Sentencia SOCIAL Nº 522/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2153/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 522/18 Recurso número: 2153/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 1 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2153/17, interpuesto por la empresa LIROLA INGENIERÍA Y
OBRAS SL y DON Balbino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada
de fecha 25 de mayo de 2016 en Autos número 1055/15 sobre DESPIDO , en el que ha sido Ponente la Iltma.
Sra. Magistrado Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 6 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DON Balbino contra la empresa LIROLA INGENIERÍA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1055/15 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 25 de mayo de 2016 que contenía el siguiente fallo: '1º Desestimo la pretensión de declaración de nulidad del despido, en la demanda interpuesta por don Balbino en reclamación por despido nulo, siendo demandada la empresa LIROLA INGENIERIA Y OBRAS SL., y Ministerio Fiscal, y estimo que el despido es improcedente con el efecto de acreditar el derecho del demandante a percibir 16.603,57 euros, ( 19.535,22 euros, conforme al Auto de Aclaración de 24 de junio de 2016), de los cuales habrá que descontar los 9.211 euros ya percibidos, por lo que resta una cantidad de 7.392,57 euros ( 10.324,22 euros, conforme a dicho Auto de Aclaración), en concepto de indemnización por despido improcedente. Desestimo el resto de la demanda.

2º. Condeno a la parte demandada a que readmita al demandante o le indemnice en la cantidad adicional. En caso de optar por la readmisión deberá hacerlo ante la letrada de la Administración de Justicia dentro del plazo de 5 días a partir de la notificación de la presente sentencia, y abonar al demandante el importe del salario devengado, a razón de 27,17 €/día, desde la fecha del despido, 18 de noviembre de 2015, hasta la de la efectiva y legal readmisión'.

En fecha 24 de Junio de 2016 se dictó Auto de Aclaración que contenía la siguiente parte dispositiva: 'Aclarar la sentencia en los términos interesados, siendo la cantidad de indemnización correcta la de 19.535,22 euros, en lugar de la de 16.603,57 euros, que por error en el cálculo consta en el fallo de la sentencia, y en consecuencia la cantidad pendiente de satisfacer, una vez deducidos los 9.211 euros ya abonados, ascendería a 10.324,22 euros'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- El demandante Balbino , mayor de edad, titular del DNI núm. 44.276.376L, viene prestando sus servicios para y bajo la dependencia de la demandada LIROLA INGENIERIA Y OBRAS SL., con CIF B04683124, dedicada a la actividad de Limpiezas de edificios y locales, en el término municipal de Dílar (Granada), tras la adjudicación del servicio por parte de la mercantil demandada, en jornada del 33%, con una antigüedad reconocida de 11-12-1998, como peón de noche, devengando un salario de 27,17 €/día.

2º.- El actor ha venido prestando sus servicios en la anterior adjudicataria CESPA SA., sin ostentar cargo sindical o de representación legal o sindical de los trabajadores. En la actualidad sigue prestando servicios para CESPA SA en un 67% de su jornada en turno de noche.

3º.- El 27 de enero de 2015 el actor accionó por despido y derecho, dictándose sentencia por este mismo Juzgado de lo Social 6 de Granada en fecha 20 de mayo de 2015, autos 90/2015 y acumulados a 95/2015, que declaró falta de acción en la demanda por despido y estimó la demanda declarativa de derecho, condenando a la demandada LIROLA INGENIERIA Y OBRAS SL., a reincorporar al actor en el 33% de su jornada, como peón de noche en el Ayuntamiento de Dilar, con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha en la que sucedió a la mercantil saliente, el 1 de diciembre de 2014, a razón de 27,17 día.

La sentencia fue confirmada íntegramente por resolución de la Sala de lo Social del TSJ Andalucía, sede en Granada de fecha 25 de febrero de 2016, recurso 2990/15 (folio 87).

4º.- La empresa demandada presentó escrito en fecha 29-06-2015 comunicando la readmisión provisional del actor en horario de mañana, como consecuencia de lo establecido en el contrato de adjudicación del Servicio de Recogida de Residuos urbanos suscrito entre la mercantil y el Ayuntamiento de Dílar (Granada), cláusula 8ª, punto 5º, en horario de prestación del servicio diurno matinal (folio 101 y 206).

Escrito remitido por burofax, admitido el 29 de junio y entregado el 30-06-2015 (folio 207).

El actor se incorporó a su puesto de trabajo el 2 de julio de 2015.

Consta el alta del trabajador en Seguridad Social como trabajador de la empresa demandada en fecha 2 de julio de 2015, debido a un problema informático (folio 209, 218).

5º.- El 17 de julio de 2015, el actor presentó escrito ante este Juzgado instando la ejecución provisional, al haberse readmitido al actor en diferente puesto y horario de trabajo. Se dictó resolución por este Juzgado acordando no haber lugar a la ejecución provisional instada.

Consta el abono de la empresa demandada de las mensualidades hasta el 18 de noviembre de 2015.

6º.- La empresa demandada ha remitido burofax el 3 de noviembre de 2015 comunicando al actor su despido objetivo, con efectos del 18-11-2015, basado en causas económicas y organizativas, según la comunicación que a continuación se transcribe.

Haciendo constar que la empresa puso a disposición del trabajadores contrato suscrito con e Ayuntamiento de Dilar, en el que se recogen todas las consideraciones que justifican la decisión extintiva.

Asimismo, se le indica que se pone a su disposición, junto con la carta la indemnización legal a razón de 20 días de salario, conforme al fijado en sentencia, por importe de 9.211 €. La cantidad será abonada por cheque bancario, que no adjuntó a la carta de despido, dado que la notificación por burofax no permite el envío del mencionado cheque, pero se le informe que está a su disposición en las oficinas de la empresa. Se adjunta copia del contrato y de cheque bancario nominativo por importe de 9.211 euros (folio 145 y 164).

Dicha comunicación es del tenor literal siguiente: 'Por medio de la presente le comunico que, conforme a lo establecido en el art. 53 del E.T ., la dirección de esta empresa se ve en la necesidad de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, con efectos desde el día 18 de noviembre del 2011, por causas objetivas, de índole organizativo y económico, que pasamos a concretar: Como ya conoce, el pasado uno de diciembre de 2014 y tras la adjudicación del contrato del Ayuntamiento de Dílar para la gestión de los servicios públicos de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos, enseres voluminosos, residuos urbanos especiales y otras prestaciones vinculadas, esta empresa comenzó la prestación de dichos servicios, debiendo contratar a dos trabajadores, ya que, por diversas vicisitudes que se encuentran pendientes de resolución en la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (previo juicio anterior que se detalla en el párrafo anterior), no se pudo proceder a su subrogación.

Como consecuencia de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Seis de Granada, en los Autos sobre Despido/Reconocimiento de Derechos 90/2015, esta parte se vio en la obligación de incorporarle provisionalmente a nuestra empresa, junto con dos trabajadores más, lo que supone que, ahora mismo, estén adscritos a dicha contrata cinco trabajadores.

El volumen de trabajo de la contrata, no admite la necesidad de un volumen tal de trabajadores, siendo totalmente inviable para la empresa el mantenimiento de los mencionados puestos de de trabajo, conforme a las estipulaciones económicas del pliego de condiciones técnicas del contrato antes mencionado, calculado para el número real de trabajadores que hacen falta para el desempeño de dichas funciones, que se corresponde con dos personas. Además, el contrato administrativo suscrito con dicho Consistorio, establece en su Cláusula Décima, en cuanto a la asignación de medios materiales, que únicamente hace falta un peón y un conductor.

Como además usted conoce perfectamente, el servicio de recogida y transporte de residuos se ha venido desempeñando con la empresa saliente únicamente con dos personas, un peón y un conductor, y sobre esas condiciones, se estableció también la nueva contratación, y así se concretó en la documentación administrativo que conforma tanto el procedimiento de concurso, como la adjudicación.

En consecuencia, ni económica, ni organizativamente, es posible mantener la relación laboral entre usted y esa empresa. Económicamente, y a tenor de los réditos incluidos en las condiciones del contrato, la compensación económica percibida por el Ayuntamiento, no es suficiente para mantener un total de cinco trabajadores. Organizativamente, porque al puesto que usted desempeña, sean realizadas por dos trabajadores a la vez, teniendo que organizarse la empresa en virtud de las necesidades reales de la contrata a ejecutar. Tampoco es asumible económicamente por esta empresa, en relación al contrato administrativo suscrito, el abono mensual del salarios de una persona para la que no existe posibilidad de darle trabajo efectivo todos los días del mes. Lirola, únicamente tiene asignado el servicio de recogida de residuos de Dilar, y no dispone de trabajo efectivo para todos los días, al estar el puesto de conductor cubierto por otra persona y no hay posibilidad de dar trabajo a ambos durante los días de prestación del servicio del mes, sin que sea posible reestructurar el servicio de ninguna otra forma para darle cabida, a pesar de que se han intentado varias soluciones, no teniendo más remedio que adoptar la decisión de despido que le comunicamos. La organización de los trabajos de esta contrata, que son competencia exclusiva del empresario, hace innecesaria la existencia de cinco trabajadores, por los motivos expuestos, siendo excesivo dicho número para el volumen de trabajo que hay que acometer.

Se pone a su disposición, junto con esta carta, el contrato suscrito con el Ayuntamiento de Dilar, en el que se recogen todas estas consideraciones que justifican la decisión extintiva, así como documento expedido por el mismo, en el que el propio Consistorio hace constar que para el cumplimiento de lo previsto en el pliego de condiciones, únicamente se precisan dos trabajadores, y que las estipulaciones económicas del mismo, están planteadas efectivamente, sobre la necesidad de dos puestos de trabajo.

En consecuencia, procede la extinción de su contrato de trabajo al amparo de lo establecido en el art.

52 c) del Estatuto de los Trabajadores , con relación al artículo 53, con efectos desde el día 1 de noviembre de 2015.

Asimismo se le indica que se pone a su disposición, junto con esta carta, la indemnización que le corresponde, a razón de 20 días de salario por año trabajado, conforme al salario día fijado por la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Seis de Granada, Autos 90/15, y que asciende a la cantidad de NUEVE MIL DOSCIENTAS ONCE EUROS (9.211€), cantidad que será abonada mediante cheque bancario, del que adjuntamos copia, que tiene a su disposición en las oficinas de la empresa desde hoy mismo, ya que la notificación mediante burofax, no permite el envío del mencionado cheque; igualmente, podrá recoger el finiquito correspondiente.

Lamentando la decisión que nos hemos visto obligados a tomar, aprovechamos para agradecerle los servicios que viene prestando, quedando a su entera disposición para la consulta de cualquier documento o dato referido al contrato de Dílar que pudiera necesitar'.

7º.- EL 10 de noviembre de 2015 la empresa remite nueva comunicación al actor, reiterándole se pase por las oficinas de la empresa, a fin de recoger el cheque. El actor se negó a retirar el cheque.

El 13 de noviembre de 2015, se comunica al actor que sigue pendiente de recoger el cheque por importe de 9.211 euros, junto con la carta. El indicado escrito se remite por burofax.

Consta transferencia por importe de 9.211 euros en concepto de indemnización, con fecha de ejecución de 16-11-2015 (folio 216).

8º.- La empresa remitió carta fechada el 15 de diciembre de 2015, reiterando al actor que pase a recoger el cheque, así como la cantidad correspondiente a su finiquito, dado que el pasado 10 de noviembre se negó a su recepción. Advirtiéndole que de no efectuarlo, se procederá a su transferencia bancaria en el plazo de 24 horas (folio 204).

Consta carta remitida por burofax, admitido el 18-12-2015 y entregado el 21-12-2015 (folio 205).

Consta transferencia efectuada el 18-12-2015 al actor por importe de 1.046,62 euros, en concepto de finiquito (folio 217) 9º.- Causas económicas y organizativas: A) Contrato suscrito entre el Ayuntamiento de Dílar y la empresa demandada Lirola Ingenieria y Obras SL.

El contrato de gestión de los servicios públicos de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos, enseres voluminosos, residuos urbanos especiales y otras prestaciones vinculadas del municipio de Dilar, adjudicado en régimen de concesión administrativa, mediante le procedimiento abierto con múltiples criterios de selección y tramitación ordinaria, que consta unidos a las actuaciones al folio 139 y ss y que se da íntegramente por reproducido; del que solamente procede resaltar las siguientes estipulaciones: 1º Precio del contrato 116,35 euros por tonelada. 8º. La prestación del servicio, exclusivo para le municipio de Dílar, no pudiéndolo compartir con otros municipio, se realizara en turno de mañana, en horario matinal de 7:00 a 10:00 horas y de e10:00 a 12:30 recogida de enseres cada 15 días. Puntuable el hecho que los trabajadores adscritos al servicio estén empadronados en el Ayuntamiento.

A los efectos del servicio y pliego de condiciones, conforme a la información facilitada al Ayuntamiento por la empresa saliente Cespa S.A, los miembros de la plantilla adscritos a la gestión del servicio de Dílar son 2 chófer RSU/noche y 2 peones RSU noche.

B) Imposibilidad de tener 4 trabajadores en turno de noche. Falta de trabajo efectivo para 4 trabajadores.

C) Causa organizativa: El trabajador subrogado de la anterior adjudicataria es peón de noche. Es imposible mantenerlo en dicho turno, dado que el pliego de condiciones de la adjudicación del servicio, obliga a la empresa adjudicataria a prestar el servicios de recogida de basura y residuos urbanos matinal de 7:00 a 10:00 horas.

El trabajo se viene realizando desde la adjudicación por dos personas: Un conductor y un peón. En determinado período de tiempo y para cubrir las vacaciones del peón, el actor ha prestado sus servicios en turno de día, compatibilizándolo con el trabajo de peón de noche para CESPA en un 67%.

D) La empresa subrogo a 3 trabajadores, de los 4 existentes, ya que con el cuarto, el tercero se llego a un acuerdo extintivo.

Existe problema con dos de ellos, es decir, el peón demandante en las presentes actuaciones y el conductor demandante en autos 1054/2015 ambos de noche y subrogados en el 33% de sus jornadas. El conductor de noche Modesto , que nunca se ha incorporado por estar el IT.

Ambos trabajador conductor y peón de noche subrogados en un 33% de su jornada, compatibilizan su trabajo o lo complementa con el trabajo en CESPA del 67%, como conductor y peón de noche.

En la actualidad la empresa cumple con el servicio con dos trabajadores al 38% de su jornada: Un conductor y un peón en horario diurno.

10º.- El 29 de diciembre de 2015, el actor presentó nuevamente escrito instando la ejecución, e informando que la empresa ha procedido a notificar el despido objetivo el 3 de noviembre de 2015, con efectos del 18-11-2015.

El 7 de enero de 2016 se dictó resolución por este Juzgado, denegando la ejecución solicitada, debiendo estarse a lo que se resuelve en el nuevo despido objetivo (folio 104) 11º.- Se presentó papeleta de conciliación 27-11-2015, celebrándose el acto el 14-12-2015, con el resultado de sin avenencia (folio 6).

12º.- Rige en la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riesgos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos limpieza y conservación de alcantarillado publicado en el BOE de 30 de julio de 2013, número 181.

13º.- El actor no ostenta, ni ha ostentado cargo sindical o de representante de los trabajadores 14º.- El actor solicita en su demanda presentada el 15 de diciembre de 2015, se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del despido por ser discriminatorio, con lesión del principio de igualdad y no discriminación y del derecho fundamental a la libertad sindical, tutela judicial y garantía de indemnidad, solicitando la readmisión en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir. La empresa demandada en el acto de juicio, niega la existencia de vulneración de derecho fundamental alguno, ni de libertad sindical, etc. Si bien reconoce la improcedencia del mismo, reconociendo la antigüedad de 17-12-1998, categoría y salario, fijando la indemnización legal.

15º.- El Ministerio Fiscal informa en trámite de conclusiones que no ha quedado acreditada la vulneración del derecho fundamental alegado, por lo que solicita se desestime la sentencia en este extremo'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por la parte actora y demandada, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor solicitaba que se declarase nulo su despido, estimándose improcedente, con el derecho de D. Balbino a percibir de la empresa demandada Lirola Ingeniería y Obras, SL, la cantidad de 19.535,22 euros de los cuales habrá que descontar los 9.211 euros ya percibidos, por lo que resta una cantidad de 10.324,22 euros en concepto de indemnización por despido improcedente; condenando a la demandada a la readmisión del demandante o la indemnización en la cantidad adicional, debiendo en caso de optar por la readmisión hacerlo ante la letrada de la Administración de Justicia dentro del plazo de 5 días a partir de la notificación de dicha sentencia y abonar al demandante el importe del salario devengado, a razón de 27,17 €/día, desde la fecha del despido, 18 de noviembre de 2015, hasta la de la efectiva y legal readmisión.

El despido que el actor impugna se produjo por la mercantil demandada al amparo del art. 53 del E.T., como extinción de su contrato de trabajo, con efectos desde el día 18 de noviembre del 2011, alegando causas objetivas, en concreto, de índole organizativo y económico.

Como antecedentes necesarios para entender la situación en la que se encuentran las partes de esta litis han de tenerse en cuenta los siguientes: 1) El día 1 de diciembre de 2014, tras la adjudicación a la demandada por el Ayuntamiento de Dílar de la concesión para la gestión de los servicios públicos de recogida y transporte de residuos sólidos urbanos, enseres voluminosos, residuos urbanos especiales y otras prestaciones vinculadas, dicha empresa comienza la prestación de dichos servicios.

2) El demandante venía prestando servicios la anterior adjudicataria, CESPA SA., para la que sigue prestando los mismos en un 67% de su jornada, prestando el 33% restante de la jornada para la demandada, al haber sido provisionalmente readmitido en virtud de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Seis de Granada, en los Autos nº 90/2015, que desestimó la acción de despido pero estimó la declarativa del derecho del actor a prestar servicios para la demandada en dicha parte de jornada.

3) La demandada alega que tiene cinco trabajadores prestando servicios para la ejecución de dicha contrata, incluyendo al actor, y que el volumen de la misma hace inviable el mantenimiento de los mencionados puestos de de trabajo, pues sería suficiente con dos personas, un peón y un conductor.

4) El actor solicita en la demanda rectora de los presentes autos que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del despido por ser discriminatorio, con lesión del principio de igualdad y no discriminación y del derecho fundamental a la libertad sindical, tutela judicial y garantía de indemnidad, solicitando la readmisión en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir.

5) Según la sentencia de instancia, la empresa demandada en el acto de juicio, niega la existencia de vulneración de derecho fundamental alguno, si bien reconoce la improcedencia del despido, circunstancia ésta que niega tajamente en su recurso la parte demandada, como más adelante veremos.

Se recurre en suplicación por ambos recurrentes, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Las partes han impugnado el recurso formulado de contrario.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente solicita en concreto que se adicione al apartado A) del hecho probado noveno el siguiente párrafo: 'La estipulación decimocuarta del mencionado contrato de gestión de servicios establece la obligación de subrogación del personal de la empresa que cesa en el servicio por la empresa que resulta adjudicataria del mismo', lo funda en los folios 130 y 131 de los autos.

Se estima esta petición, pues en efecto, así consta en dicha documentación, sin que este hecho resulte contradicho por ninguna otra prueba y es de interés para la resolución de esta litis.



TERCERO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente solicita en concreto: 1.- Que se modifique el párrafo tercero del hecho probado sexto, proponiendo la siguiente redacción: 'Asimismo, la empresa puso a disposición del trabajador un cheque bancario, que se adjuntó a la carta de despido, dado que la notificación por burofax no permite el envío del mencionado cheque, informándole de que estaba a su disposición desde ese mismo día, que el actor no quiso recibir, por importe de 9.211 €. Se adjunta copia del contrato y del cheque bancario nominativo por impone de 9.211 € (folios 145 y 164)'.

Se desestima esta solicitud de revisión fáctica, dado que el hecho probado explica correctamente como se produjeron los acontecimientos, pues al notificarse el despido por burofax, el cheque original no puede entregarse simultáneamente al trabajador, y lo que ocurrió es que se le informó que dicho cheque estaba a su disposición en las oficinas de la mercantil demandada. El hecho propuesto contiene una valoración jurídica, cual es, que el cheque fue puesto a disposición del actor, que, como tal, no puede incluirse en el relato fáctico de la sentencia.

2.- Que se modifique el párrafo primero del hecho probado octavo, proponiendo la siguiente redacción: 'La empresa remitió por burofax una carta fechada el 15 de diciembre de 2.015, indicando al actor que seguía pendiente de recogida el cheque correspondiente a su finiquito, puesto que el día 10 de noviembre se negó a su recepción, informándole de que se procedería a su transferencia en el plazo de 24 horas', lo funda en el folio 204 de los autos, burofax remitido al trabajador.

Se estima esta petición, pues así se desprende de dicho documento.

3.- Que se modifique el hecho probado decimocuarto, proponiendo quede redactado de la siguiente forma: ' 14º.- El actor solicita en su demanda presentada el 15 de diciembre de 2015, se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del despido por ser discriminatorio, con lesión del principio de igualdad y no discriminación y del derecho fundamental a la libertad sindical, tutela judicial y garantía de indemnidad, solicitando la readmisión en su puesto de trabajo, con abono de los salarios dejados de percibir.

La empresa demandada en el acto del juicio, niega la existencia de vulneración de derecho fundamental alguno, ni de libertad sindical, etc., defendiendo la procedencia del despido conforme a los motivos esgrimidos en la carta de despido, así como la existencia de las causas del mismo. Se reconoce la antigüedad de 17-12-1998, categoría y salario' , lo funda en el desarrollo de la vista, y a que no consta en ningún documento, ni en formato papel, ni en formato audio (video de la vista), que esta parte reconociera la improcedencia del despido.

Pues bien, no se acepta esta petición, pues el contenido de este hecho probado no tendría en realidad que estar incluido en el relato fáctico de la sentencia, sino en su fundamentación jurídica, dado que se corresponde con la pretensión de la parte actora y la posición de la demandada ante la misma. Por lo tanto, lo que esta Sala considera que debe hacerse en suprimir dicho hecho probado decimocuarto. Lo contrario llevaría a imposibilitar modificar el hecho, aunque no se ajuste a la realidad, ya que la falta de reconocimiento de la improcedencia del despido, que es lo que la parte demandada recurrente pretende, es una alegación que se efectúa por la misma en el trámite de contestación a la demandada, careciendo de eficacia revisoria las manifestaciones de las partes en sus escritos o en el acto del juicio.



CUARTO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por ambas partes, alegando la parte actora recurrente en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del art. 55.5 del ET, artículos 14 y 24.1 de la CE, artículo 5.c) del Convenio 158 de la OIT y doctrina del T. Constitucional; así como en infracción de los artículos 52 c) y 53 del ET. En definitiva, lo que la parte actora pretende es que se declare que el despido fue nulo por vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de indemnidad. En segundo lugar, postula que el cese habría sido improcedente, lo cual la propia sentencia reconoce, aunque ésta se basa en el reconocimiento de dicha improcedencia por la empleadora en el acto del juicio, circunstancia que, como hemos visto, se niega por la mercantil demandada. Así las cosas, en el recurso, la parte actora, como también hace en el escrito de impugnación del recurso formulado de contrario por la demandada, defiende que el cese se efectuó sin cumplir el requisito de la simultanea puesta a disposición a favor del trabajador de la indemnización legal, así como sin que se encuentre justificada la causa argumentada por la parte empleadora.

La empresa demandada recurrente, articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del art. 52 del ET, el art. 3__h6_0108art>108 y 3__h6_0122art>122 de la LRJS, los arts. 1258 y 1262 del Código Civil; así como en infracción del art. 248.3 de la LOPJ, del art. 218 de la LEC y del art. 24 de la CE; siendo la pretensión de la demandada que se revoque la sentencia de instancia que declara el despido improcedente por así haberlo reconocido la demandada en el acto del juicio.



QUINTO.- Pues bien, en efecto del acto del juicio no se desprende que la parte demandada admitiese la improcedencia del despido y discutiera sólo la nulidad. El hecho de que en trámite de conciliación previa se ofrezca una indemnización para zanjar el litigio no implica allanamiento respecto de la improcedencia del despido. Ahora bien, dado que lo que se pretende en el suplico del recurso de esta parte es que se estime que el despido del actor es procedente y ello depende del resultado del recurso de la parte actora, será después de analizar el mismo cuando nos pronunciemos sobre la suerte del recurso de la mercantil empleadora.



SEXTO.- Entrando a analizar la que era la pretensión principal de la parte actora en este proceso, esto es, que se reconociese que la extinción de su contrato por la demandada constituía un despido nulo, debemos partir de la efectiva concurrencia de indicios suficientes de una posible vulneración del derecho fundamental invocado, dada la proximidad temporal de los siguientes acontecimientos: acción judicial ejercitada por el trabajador el día 27 de enero de 2015, sentencia que estima su pretensión en el sentido de imponer a la demandada la obligación de reincorporar al actor en el 33% de su jornada, reincorporación que se lleva a cabo el 2 de julio de 2015, escrito del actor ante el Juzgado presentado el 17 de julio de 2015 instando la ejecución provisional por haberse producido la readmisión en diferente puesto y horario, comunicación del despido al actor el día 3 de noviembre de 2015.

Apreciándose estos indicios, debemos aplicar el art. 96 LJS sobre inversión de la carga de la prueba, siendo a la demandada a quien corresponde aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

Por lo tanto, debemos entrar a valorar si el empresario ha logrado acreditar que concurre causa justa para el cese del trabajador demandante, ajena a cualquier intención de represaliar al mismo por haber ejercido la defensa de sus derechos laborales, siendo preciso también que demuestre que la elección de este trabajador y no de otro está justificada. Y ello pese a la libertad del empresario de elegir a qué trabajador despedir, pues esta regla general no rige cuando existen indicios de vulneración de algún derecho fundamental del trabajador cesado.

El artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse por causas objetivas cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de dicho cuerpo legal, esto es cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas, entendiéndose que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior (causas económicas). Asimismo, en el referido artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores se alude también como causa justificativa de la extinción del contrato por causas objetivas a las causas organizativas, las cuales concurrirán cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.

En cuanto a la concurrencia de causas económicas, no existe constancia de que la demandada haya sufrido pérdidas ni disminución de ingresos en los términos indicados.

En cualquier caso, las causas invocadas en la carta de despido se corresponden con causas organizativas, pues lo que la demandada alega es que para la ejecución del servicio de recogida de residuos sólidos y basuras de Dílar objeto de la contrata en cuya ejecución el actor presta servicios tras la subrogación operada por imposición judicial, no precisa de cinco trabajadores.

Según el relato fáctico de la sentencia de instancia, la demandada contrató dos nuevos trabajadores tras la adjudicación del servicio de recogida de basura y residuos sólidos urbanos del Ayuntamiento de Dílar, empadronados en esta localidad, según se dice en el recurso de la parte actora por venir así impuesto en el Pliego de Condiciones. Además, a raíz de la sentencia que impone a la demandada subrogarse en el contrato de trabajo del actor como empleadora en el 33% de su jornada, ésta se ve obligada a subrogar, no sólo al actor, sino también a otros dos compañeros del mismo procedentes de la plantilla de la anterior empresa adjudicataria del servicio.

Pues bien, entiende esta Sala que la demandada no puede comprometerse a asumir un servicio para cuya ejecución se obliga a contratar dos nuevos trabajadores, suficientes para prestar el mismo desde el principio, y al mismo tiempo obligarse a subrogar los trabajadores de la anterior adjudicataria del servicio, procediendo a continuación a la extinción del contrato de trabajo de estos últimos invocando causas objetivas, que en ningún caso ha justificado que hayan sido sobrevenidas, sino que existían ya cuando concursó para la adjudicación de dicho servicio.

Así lo ha entendido el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en Sentencia núm. 928/2014 de 5 junio (JUR 2014212783) que: ' En definitiva, no resulta admisible que se concurse para la adjudicación de un servicio con el compromiso expreso de subrogarse en la plantilla que venía prestando servicios para la anterior adjudicataria y proceder inmediatamente después de producida la subrogación a despedir por causas objetivas a la práctica totalidad de los trabajadores que venían trabajando para dicha adjudicataria, despidos que además se basan en unas causas económicas que ya existían antes de la adjudicación y en unas causas organizativas que no se expresaron en el momento de optar a la prestación del servicio.' Por lo tanto, no se habría justificado la causa del despido; debiendo añadir que el hecho de que el actor siga prestando servicios para Cespa SA, anterior adjudicataria del servicio, ahora en un 67% de su jornada, como peón de noche, no constituye óbice alguno, pues el servicio de recogida de la localidad de Dílar se ha de realizar de día, según la sentencia recurrida, y si el actor es peón de noche, la empresa demandada puede acudir a mecanismos legales para acomodar la prestación de servicios del actor a sus necesidades.

Así las cosas, se ha de estimar el recurso del trabajador, pues la demandada no ha desvirtuado los indicios de vulneración de su derecho fundamental a la indemnidad, al no haber justificado la procedencia del despido tras el ejercicio por éste de acciones judiciales para conservar su puesto de trabajo, en los términos antes expuestos; lo que a su vez implica la desestimación del recurso formulado por la demandada.

Por todo ello, con estimación de la demanda en la que es su pretensión principal, hemos de declarar dicho despido nulo, con las consecuencias legales del art. 103 LJS, esto es, condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que regían la relación laboral antes del despido, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir, por importe de 27,17 euros al día.

SÉPTIMO.- El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en los recursos de suplicación, salvo en proceso de conflictos colectivos, excluyendo el precepto de tal condena a la parte vencida en el recurso a aquellos que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Las costas incluirán los conceptos a que se refiere con carácter general el artículo 241.1 de la LEC, si bien añade el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que, respecto de los honorarios del Abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no puedan superar la cantidad de 1.200 €uros en los recursos de suplicación.

En este caso, la desestimación del recurso de la demandada obliga a imponerle el abono de costas a favor del letrado de la parte actora, que se cuantifica en 200 euros.

Desestimado el recurso de suplicación de la demandada, dese al depósito constituido para recurrir y a las consignaciones realizadas el destino legal.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa LIROLA INGENIERÍA Y OBRAS SL y estimado el formulado por DON Balbino , contra Sentencia dictada el día 25 de mayo de 2016 por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada, en los Autos número 1055/15 seguidos a instancia de DON Balbino , en reclamación sobre DESPIDO, contra la empresa LIROLA INGENIERÍA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y revocamos la citada resolución y, con estimación de la demanda en su pretensión principal, declaramos que dicho despido es nulo, condenando a la empresa demandada a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que regían la relación laboral antes del despido, con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir, por importe de 27,17 euros al día.

Se impone a la demandada el abono de costas a favor del letrado de la parte actora, que se cuantifica en 200 euros.

Desestimado el recurso de suplicación de la demandada, dese al depósito constituido para recurrir y a las consignaciones realizadas el destino legal.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2153.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2153.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.