Sentencia SOCIAL Nº 522/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 308/2019 de 05 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 308/2019
NIG PV 48.04.4-18/006007
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0006007
SENTENCIA Nº: 522/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 5 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por MUTUALIA contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Once de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 5 de diciembre de 2018 , dictada en proceso sobre AEL, y
entablado por MUTUALIA frente a Aida , UVESCAYA S.L., INSS y TGSS.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- Dña. Aida , nacida el NUM000 de 1963, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 y con DNI NUM002 , presta servicios desde el 6 de Julio de 2010, como Jefa de Sección realizando tareas de pescadería, para la entidad 'UVESCAYA S. L.', luego absorbida por 'Supermercados Ercoreka S. A. U.', que tiene contratada la responsabilidad por contingencias profesionales con la Mútua 'Mutualia, Mútua Colaboradora con la Seguridad Social nº 2'.

Segundo.- La citada trabajadora causó baja derivada de enfermedad profesional el 25 de Enero de 2016, con un diagnóstico de epicondilitis bilateral, permaneciendo en dicha situación hasta que con fecha 25 de Enero de 2018, por los facultativos de la Mútua ahora demandante, se realiza propuesta de alta laboral con Incapacidad Permanente Parcial.

Tercero.- Con fecha 27 de Febrero de 2018 se emite Dictamen Propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el que se consigna como cuadro clínico residual, 'epicondilitis bilateral' y como limitaciones orgánicas y funcionales 'limitaciones de pronosupinación dolorosa. Pequeño derrame bilateral y focos de tendinopatía', proponiendo su calificación como 'incapacitado permanente en grado de total', dictamen propuesta reiterado en los mismos términos por otro del día siguiente, 28 de Marzo de 2018, que sólo cambia la fecha de posible variación de la calificación por revisión.

Cuarto.- El 5 de Abril de 2018, se dicta resolución por el INSS por la que se reconoce a la trabajadora, una Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional para su profesión habitual de Operadora de preparación de pescado, con una base reguladora de 2.139#77 euros, resolución contra la que la Mútua ahora demandante interpuso, en fecha 10 de Mayo de 2018, reclamación previa al entender que las lesiones, a lo sumo, se podían valorar como una incapacidad permanente parcial con una base reguladora de 2.102#66 euros, reclamación administrativa que fue desestimada por nueva resolución de 12 de Junio de 2018.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda formulada por la Mútua 'Mutualia, Mútua colaboradora con la Seguridad Social nº 2' frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la entidad 'UVESCAYA S. L.', absorbida por 'Supermercados Ercoreka S. A. U.' y Dña. Aida , debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos ejercitadas, confirmando la resolución del INSS de 5 de Abril de 2018 y la de 12 de Junio que la ratifica con imposición de costas a la Mútua demandante en los términos del Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la entidad colaboradora demandante que solicita para con la trabajadora demandada nacida el NUM000 de 1963 y con categoria profesional de operaria de pescaderia, que le sea reconocido el grado de incapacidad permanente parcial por enfermedad profesional, y no la resuelta por el INSS de incapacidad permanente total por dicha contingencia profesional. Todo ello en relación a un diagnóstico de epicondilitis bilateral que el juzgador de instancia entiende limita los movimientos de flexo extensión e imposibilita las funciones específicas que desarrolla en el fundamento jurídico tercero, advirtiendo finalmente sobre supuestas discrepancias de base reguladora e inclusión de honorarios que devienen aparentemente erróneas.

Disconforme con tal resolución de instancia la entidad colaboradora plantea recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica al amparo del párrafo b del artículo 193 de la LRJS al que se suman otros dos motivos jurídicos según el párrafo c del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación tanto de la trabajadora demandada como de la entidad gestora.



SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la entidad colaboradora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado cuarto para adicionar la base de cotización del mes de diciembre del 2.015 en cuantía de 2.102,66 euros por cuanto se corresponde con la posible base reguladora de la incapacidad permanente parcial por enfermedad profesional, a criterio de la Sala deviene inicialmente inoperante por cuanto ya se contiene en el hecho probado cuarto una referencia a dicha base reguladora de 2.102,66 euros, y su constatación o valoración jurídica que haya podido realizar el juzgador de instancia, se atendrá a una aplicación de derecho que podemos entender hipotéticamente errónea (confusión con respecto a la identidad de una base reguladora de incapacidad permanente total e incapacidad permanente parcial, que son completamente diferenciadas).

En ese sentido entendemos que no resulta necesaria la especificación que aporta la entidad colaboradora recurrente, por cuanto esta Sala distingue claramente ambas bases reguladoras y sus cuantías preceptuadas y recogidas.

Del mismo modo vamos a denegar la segunda revisión fáctica que propone incorporar al hecho probado tercero una previsión contenida en la resonancia magnética del codo derecho de 21 de agosto de 2.017 (folio 228), pues pretende incluir la afirmación de 'leve edema oseo subcondral inespecífico en vertiente extrema de epífisis radial proximal'. Por cuanto, no en vano, dicha información objetivada ya fue valorada incluso en la propia información posterior de la entidad colaboradora, en su informe de 4 de octubre de 2.017 folios 229 y siguientes, que en la exploración actual concluye con la valoración de limitaciones y/o incapacidad profesional (folio 232), que en la actualidad no hay capacidad de realizar resistidos de extensión de los codos, lo que le imposibilita llevar a cabo las actividades de su profesión. Y es que no observa ésta Sala, con un diagnóstico global de epicondilitis bilateral, que mejore las limitaciones de pronosupinación dolorosa, incluso en el codo derecho, por cuanto persisten los edemas (derrame bilateral) y continúan los focos de tendinopatias, sin que la resonancia que precisa la recurrente advierta de una mejoria o de una falta de limitación para con la resistencia de extensión de los codos, que viene a ser, unido al dolor, la causa y consecuencia de la pérdida de movilidad y fuerza, que conlleva irremisiblemente el reconocimiento superior del grado de incapacidad discutido.

Por todo lo manifestado procede denegar la revisión fáctica propuesta por cuanto si bien la entidad colaboradora pretende basarse en instrumentos probatorios documentados suficientes, los mismos requieren deduciones, conjeturas e interpretaciones que están en contradicción con la problemática de la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, que en este particular no se observa haya incurrido en errores o afirmaciones ilógicas y/o absurdas.

Por lo manifestado procede la íntegra desestimación de la revisión fáctica propuesta.



TERCERO.- En lo que se refiere a laS revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la entidad colaboradora recurrente denuncia en su cuarto motivo jurídico la infracción de los artículos 193 y 194 3 y 4 de la LGSS , solicitando que le sea reconocido el grado de incapacidad permanente parcial, y no el de incapacidad permanente total por enfermedad profesional, y en el previo motivo de derecho tercero también denuncia la infracción del actúal artículo 196 de la LGSS , relacionando también los artículo 9 y 13 del decreto (no real) 1.646/1972 de 23 de junio para con el cálculo de la base reguladora de la incapacidad permanente parcial, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional de la trabajadora en relación a las secuelas probadas e indubitadas, con precisión última respecto de la base reguladora aplicable.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración glogal del cuadro patológico en conexión con la categoria profesional atinente a operaria o dependienta de pescaderia que ciertamente las reducciones funcionales que presenta la trabajadora deben ser determinantes del reconocimiento propuesto por la entidad gestora y resuelto por el juzgador de instancia, de incapacidad permanente total.

Piénsese que estamos ante una epicondilitis bilateral cuyo predominio referido por la entidad colaboradora hacia una lesión superior en la izquierda no rectora, referente a la diestra mejorada, no tiene reflejo en la valoración fáctica y jurídica que realiza el juzgador de instancia, por cuanto se observa que las limitaciones de pronosupinación dolorosa y los derrames bilaterales con focos de tendinopatia se producen mal que bien en ambas extremidades, sin perjuicio de que en la izquierda sea de mayor importancia.

Es por ello que a criterio de ésta Sala y una vez analizadas las labores propias conocidas de dependienta de pescaderia, y que narra el juzgador de instancia en el fundamento de derecho tercero, ésta Sala concuerda con tal parecer de requerimiento y limitación de determinados movimientos que se corresponde con la pronosupinación dolorosa y resistencia, que conllevan una dificultad e imposibilidad de esfuerzos físicos y movimientos con extremidades superiores, que son base suficiente para concluir que nos encontramos ante una advertencia de imposibilidad de ejercicio de todas o de la mayoria de las labores de su profesión habitúal en su conjunto, sin que podamos matizar, siquiera gradualmente, un menoscabo del tercio imposibilitador a quien no observamos una mejoria razonable, ostensible y declarada en la extremidad diestra que pretende posibilitar la entidad colaboradora en su medio de impugnación extraordinario.

En resumidas cuentas procede desestimar el recurso de suplicación de la entidad colaboradora en lo que se refiere al grado de la incapacidad permanente.

Con todo y como quiera que hay una motivación específica respecto del cálculo de la base reguladora y prestación de la posibilidad subsidiaria del reconocimiento de la incapacidad permanente parcial por enfermedad profesional, es bien cierto que ésta Sala en aplicación no sólo de los artículos 9 y 13 del decreto 1.646/72 de 23 de junio , sino también del propio artículo 196 en relación al 193 y 194 de la LGSS , atiende a que la base reguladora de una incapacidad permanente parcial, en lo que se refiere a la contingencia profesional de enfermedad profesional (sería igual para el accidente de trabajo), se corresponde habitualmente, sin perjuicio de abonos extraordinarios con la correspondiente de la base de cotización del mes anterior a la situación de incapacidad temporal, que siendo de enero de 2.016 procede con respecto al cálculo y referencia que recoge el hecho probado cuarto en mención a una base reguladora de 2.102,66 euros hipotética, aún cuando el juzgador de instancia erróneamente haya atendido a afirmaciones respecto de posibles equiparaciones o diferencias, que en nada empecen el final y pronunciamiento respecto del reconocimiento del grado de incapacidad permanente total, cuya base reguladora nadie ha discutido.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la entidad colaboradora.



CUARTO.- Como quiera que la entidad colaboradora ve desestimado su recurso de suplicación no goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS , habrá condena en costas, pérdida de depósito y consignaciones si las hubie

Fallo

Que DESESTIMAMOS el rucurso se suplicación interpuesto por MUTUALIA contra la sentencia dictada de fecha 5 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Social nº11 de Bilbao en autos 324/18 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a Aida , UVESCAYA, INSS Y TGSS confirmando la resolución de instancia.

Se condena en costas a la entidad colaboradora recurrente que debe hacer frente a los honorarios de los letrados impugnantes en cuantía de 250 euros para cada uno, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones si las hubiera.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0308-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0308-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.