Sentencia Social Nº 522/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 490/2016 de 15 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:490/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/002758

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0002758

SENTENCIA Nº: 522/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de marzo de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres.DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En elRecurso de Suplicacióninterpuesto por DON Leandro , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de San Sebastián-Donostia- , de fecha 18 de Noviembre de 2015 , dictada en proceso que versa sobre materia dePRESTACION POR ENFERMEDAD COMUN(INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTAóINCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL)(IAC), y entablado por el -hoy también recurrente-, DON Leandro , frente a los -Organismos-INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')yTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (T.G.S.S.'), respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la -SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició porDemanday terminó porSentencia, cuya relación deHechos Probados,es la siguiente:

1º.-)'D. Leandro ha prestado sus servicios para la empresa 'Katea Legaia, S.L.L.' de manera intermitente, alternando periodos de actividad con periodos de desempleo, desde el 5 de Mayo del 2.004 hasta el 13 de Agosto del 2.015, fecha en la que causó baja en la empresa pasando a la situación de desempleo, en la que permanecía en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.

2º.-)Durante su vida laboral activa, D. Leandro ostentó la categoría profesional de especialista, consistiendo sus tareas en el montaje de pequeños grupos de termopacks, para lo cual debe coger las piezas, colocarlas en su lugar y hacer los ajustes, estañajes o la operación precisa para fijar las piezas en su lugar y conectar todas ellas, dejando la pieza montada en una bandeja.

3º.-)El 14 de Mayo del 2.015, D. Leandro inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 26 de Junio del 2.015, en la cual se reconocieron a D. Leandro las siguientes lesiones: 'IQ macroadenoma hipofisario (2.009) con posterior valoración de lesión recidivada, siendo reintervenido quirúrgicamente (2.013) y posterior radioterapia cerebral con tomoterapia (2.014). Déficit en recuerdo diferido. No refiere en la actualidad crisis de ausencia. Hemianopsia bitemporal. Astigmatismo miópico, AO AV OD 0,9 difícil OI 0,8 difícil'; considerando que las mismas no eran constitutivas de ningún grado de invalidez.

4º.-)D. Leandro padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Adenoma hipofisario con expresión focal de ACTH, lesión que fue intervenida quirúrgicamente el 6 de Julio del 2.009, operación en la que se extirpó el tumor, a pesar de lo cual persistió un resto tumoral intra y supraselar con aumento progresivo de tamaño, por lo que el 21 de Octubre del 2.013 fue intervenido de nuevo, operación en la que se realizó una extirpación tumoral con descompresión de la vía óptica y vascular cerebral, tras lo cual realizó un tratamiento de radioterapia. Astigmatismo miópico en los dos ojos con hemianopsia bitemporal. Accidente de tráfico hace años, en el que resultó con fractura del fémur izquierdo, lesión que fue intervenida en aquellas fechas, realizándose una osteosíntesis del fémur'.

5º.-)Las lesiones que padece D. Leandro le producen los siguientes déficits funcionales: 'Crisis de ausencia y epilépticas, la última de las cuales se produjo en el mes de Agosto del 2.014. Hemianopsia bitemporal, o pérdida de la visión en las mitades opuestas de los campos de visión de los dos ojos. Disminución de la agudeza visual que es de 0,9 difícil en el ojo derecho, y de 0,8 difícil en el ojo izquierdo. Disminución de la capacidad de atención y de la memoria para hechos recientes. Disminución de la capacidad de concentración'.

6º.-)La base reguladora de D. Leandro es la de 1.017,56 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

7º.-)Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de Julio del 2.015'.

SEGUNDO.- LaParte Dispositivade la Sentencia de Instancia,dice:

'Que estimo parcialmente la demanda, declaro que D. Leandro no se encuentra afecto a una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, pero si afecto a una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común para la profesión de especialista en una empresa de empleo protegido, debiendo las partes pasar por esta declaración; condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, a abonar a D. Leandro una pensión vitalicia de 559,66 euros, catorce veces al año, con las revalorizaciones y mejoras que procedan, y con efectos económicos desde el 23 de Junio del 2.015, y les absuelvo de los demás pedimentos de la demanda'.

TERCERO.- Frente a dichaResoluciónse interpuso elRecurso de Suplicaciónpor la -parte demandante-, DON Leandro , que no fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 9 de Marzo, deliberándose el Recurso el siguiente 15 de Marzo.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha estimado en parte la demanda que D. Leandro dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha revocado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente, declarándolo afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de especialista en empresa de empleo protegido, rechazando su pretensión de ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. , dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS -.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEGUNDO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 137-5 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , definidor de la situación de Incapacidad Permanente Absoluta como aquella que'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 134 dell mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986 ¿ A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 ¿A. 1.219-, entre otras).

Así, no cabe considerar que sólo se halle en esta situación de Incapacidad Permanente Absoluta quien presenta una inhabilidad e imposibilidad material para cualquier tarea, toda vez que cabe el desempeño de actividades de terapia ocupacional en el marco de los talleres protegidos previstos en el artículo 53 de la Ley 13/1.982, de 7 de Abril, sobre Integración Social de los Minusválidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.988 ¿A. 14.658-), y que la realización de trabajos marginales por quien es beneficiario de una pensión de Incapacidad Permanente en este grado es permitida y considerada compatible en el artículo 141-2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por otra parte, ha de remarcarse que para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquico-físicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social , precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo.

En el caso que nos ocupa, el relato de Hechos Probados ha dejado claramente fijado el estado del trabajador demandante, que consiste básicamente en las siguientes dolencias:adenoma hipofisario (200) con expresión focal de ACTH, lesión que fue intervenida quirúrgicamente en 2009 con posterior recidiva y nueva intervención en 2013 y radioterapia cerebral con tomoterapia en 2014; astigmatismo miópico en ambos ojos, con hemianopsia bitemporal; accidente de tráfico hace años con fractura del fémur izquierdo y osteosíntesis; crisis de ausencia y epilépticas, la última de ellas en agosto de 2014; pérdida de la visión en las mitades opuestas de los campos de visión de ambos ojos; disminución de AV: 0,9 difícil en OD y 0,8 difícil en OI; disminución de capacidad de atención y de memoria reciente y de la capacidad de concentración.

Es claro, en opinión de la Sala, que dicho estado impide al trabajador demandante realizar actividades laborales por cuenta ajena, de cualquier tipo o característica que éstas sean. En efecto, siguiendo la propia argumentación de la Sentencia recurrida, no se aprecia qué tipo de prestación de servicios por cuenta ajena pueda desarrollar con eficacia, dignidad y responsabilidad, quien presenta esas dolencias que afectan tanto a su visión como a su capacidad de atención, memoria y concentración. Es cierto que, en este sentido, la instancia razona que las lesiones que padece le impiden realizar las funciones de especialista en una empresa de empleo protegido, pues no puede mantener la atención necesaria durante toda la jornada de trabajo y que sus menoscabos, de déficit combinado de visión y de capacidades intelectuales no le permite realizar esas tareas con un mínimo de rentabilidad, pues está privado de la mitad del campo visual y que la parte de visión que conserva está también disminuida.

Así las cosas, es difícil averiguar qué tipo de tareas o profesiones podría realizar el demandante, ya que su profesión de especialista en empresa de empleo protegido, aunque requiere esfuerzo constante de aporte físico de mediana intensidad y actividad manual ¿ para lo que no presenta déficit alguno -, sus exigencias son menores que en una empresa ordinaria. Pues bien, estos mismos argumentos pueden ser llevados a cualquier profesión, pues no se acierta a comprender qué actividad laboral pueda desarrollar el actor con dignidad, eficacia y profesionalidad, con esa pérdida de capacidad de concentración, atención y memoria reciente.

En definitiva, por los mismos argumentos que la instancia ha utilizado para estimar la incapacidad permanente total, es procedente estimar la petición principal de incapacidad permanente absoluta.

En definitiva, hemos de considerar que la demandante se halla afecta del grado de incapacidad permanente absoluta, por lo que la sentencia será revocada, previa estimación de su recurso.

CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la recurrente ( artículo 235.1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Leandro , frente a la Sentencia de 18 de Noviembre de 2015 del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia , en autos nº 546/15, revocando la misma y declarando al demandante afecto de Incapacidad Permanente Absoluta, condenando a los demandados INSS y TGSS a que le abonen una pensión vitalicia del 100% de su base reguladora de 1.017,56 euros/mes, 14 veces al año, con las mejoras, incrementos y revalorizaciones que procedan, y todo ello con efectos del día 23 de junio de 2015.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0490-16.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0490-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.