actora que en fecha 29-6-02 finaliza la obra para la que fue contratada en la empresa, suscribiendo a tal efecto la actora en fecha 29-6-02 un documento de finiquito en el que hace constar que recibe la suma de 1.319,87 euros en concepto de indemnización según contrato y liquidación paga vacación, en los términos que constan en el documento 5 aportado por la empresa y cuyo contenido se da aquí por reproducido.

Contrato de trabajo de duración determinada para obra o servicio determinado suscrito en fecha 5-9- 01 para prestar servicios a tiempo completo en jornada de trabajo según Convenio, hasta el 28-6-03, haciéndose constar como objeto del contrato la realización de la obra consistente en clases de Educación infantil. En fecha 16-6-03 la empresa demandada comunicó a la actora que en fecha 24- 6-03 finaliza la obra para la que fue contratada en la empresa, suscribiendo a tal efecto la actora en fecha 24-6-03 un documento de finiquito en el que hace constar que recibe la suma de 1.369,11 euros en concepto de indemnización según contrato y liquidación paga vacación, en los términos que constan en el documento 9 aportado por la empresa y cuyo contenido se da aquí por reproducido.

Contrato de trabajo bonificado indefinido a tiempo parcial suscrito en fecha 5-9-03 para prestar servicios como profesora de Educación Infantil en jornada de trabajo de 998 horas al año siendo dicha jornada inferior a la jornada a tiempo completo prevista en el Convenio Colectivo de aplicación. En las cláusulas adicionales del contrato se hace constar en la primera que según el artículo 33 del Convenio colectivo nacional de centros de Enseñanza privada de régimen general o reglada sin ningún nivel concertado o subvencionado, el centro dispondrá de doscientas treinta y siete horas complementarias al año que se podrán distribuir a lo largo del mismo por el titular, en atención a las especiales características y necesidades del centro, no pudiendo exceder la jornada diaria de ocho horas incluidas las lectivas. En la cláusula tercera se hace constar que en los meses de julio y agosto no habrá prestación de servicios.

2.- No consta que la actora ostente el carácter representante legal de los trabajadores.

3.-En fecha 6-7-05 la empresa comunicó a la actora carta de despido en los términos que constan en el documento 1 aportado por la empresa y cuyo contenido se da aquí por reproducido, con efectos de ese mismo día, y en la que se hace constar que las circunstancias que han motivado esa decisión empresarial han venido dadas por la disminución continuada y voluntaria que se ha venido observando en el rendimiento de trabajo que tiene pactado con la empresa durante los últimos días del presente mes de Julio en relación con los meses anteriores, indicándose que tales hechos constituyen un incumplimiento grave y culpable previsto en el artículo 54 E.T . como disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado. En la misma carta de despido la empresa hace constar que a los efectos previstos en el apartado 2º del artículo 56 E.T . la empresa reconoce la improcedencia del despido efectuado ofreciéndole la cantidad de 3.951,14 euros netos en concepto de indemnización legal prevista en el apartado a) del apartado 1º del artículo 56 , señalándose que al no aceptarse por el trabajador la cantidad que se ofrece se procederá a depositar la misma en la cuenta habilitada por el Juzgado Decano de lo Social de Madrid en el plazo máximo de 48 horas.

Consta que en fecha 8-7-05 la empresa presentó escrito en el decanato de los Juzgados de lo Social haciendo constar el reconocimiento de la improcedencia del despido de la actora y la consignación de la suma de 3.951,14 euros, que efectivamente fueron ingresado en la cuenta de consignaciones de este Juzgado el día 8-7-05.

4.- No consta dato alguno en relación de los hechos que se consignan en la carta de despido como justificativos del mismo.

5.- La actora inició un periodo de descanso por maternidad del 7-9-04 al 27-12-04.

En fecha 15-12-04 la actora solicitó a la empresa le sea concedida una excedencia por cuidado de hijos menores de tres años durante le periodo comprendido entre el 10-1-05 y el 30-6-05 ambos incluidos. La empresa concedió la excedencia solicitada procediendo a la baja de la trabajadora por dicha causa desde el día 9-1-05.

En fecha 1-7-05 la empresa procedió a extender el alta en la Seguridad Social de la trabajadora por alta normal previa.

6.- Consta que en la empresa demandada prestan servicios varias mujeres jóvenes, y que una de ella inició un descanso por maternidad, solicitando luego una excedencia por cuidado de hijo y reincorporándose luego a su puesto de trabajo.

El Convenio Colectivo de aplicación a la relación laboral es el Nacional de Centros de Enseñanza Privada.

7.- En los meses de Julio y Agosto del 2004, anteriores al inicio del periodo de descanso de maternidad, la actora percibió una retribución bruta mensual con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras de 1.327,84 euros. Por el periodo comprendido entre el 1 al 6 de Julio del 2005 la actora percibió la retribución salarial con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras de 274,47 euros, que se corresponde con una retribución mensual de 1.372,2 euros.

8.- Consta que el centro educativo demandado permanecería cerrado en el mes de Agosto. En el mes de Julio si bien permanecía abierto, las únicas clases que se desarrollaban con normalidad eran las que correspondían a edades de 0 a 3 años, no impartiéndose clase a los niños de 3 a 6 años, aún cuando el centro organizaba campamento de verano que o bien contaban con personal ajeno al centro o bien con profesores del centro a los que se abonaba aparte dicho trabajo.

9.- No consta que la actora desarrollara una jornada de trabajo superior a la fijada en el contrato de trabajo suscrito el 5-9-03.

10.- Consta celebrado el preceptivo acto de conciliación previa sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando la pretensión de nulidad del despido formulada por Dª Frida , frente a la empresa EDUCACIÓN DE VALORES SL., con intervención del Ministerio Fiscal, declaro la nulidad del despido de fecha 6-7-05, condenando a la Entidad demandada a que readmita inmediatamente a la actora en las mismas condiciones existentes con anterioridad al despido, con abono en cualquier caso de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido y hasta la fecha de la efectiva readmisión con arreglo al salario declarado probado en la sentencia."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y demandada tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30-01-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20-06-06 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución recurrida ha declarado la nulidad del despido de la trabajadora demandante, cuya relación laboral ha sido considerada como indefinida a tiempo parcial. Disconforme con este pronunciamiento, recurren ambas partes: la demandante interesando que se declare que la relación laboral es a tiempo completo con la consiguiente variación del salario regulador, y la empresa, insistiendo en el carácter improcedente, y no nulo, de su decisión Igualmente incide en considerar como fecha de antigüedad la del último contrato, poniendo al tiempo de manifiesto lo que considera son infracciones esenciales cometidas por la sentencia y que, a su entender, le originan indefensión.

Habida cuenta que la resolución de las cuestiones planteadas por la trabajadora no se verían afectadas por una eventual declaración de improcedencia, procede resolver su recurso en primer lugar, así como el motivo tercero del recurso de la empresa, con el objeto de determinar: 1) si la relación laboral examinada es indefinida a tiempo completo o indefinida a tiempo parcial; 2) el salario regulador de las consecuencias económicas del despido; y 3) la fecha de antigüedad de la relación laboral existente entre las partes.

Posteriormente, se analizará el recurso planteado por la empresa y que afecta a la calificación como nulo, por discriminatorio, o improcedente, del despido en su día operado por la demandada, con reconocimiento de la improcedencia de su decisión y consignación de la correspondiente indemnización que fue calculada sobre el salario y antigüedad del último contrato suscrito. Igualmente es de advertir que, aún cuando en principio pudiera apreciarse que la causa de nulidad invocada por la empresa al amparo del apartado a) del art 191 de la LPL debería ser analizada en primer lugar pues, de estimarse, habría de anularse la sentencia con retroacción de las actuaciones y devolución de las mismas al Juzgado a quo, haciendo innecesario el examen del resto de cuestiones, no es esta la solicitud que se formula en el suplico del recurso, pues lo que el recurrente solicita es la "nulidad de la calificación de nulidad por ser causante de indefensión con ratificación de la improcedencia del despido", pretensión que en rigurosa técnica debería ser formulada al amparo del apartado c) y no del a), del art. 191 de la LPL.

Establecidas así de forma sucinta las cuestiones planteadas por las partes, debemos advertir que ninguna de ellas combate el relato de hechos probados, que alcanza así el valor de inalterable por expresamente consentido, constituyendo la premisa fáctica ineludible para el análisis de las cuestiones jurídicas que se someten a la consideración de esta Sala.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso formulado por la trabajadora, se articula, como hemos dicho, al amparo del apartado c) del ar 191 de la LPL. En él se alega la infracción, por interpretación errónea, de lo establecido en el artículo 12.1 en sus dos párrafos y 12.4.a ) , también en sus dos párrafos, del Estatuto de los Trabajadores. En íntima relación con este motivo, en el segundo de recurso se alega la infracción del art 3.1.c) del ET en relación con el 12.4.e ) y 1261, 1204 y 1255 del CC. Por su parte, en el tercer motivo del recurso planteado por la empresa, se alega la infracción de lo establecido en el art. 56.1.a) del ET ., cuestionando la posibilidad de examinar toda la serie contractual sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos, en supuestos singulares y excepcionales en que se acredite una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, que es lo que efectúa la sentencia de instancia aplicando la doctrina establecida en la STS de 29 de mayo de 1997 . Considera la demandada que la suscripción del correspondiente finiquito y el inicio del siguiente contrato dos meses después, rompe la cadena contractual, de tal forma que el único contrato a tener en cuenta es el último.

La Sala considera acertado el criterio de la Juzgadora por idénticas razones a las que se expresan en la sentencia recurrida, y que esencialmente consisten en la permanente homogeneidad de la actividad laboral desarrollada durante el período de tiempo en que se sucedieron los diversos contratos temporales, es decir, desde una perspectiva global que evidencia una unidad del vínculo, con independencia de los finiquitos suscritos.

Así, debemos acudir en primer lugar al marco de la contratación temporal de cobertura que lo era aquella prevista para la realización de una obra o servicio determinado con duración hasta el fin de la obra, siendo ésta las clases de educación infantil. Este objeto o causa contractual, evidentemente, no tiene autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, sino que constituye la actividad natural, cotidiana, ordinaria y permanente de la empresa demandada, constituyendo su ciclo productivo constante, no pudiendo calificarse la actividad docente como limitada en el tiempo, puesto que la división en cursos escolares afecta a los alumnos y a su relación con el centro, pero no al vínculo laboral de los profesores (así lo señala la STS de 20 de abril de 2005 , citada en la sentencia recurrida). Tampoco obedece, con claridad, a una necesidad transitoria. En consecuencia, tal y como señala la Juez de instancia, en los dos primeros contratos suscritos por la demandante no se daban ninguno de los requisitos que exigía la modalidad contractual de cobertura, razón por la que el inicialmente suscrito ya lo fue en fraude de ley, tratándose de una relación laboral indefinida que se manifestó en el marco de una serie de sucesivos contratos temporales.

Frente a ello no es obstáculo el hecho de que entre uno y otro de los contratos se superara el plazo de veinte días hábiles para ejercitar la acción de despido, pues la interrupción (que comprendía los meses de julio y agosto), venía motivada precisamente por la ausencia de actividad escolar provocada por la división de cursos escolares. En este sentido la suscripción de la liquidación y finiquito al término de los contratos, resulta irrelevante por cuanto no existía una voluntad liberatoria y extintiva de la relación laboral indefinida por parte de la trabajadora, ni tampoco para la empresa ya que, como hemos dicho, la división en cursos afecta solo a los alumnos no a los vínculos laborales con los profesores, estando inmersos los meses de julio y agosto en la misma actividad. En definitiva, la actuación empresarial fue verificada en fraude de ley y la unidad esencial del vínculo laboral es evidente, pues el mismo permanecía vigente pese a su pretendida interrupción, dado que ésta solo podía afectar a los alumnos y no a los trabajadores ni a la empresa. La ilícita causa inicial contaminó de forma automática a las que le siguieron en la cadena contractual, derivándose una pertinente consecuencia jurídica cual es que la antigüedad de la trabajadora coincide con la del primer contrato irregular de la cadena.

TERCERO.- Siendo por tanto la relación laboral desde un inicio indefinida y a jornada completa, debemos examinar la validez del contrato de trabajo suscrito a tiempo parcial.

Si partimos, como lo hacemos, de la existencia de una relación laboral indefinida a tiempo completo, su conversión a tiempo parcial solo puede verificarse de forma voluntaria y de mutuo acuerdo, no por imposición unilateral. El art 12.4.e) del ET regula de forma minuciosa las modalidades de novación contractual, insistiendo en que la conversión tendrá siempre carácter voluntario y en que no se podrá imponer de forma unilateral ni siquiera a través del procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, contemplado en el art 41 del ET.

La Juez de instancia considera que la trabajadora aceptó voluntariamente una novación contractual ya que consintió al suscribir el nuevo contrato, la reducción de la jornada lectiva, con arreglo a la cual estuvo prestando servicios para la empresa. El razonamiento es erróneo, pues resulta manifiesto que la suscripción del último contrato no representó una novación voluntaria y de mutuo acuerdo, sino que constituyó una conducta que reflejó una imposición abusiva por parte del empresario, así como una renuncia de derechos por parte del trabajador, pues no se estaba novando, es decir, aceptando la conversión de una relación laboral indefinida a jornada completa, pacífica entre las partes, en una relación laboral indefinida a jornada parcial. Por el contrario, se estaba suscribiendo lo que pretendía el empresario ser un nuevo e inicial contrato indefinido a tiempo parcial y esto, obviamente, no es una conversión del contrato mutuamente aceptada sino una conversión unilateral impuesta que, como tal, es nula, al estar expresamente prohibida por el Estatuto de los Trabajadores.

CUARTO.- Resta por determinar, a continuación, el importe del salario regulador de las consecuencias económicas del despido, bien sea para el cálculo de la indemnización y de los salarios de tramitación, de aceptarse la declaración de improcedencia postulada por la empresa, bien para el importe sólo de los últimos para el supuesto de confirmarse la declaración de nulidad que establece la sentencia recurrida.

Entiende la trabajadora que la sentencia infringe lo establecido en el art. 56.1.b) del ET pues el salario a tomar como parámetro debe ser no el efectivamente percibido, descrito en el hecho probado séptimo, sino el debido percibir, conforme a la doctrina establecida en las SSTS de 13 de octubre de 1995 y 8 de junio de 1998.

La sentencia recurrida declara como probado un salario percibido por la demandante por importe de 1327'84 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, correspondiente a una jornada a tiempo parcial de 998 horas, siendo la jornada completa de 1089 horas según convenio. Si, como hemos declarado, la relación debe considerarse indefinida a tiempo completo por haberse verificado la imposición de la jornada a tiempo parcial de forma unilateral y abusiva por parte de la empresa, con renuncia de derechos de la trabajadora, el salario correspondiente a la jornada reducida fue fijado también por la empresa y supuso, en consecuencia, una reducción unilateral del salario que correspondía a la trabajadora, y como tal reducción unilateral, abusiva y fraudulenta, es nula.

Por otra parte, debe observarse que la reducción de jornada viene determinada por la no prestación de servicios en los meses de julio y agosto, conforme se establece en contrato, no por una reducción proyectada en el período de septiembre a junio, es decir, en el curso escolar, lo cual evidencia que la jornada realizada era completa, porque era la misma que la que se prestaba en virtud de los fraudulentos contratos para obra o servicio determinado, en los que no se prestaba servicio tampoco en los meses de julio y agosto por fin de contrato. Se pone de manifiesto, una vez más, el carácter unilateral y abusivo de la reducción salarial derivada de la también abusiva reducción de jornada.

Por último, si como venimos declarando la actuación empresarial se revela como claramente fraudulenta desde su inicio y hasta su final, desconocedora de los derechos de la trabajadora, incurriendo en actos jurídicamente nulos, no puede consagrarse una consecuencia derivada de tal proceder y de un acto nulo, cual es el menor salario, máxime si, como se ha señalado, la jornada realizada ha sido siempre la misma: completa, habiendo jugado la empresa a su capricho con los meses de julio y agosto, los cuales solo podían afectar o proyectarse sobre los alumnos y no sobre el vínculo laboral. Así, primero los excluyó de la relación laboral y de retribución en virtud del fraudulento contrato de obra, y después, los tomó en cuenta para considerarlos reducción de jornada, cuando, a todas luces, el vínculo contractual ha sido único desde su inicio, desarrollándose siempre igual la prestación de servicios.

En definitiva, asiste la razón a la recurrente cuando solicita un salario de 1.497 euros, correspondiente a la jornada de 1.089 horas establecida en convenio, calculado proporcionalmente aquél partiendo a su vez del salario declarado probado para las 998 horas.

Se estima, en consecuencia, el recurso de la parte demandante y se desestima el tercer motivo de recurso planteado por la empresa.

QUINTO.- Analizaremos, a continuación, los dos restantes motivos del recurso de la demandada, destinados a combatir la declaración de nulidad del despido. Las infracciones denunciadas son las siguientes: 1) del art. 55.5.b ) en relación con el art. 46.3, y 55.5 todos ellos del ET , lo que se formula por el cauce del apartado c) del art 191 de la LPL ; y 2) del art. 24.1 CE en relación con los arts 104, 80.1.c) y 87.4 de la LPL y con los arts 216 y 218.1 de la LEC, canalizando esta pretensión por el apartado a) del art 191 de la LPL.

Por razones de lógica sistemática, corresponde examinar en primer lugar el segundo de los motivos, en el que se solicita la anulación de las actuaciones de instancia con reposición de las mismas al momento inmediatamente anterior a dictarse sentencia para que por el Juez se dicte nueva resolución en la que se limite, bien a valorar si concurren o no los hechos concretos que determinan la nulidad del despido conforme al art 55.5.b) del ET , o bien excluyendo toda calificación de los hechos en relación con la valoración de los mismos efectuada por el Ministerio Fiscal en su fase de conclusiones. Esta petición, sin embargo, no se corresponde con la expresada en el suplico del recurso, como antes advertimos.

Considera el recurrente que la sentencia de instancia, al afirmar expresamente que, a pesar de no incardinarse el supuesto de forma plena en el art 55 del ET (en concreto el apartado b, alegado en la demanda), el despido merece la calificación de nulidad, no resuelve conforme a los términos planteados, es decir, de justicia rogada lo que, a su entender, le genera indefensión. Alega que la aplicación de la cláusula genérica de prohibición de discriminación por razón de sexo prevista en el art 55.5 del ET , trasunto de los establecido en el art 14 CE , sobre la apreciación de unos indicios (falta de reincorporación de la trabajadora tras la excedencia y carencia de causa para despedir), que no fueron discutidos en el proceso ni alegados por la trabajadora, le causa indefensión, vulneradora del art 24 CE . Argumenta el recurrente que el indicio de haber sido despedida la trabajadora a los seis días de la reincorporación tras la excedencia, y la vulneración del art 14 CE alegada por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio, acogida por la Juzgadora, es absolutamente inaceptable desde el punto de vista de servir de justificación a la nulidad del despido efectuado porque ni esa era la causa legal invocada por la actora en su demanda, ni después la ha invocado en ningún momento procesal posterior (incluido el acto del juicio oral) y mucho menos aún, ha realizado afirmación expresa de su relación con el supuesto indicio citado de discriminación (sic).

En definitiva, considera el recurrente que la cláusula general de nulidad de un despido por vulneración de un derecho fundamental (art 55.5 del ET ), es esencialmente distinta de la nulidad por la causa del art 55.5.b) ET solicitada por la actora, y que acoger la primera, por no concurrir la segunda, al no estar disfrutando la trabajadora de la excedencia por maternidad, le causa una flagrante indefensión.

La Sala no comparte el criterio del recurrente por las razones que a continuación expondremos.

SEXTO.- Como ya hemos tenido ocasión de señalar, cuando se analizan los supuestos en los que la incongruencia entre lo pretendido y lo resuelto adquiere relevancia constitucional (por determinar indefensión la infracción de normas o garantías esenciales del procedimiento conforme exige el propio apartado a) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ) es preciso que se trate de una omisión que deje imprejuzgada la cuestión principal objeto del litigio, careciendo de relevancia aquellas otras que se refieren a cuestiones no sustanciales (SSTCO 5/1986 de 21 de enero, 29/1987 de 6 de marzo, 169/1988 de 29 de septiembre, 95/1990 de 23 de mayo, 148/03 de 14 de julio). Por otra parte, reiteradamente se ha puesto de manifiesto por el Tribunal Constitucional, que el vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, siempre y cuando la desviación en que consiste la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos del debate procesal, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes (SSTC 20/1982, 20/1984, 211/1988, 8/1989 y 58/1989 , entre otras), de tal forma que la congruencia o incongruencia de la resolución judicial ha de reconducirse necesariamente, desde una perspectiva constitucional, a la inadecuación apreciable, entre el petitum de la demanda y el fallo de la Sentencia, pero no es extensible a una necesaria identidad entre los preceptos alegados por las partes y las normas cuya aplicación considere procedente al órgano judicial (SSTC 142/1987 , 48/1989 y 144/91 ).

El recurrente, en esencia, estima que se le ha causado indefensión porque la sentencia impugnada incurre, en definitiva, en vicio de incongruencia por exceso, al incorporar a su sentencia el art 14 CE , e indicios sobre los que no se produjo debate alguno en el acto del juicio oral. Con este planteamiento y partiendo de la doctrina constitucional reseñada, consideramos que se ha de desestimar que la sentencia incurriera en incongruencia determinante de indefensión.

En efecto, el T.C. ha reiterado (SSTCO 187/94, 215/89, 177/85 ) que no existe ni puede existir incongruencia con relevancia constitucional cuando el órgano jurisdiccional ha utilizado argumentos jurídicos distintos de los esgrimidos por las partes, respetando los rasgos esenciales de la pretensión ejercitada porque, al obrar así, se está limitando a cumplir la función que constitucionalmente tiene asignada, sometido solo al imperio de la ley (art. 117.1 C.E .). El órgano jurisdiccional puede aplicar por propia iniciativa las normas jurídicas más convenientes a los hechos alegados y probados por las partes y, actuando así, no incurre en defecto de incongruencia, ni genera indefensión, sino que aplica el principio de actuación procesal iura novit curia, cuya legitimidad y relevancia constitucional es clara.

A todo lo expuesto cabe añadir aún más razones en las que trataremos de ahondar a continuación y que nos servirán en el análisis del primer motivo de recurso de la empresa, único que queda por resolver.

SÉPTIMO.- Los argumentos del recurrente, sin explicitarlo, parten del siguiente planteamiento: la causa de nulidad del despido del art 55.5.b) ET , en lo que ahora importa, de los trabajadores que hayan solicitado la excedencia prevista en el art. 46.3 ET , es una causa de nulidad distinta de la prevista en el primer párrafo del art 55. 5 del ET (el que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador). Se consideraría así, que la nulidad del despido del trabajador que ha ejercitado su derecho a la excedencia prevista en el art 46.3 ET , es nulo por infracción de la legalidad ordinaria, no nulo por infracción del art 14 CE . De esta forma, concluido el período de impunidad que el ejercicio del derecho representa, el empresario puede acudir, a su finalización, a despedir utilizando el cauce del art 56.2 ET , sin causa y sin necesidad de verse comprometido derecho fundamental alguno, dado que la excedencia ha concluido. Se partiría, por tanto, de considerar que lo que el art. 55.5.b ) establece es lo siguiente: el despido es nulo cuando el trabajador en situación X ejercita un derecho Y; finalizada la situación X, no hay ejercicio del derecho Y, luego el despido no es nulo.

El planteamiento no abarca todas las perspectivas y por ello no es correcto. Sería acertado si se partiera desde una perspectiva estricta de conciliación de la vida familiar y laboral, es decir, entendiendo que la prohibición de despedir está más vinculada a propósitos legales de potenciar la conciliación de la vida familiar y laboral que a luchar en sentido estricto contra la discriminación por razón de sexo, lo cual podría ser predicable de los despidos a trabajadores varones por esta causa, para no privar a la prohibición de discriminación por razón de sexo de gran parte de su sentido (en línea con lo establecido por la Sentencia Abdoulaye del TJUE, de 16 de septiembre de 1999, C-218/98 que, precisamente, no da pie a abrir la prohibición de discriminación a ambos sexos de forma bilateral, puesto que el colectivo protegido son las mujeres).

Pero no es este el caso ni el propósito legal y, precisamente por ello, no se puede perder la perspectiva, que no puede ser otra que la de valorar las situaciones y los actos de ejercicio de los derechos que se señalan en el art. 55.5, apartados a) y b), ET así como el impacto que puedan tener sobre la dinámica del contrato de trabajo, en este caso, la extinción, teniendo en cuenta de forma obligada el marco general de prohibición de discriminación por razón de sexo, en el que se insertan no sólo las Directivas 92/85 y 96/34, objeto de transposición de la Ley 39/89 y origen en parte de las normas que ahora aplicamos, sino también la Directiva 76/207 y la 2002/73 y la amplia corriente jurisprudencial comunitaria sobre prohibición de discriminación por razón de sexo que ya en la sentencia Dekker (8 de noviembre de 1990, C-177/88 ), afirmó la directa e inequívoca relación entre la desigualdad de trato basada en el sexo y la basada en el embarazo, el parto o el período de lactancia en que se encontrasen las mujeres trabajadoras. De esta corriente, en la que la discriminación por razón de sexo es la gran protagonista en relación con la proyección del principio de igualdad, es igualmente tributaria, como es sabido, nuestra jurisprudencia constitucional.

Por ello, la especial protección frente al despido que se establece en los apartados a) y b) del art. 55.5 del ET está realmente vinculada a la prohibición de discriminación por razón de sexo y no a la permanencia en ciertas situaciones o al ejercicio estricto de determinados derechos, estén ligados a la conciliación de la vida familiar y laboral o a la condición de víctima de violencia de género, durante cuyo ejercicio y transcurso, así como en el período de embarazo o suspensión del contrato, lo que se genera es un endurecimiento aún mayor de la carga probatoria que pesa sobre el empresario que debe realizar un especial esfuerzo pues el despido en tales casos solo es lícito por causas muy concretas y plenamente probadas.

En consecuencia, aquella vinculación a la cláusula de prohibición de discriminación por razón de sexo excede de forma necesaria a las estrictas definiciones legales y se superpone a las facultades extintivas del empresario, con las consecuencias de toda índole que de ello se derivan porque, en última instancia, se trataría siempre de normas defectivas, que precisan ser interpretadas y aplicadas teniendo en cuenta el amplio marco general de prohibición de la discriminación por razón de sexo que existe tanto en la Unión Europea como a nivel nacional.

Por ello, la vinculación que tanto el Ministerio Fiscal como la Juez de instancia han establecido entre el art 55.5.b) del ET y el art 14 CE (sexo como causa de discriminación prohibida) no sólo es correcta, sino estrictamente imprescindible y necesaria.

OCTAVO.- Sentado lo anterior, retomemos las inalterables, por consentidas, premisas fácticas del caso enjuiciado: trabajadora que tras disfrutar de un período de excedencia de poco menos de un semestre para cuidado de hijo, sucesivo a su baja maternal, finalizando aquélla el día 30 de junio, es despedida el 6 de julio sin llegar a reincorporarse de forma efectiva por no haber clases, alegando la empresa bajo rendimiento durante los últimos días del mes de julio en relación con los meses anteriores, reconociendo la demandada en la misma carta la improcedencia de su decisión, a los efectos previstos en el art 56.2 del ET.

La empresa no aporta dato alguno en relación con los hechos consignados en la carta de despido pues ofrece como única justificación de su decisión su libertad empresarial, y el derecho que le asiste a ejercitar la facultad prevista en el art 56.2 del ET , dado que habían transcurrido seis días desde que la trabajadora había finalizado su excedencia.

Recordemos lo que establece el art 96 de la LPL : en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Este precepto viene a consagrar para todo tipo de procesos la ya tradicional doctrina del Tribunal Constitucional sobre la prueba indiciaria y la inversión de la carga probatoria. La primera cuestión, por tanto, se centra en determinar si de lo alegado y probado se ha conformado un panorama indiciario fundado de discriminación. Despejada esta cuestión, y según sea el resultado, entrará o no en juego la inversión de la carga de la prueba.

Pues bien, a entender de la Sala, las premisas fácticas que antes hemos reseñado constituye un conjunto de indicios fundados que hacen generar una más que razonable sospecha de discriminación. El iter de acontecimientos descrito es por sí solo sospechoso, pues, caso contrario, de aceptarse que la terminación de la excedencia rompe la vinculación con la posible naturaleza discriminatoria del acto extintivo, el empresario podría muy bien encubrir un despido discriminatorio bajo el pretexto que, precisamente, el recurrente ha utilizado: tengo libertad para ello y hago uso de mis facultades discrecionales sólo sometidas, en el caso del art. 56.2 , al pago de la indemnización legal. Lo que hay que discernir, por tanto, es si la decisión es aparentemente legal, o de una legalidad diáfana. Es decir, si es solo legal desde el punto de vista de la legalidad ordinaria o si es legal también desde el punto de vista de protección del derecho fundamental que se invoca y se trata de tutelar.

Como hemos dicho, el devenir de acontecimientos es ciertamente sospechoso, pues no puede dejar de advertirse la conexión, proximidad o cercanía temporal que existe entre la finalización de la excedencia y el despido (seis días sin incorporación efectiva), y como al trabajador le basta con sembrar en el Juez una duda razonable, un indicio, entendido como un principio de prueba de un panorama, este fondo, desde luego, concurre en el presente supuesto y el mismo es fundado (como exige el art 96 de la LPL), ya que supera el umbral mínimo de conexión necesaria (SSTCO 17/203 y 49/203, sobre la admisibilidad de diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora). Frente a ello, no puede alegarse que en la demanda nada se dice, pues los acontecimientos se describen en su realidad en sus hechos séptimo y octavo.

Constatado el indicio fundado (generada la duda o sospecha de discriminación), se produce la inversión de la carga de la prueba de tal forma que corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. En definitiva, la empresa debe probar que su conducta es de una legalidad diáfana porque ha respondido a motivos reales, razonables y extraños al propósito lesivo. Debe recordarse que, en estos casos, la prueba a practicar por el empresario ha de ser convincente, no bastando con suscitar la duda en el Juzgador entorno al carácter justificado de sus decisiones y la carga existe incluso en las decisiones aparentemente legales y amparadas por cierta discrecionalidad empresarial.

Pues bien, en el presente caso, la empresa no da razón o justificación alguna de su decisión extintiva, lo que no es admisible, porque cuando está en juego un derecho fundamental, y en lo que ahora importa la prohibición de discriminación, se deben controlar no sólo los poderes o facultades regladas del empresario, sino también los no reglados o discrecionales porque la libertad empresarial en tales casos, aún operando dentro de los márgenes legales, debe justificarse objetivamente con una finalidad legítima, de tal forma que el medio utilizado sea el adecuado y necesario para conseguir la finalidad perseguida. De otro modo se incurriría en discriminación indirecta, tal y como se define en el art. 2.2 de la Directiva 2002/73 (la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúan a una persona de un sexo determinado en desventaja particular con respecto a personal de otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean adecuados y necesarios).

La conducta del empresario queda sujeta, así, a una regla de transparencia de tal forma que, a efectos de protección del derecho fundamental, su comportamiento sea claro, transparente, diáfano, no quedando sombra de duda de una motivación oculta. De esta forma, esta regla de transparencia vendría a ser la otra cara, la contrapartida, especialmente rigurosa en el caso de ejercicio de un poder no reglado o discrecional, o de la libre extinción que, si bien no gratuita, le es concedida por el art 56.2 del ET.

Por todo cuanto antecede, y atendiendo a que los fundados indicios de discriminación constatados no han quedado en modo alguno desvirtuados, se ha de concluir declarando la nulidad del despido, por ser el comportamiento empresarial de naturaleza discriminatoria por razón de sexo, al estar vinculada la extinción a la maternidad (hecho diferencial biológico) de la trabajadora, de la que se derivó la baja maternal y la posterior excedencia concluida, y por lo tanto, a su condición de mujer.

NOVENO.- Como consecuencia de cuanto hemos expuesto, se estima el recurso de la demandante y se confirma la declaración de nulidad que se contiene en la sentencia recurrida. Se desestima el recurso de la empresa, con aplicación de lo establecido en los arts. 202 y 233 de la LPL, fijándose en 500 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria y, por todo ello

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por DÑA Frida contra la sentencia nº 394/05 de fecha 6 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4, en autos 655/05 , seguidos a su instancia frente a EDUCACIÓN DE VALORES S.L., debemos declarar y declaramos que la relación laboral existente entre las partes lo es a tiempo completo y no a tiempo parcial, estableciendo como módulo salarial regulador de las consecuencias del despido el de 1.497 euros mensuales, confirmando en todos los demás extremos la sentencia impugnada.

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra la citada sentencia, a la que se condena a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, dándose al mismo y a la consignación el destino legal, así como a las costas, fijándose en 500 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000051906 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.