Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0003472
EMA
Recurso de Suplicación: 3268/2020
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 28 de febrero de 2021
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 522/2021
En el recurso de suplicación interpuesto por Octavio frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 25 de septiembre de 2019, dictada en el procedimiento nº 701/2018 y siendo recurrido CENTRE DE TELECOMUNICACIONS I TECNOLOGIES DE LA INFORMACIO DE LA GENERALITAT DE CATALUNTA y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Núria Bono Romera.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 4 de septiembre de 2018, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de septiembre de 2019, que contenía el siguiente Fallo:
'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente las demandas presentada por D. Octavio contra la entidad Centre de Telecomunicacions i Tecnologies de la Información de la Generalitat de Catalunya sobre reconocimiento de derecho al reingreso derivado de una situación previa de excedencia voluntaria sobre interés particular con expresa declaración de inexistencia de despido tácito derivada de la comunicación empresarial de 4 de junio de 2018 por la que se comunica al trabajador la falta de vacante del mismo grupo profesional que el demandante ostentaba para proceder a su reingreso.
Se absuelve al FOGASA sin perjuicio del cumplimiento de sus responsabilidades legales al amparo del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores.'
SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
'PRIMERO.-El demandante D. Octavio cuyas circunstancias personales
constan en las actuaciones acredita relación laboral mediante contrato de trabajo a tiempo completo de 40 horas semanales con la entidad demandada desde el 1 de julio de 2011, categoría profesional de Grupo Profesional 1 como responsable funcional y salario bruto anual de 78.000 euros con prorrata de pagas extraordinarias. El salario se desglosa en 75.000 euros brutos anuales fijo más 3.000 euros brutos anuales en concepto de retribución variable. (extremos no controvertidos entre las partes a la vista de sus manifestaciones realizadas en el acto de la vista)
SEGUNDO.-El demandante no ostenta cargo de representación legal o sindical en la Empresa. El convenio colectivo de aplicación lo constituye el colectivo de empresa de la entidad demandada. (no controvertido entre las partes).
TERCERO.-El demandante solicitó en fecha 17 de abril de 2013 excedencia voluntaria por interés particular por un periodo de 5 años al amparo del artículo 57 del Convenio colectivo de aplicación, iniciándose la situación de excedencia en fecha 21 de mayo de 2013. (no controvertido entre las partes).
CUARTO.-El demandante solicitó en fecha 9 de noviembre de 2016 su reincorporación a la plantilla de la entidad demandada recibiendo comunicación de fecha de salida 14 de noviembre de 2016 en el que se pone de manifiesto que conserva un derecho preferente de reincorporación a la empresa por vacante de su grupo profesional y de similar característica durante el periodo de 5 años desde el 22 de mayo de 2013. (documento número 2 del ramo de prueba de la parte actora aportado en el acto de la vista).
QUINTO.-En fecha 30 de noviembre de 2017 a las 12,34 el demandante recibe correo electrónico en el que consta que tal y como les ha solicitado por teléfono a los efectos de presentar documentación ante la OTG, se ratifica el contenido de la comunicación de 14 de noviembre de 2016. (documento número 3 del ramo de prueba de la parte actora aportado en el acto de la vista).
SEXTO.-Previamente a lo anterior en fecha 22 de marzo de 2017 el demandante adjuntó 'curriculum-vitae' para acceder al proceso de selección de 2 plazas de gestor senior de soluciones específicas con Hacienda (gestión Tributaria orientada a activos inmobiliarios). (documento 4 a) ramo prueba de la parte actora aportado en el acto de la vista).
SEPTIMO.-El demandante remitió en fecha 4 de mayo de 2018 burofax solicitando a la empresa su reincorporación de la situación de excedencia voluntaria y la entidad demandada en fecha 4 de junio de 2018 emitió la siguiente resolución comunicada al demandante:
'Benvolgut Octavio,
En referencia a la seva comunicación de 4 de maig del 2018, per la qual sol.licita la seva reincorporació a la plantilla del CTTI dins del període d' excedencia voluntària, li comuniquem que en l' actualitat no existeix cap procés de selección per vacant del lloc de traball del mateix grup profesional que vostè ostentava i, per tant, no és posible la seva reincorporación a la plantilla del CTTI.
Aprofitem per a recorda-li que el dia 21 de maig de 2018 va finalitzar el seu dret a sol.licitar novamente la seva reincorporación a lÂempresa, ha que el período màxim de 5 anys que se li van concedir de lÂexcedencia voluntària s' han exhaurit en aquesta dara'.(documento 6 y 7 ramo prueba de la parte actora aportado en el acto de la vista).
OCTAVO.-Desde la fecha de 9 de noviembre de 2016 al mes de junio de 2018 la ntidad demandada ha realizado 33 contratos de trabajo ninguno de ellos secorresponde con la categoría profesional del grupo 1 al que pertenece el demandante. (documento número 10 del ramo de prueba de la entidad demandada aportado en el acto de la vista.'
TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó(CENTRE DE TELECOMUNICACIONS I TECNOLOGIES DE LA INFORMACIO DE LA GENERALITAT DE CATALUNTA), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Fundamentos
PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2019 en el Juzgado de lo Social núm. 21 de Barcelona en autos acumulados de procedimiento por despido seguido con el número 607/2018 y de procedimiento ordinario en reconocimiento de derecho seguido con el número 701/2018, ambos del mencionado Juzgado Socialque desestimó ambas demandas interpuestas por D. Octavio frente a CENTRE DE TELECOMUNICACIONS I TECNOLOGIES DE LA INFORMACIÓ DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), se recurre en suplicación por la representación letrada de quien fue parte actora D. Octavio pretendiendo que estimando el recurso se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia de instancia y estimando íntegramente las demandas se dicte otra en la que '...1 que se reconozca que el trabajador tenía derecho a mantener el derecho preferente a reincorporación en la demandada cuando existiera una vacante idónea, una vez finalizado el plazo de cinco años por el que se solicitó al excedencia ( esto es, el 21 de mayo de 2018); 2. Y que, en consecuencia al haberle la demandada negando la posibilidad de solicitar nuevamente su reincorporación en la empresa mediante comunicación de 4 de junio de 2018, nos encontramos antes un despido tácito que debe ser declarado improcedente. Por lo que procede abonar la mismo la indemnización legal para el despido improcedentes, así como , los intereses sustantivos (3% anual en el año 2018) sobre el importe de la indemnización objeto de la condena desde la fecha de la interpelación judicial o extra judicial hasta la fecha de la sentencia. Todo ello sin perjuicio del ulterior interés procesal que eventualmente pudieran meritar las cantidades que integraran las cantidades de la condena incorporada al fallo de la sentencia que pudiera dictarse en el procedimiento.' (literal del solicito del escrito de recurso).
Indica la recurrente como motivos de Recurso de los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) el que se contempla en su apartado b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'y también en el apartado c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'.
Se ha impugnado el recurso por la representación letrada de la demandada CENTRE DE TELECOMUNICACIONS I TECNOLOGIES DE LA INFORMACIÓ DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA que en su escrito se opone a los motivos de recurso tanto de revisión fáctica como de censura jurídica en los términos que constan en su escrito y que a los efectos necesarios tenemos ya por reproducidos y termina solicitando la desestimación del recurso y la correlativa confirmación de la sentencia impugnada.
Consideraciones Previas para abordar la resolución del litigio.
SEGUNDO.-La sentencia recurrida ya expresa en los antecedentes de hecho para situar el ámbito que afronta en su resolución que en el Juzgado se recibieron de la parte actora ( hoy recurrente) en fecha 20 de julio de 2018 demanda por despido tácito respecto del que se solicitaba su declaración de improcedencia y en fecha 2 de agosto de 2017 demanda sobre reconocimiento de derecho y que tras su admisión se fijó en ambas el mismo día de celebración de juicio y que en ese momento '... como cuestión previa al ser la demanda de reconocimiento de derecho antecedente lógico y cuestión prejudicial respecto del procedimiento por despido tácito se acordó oralmente en sala la acumulación de ambos procedimientos, extremo al que ninguna de las partes opuso excepción o protesto...'.
La propia sentencia afronta la resolución de ambas demandas, que termina desestimando, y así lo expresa en sus fundamentos de derecho en los siguientes términos: ' La primera cuestión a dilucidar en el presente procedimiento es la existencia o no de un derecho del demandante a mantener el derecho preferente de reincorporación cuando exista vacante idónea en los términos que plantea la parte actora en la demanda registrada bajo el número 701/2018, o bien si ese derecho ya no lo ostenta como manifiesta la parte demandada en el trámite de contestación a la demanda.' (del Fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida). Y tras dedicar ese fundamento a dar exponer los argumentos que sostiene para dar respuesta a tal cuestión, concluye el Juzgador que ha de desestimar tal pretensión del demandante a'...un supuesto derecho indefinido de reincorporación con carácter preferente...(y que )...la comunicaciones de la empleadora no causan oscuridad y en todo momento la demandada manifiesta el carácter temporal de ese derecho preferente en un periodo de 5 años desde el momento de su concesión de conformidad con la normativa convencional y legal aplicable.'(del mismo Fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida).
A continuación prosigue el Magistrado en su sentencia '... Analizada la inexistencia del derecho del trabajador a su reincorporación preferencia al finalizar el periodo de 5 años desde el momento de la excedencia procede examinar la demanda por despido tácito efectuada por la parte actora que lo considera improcedente...'(del Fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida). Y para dar respuesta a ello se afirma en la sentencia '...debe considerarse que no estamos ante una verdadera comunicación que acredite la extinción de la relación laboral. Si analizamos la comunicación de fecha 4 de junio de 2018 se manifiesta al demandante la inexistencia del derecho preferente a la reincorporación procedente de la situación de excedencia en los términos que se han motivado en el razonamiento jurídico segundo de la presente resolución. Pero en ningún momento se comunica a la parte demandante la extinción de la relación laboral...(y)...la resolución de la entidad demandada de 4 de junio...se limita a considerar que el demandante no tiene derecho a la reincorporación preferencia derivada de su situación de excedencia ya que nos encontramos ante la imposibilidad de reingreso por inexistencia de puesto de trabajo...'.
Dicho lo anterior hemos de establecer ya que tanto en una como en otra demanda la actora en ambas identifica como punto de partida para el ejercicio de la acción la respuesta de la demandada en fecha 4 de junio de 2018 a su solicitud de reingreso de fecha 4-5-2018. En un caso, en la demanda registrada bajo el número 701/2018 en materia de reconocimiento de derecho solicita que '...se declare el derecho a mantener el derecho preferente a reincorporación en la compañía cuando exista una vacante idónea...' (literal del solicito de la misma obrante a folio 8 de autos). En la demanda registrada bajo el número 607/2018 en materia de despido solicita que 'se declare la improcedencia del despido condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, así como al abono de la indemnización adicional solicitada y los intereses referidos en el hecho sexto...' (literal del solicito de la misma obrante a folio 93 de autos), demanda que fue objeto de aclaración mediante escrito posterior que obra a folio 108 de autos en los siguientes términos '...aclarar que la demanda dimanante de los presentes autos se presenta de manera CAUTELAR. Ello es así por cuanto se ha presentado también demanda en materia de RECONOCIMIENTO DE DERECHO cuya copia se adjunta a la presente, al entender que se ha producido una negativa al derecho a reingreso en la comunicación de la compañía. Pero...podría entenderse que de la misma se desata realmente un despido que debe ser considerado improcedente no obstante no existe en la misma una negativa rotunda e inequívoca que implique el rechazo de la existencia de relación entre las partes...con el fin de no perder el derecho procesal a la reclamación por despido...se ha presentado la presente demanda AD CAUTELAM...' y en tal escrito termina solicitando '...se tenga por presentado este escrito junto con sus copias y documentación anexa y se tenga por aclarada la demanda en el sentido de que la misma se considere AD CAUTELAM' (literal del solicito del escrito de aclaración que obra a folio 108 de autos). En el Decreto de admisión de esa demanda de fecha 12.09.2018 que obra a folio 121 de autos ya se hace constar la presentación de la demanda en materia de despido el 20 de julio de 2018 y la presentación del escrito de aclaración en fecha 2 de agosto de 2018 y se admite a trámite la misma, se tiene por aclarada como se indica en el escrito de 2 de agosto con traslado de ello a la demandada.
Teniendo presente lo expuesto abordaremos ahora los motivos de recurso separadamente.
Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.
TERCERO.-Es la revisión fáctica el primer motivo de recurso que sostiene la parte recurrente y lo hace, adecuadamente, por la vía del artículo 193 b) de la LRJS , y con carácter previo a abordar el examen del motivo y para resolver acerca de lo que se interesa mediante la proyección de los requisitos generales al caso concreto, recordaremos la constante jurisprudencia relativa a los requisitos que para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes han de concurrir:
A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica ( artículo 97.2 LPL ) no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.
B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.
C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.
D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.
E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social. Excepcionalmente debe tenerse en cuenta la posibilidad de aportar documentos nuevos, después de la celebración del juicio en la instancia, en el caso del artículo 233 de la LRJS en las tasadas circunstancias establecidas.
Para finalizar señalando que de los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a) Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico; b) Los hechos notorios y los conformes; c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso; d) Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación; e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.
CUARTO.-Establecidos los anteriores requisitos en general y en cuanto al caso concreto, pretende el recurrente:
4.1.La modificación del hecho probado séptimo(que consta transcrito en los antecedentes de hecho de la presente y al que nos remitimos), consistente en suprimir de su redacción la expresión 'resolución notificada' para que se sustituya por 'comunicación notificada', permaneciendo inalterado el resto del mismo.
Señala a los efectos de la pretensión revisoría que ello se desprende directamente del documento 9 aportado por la propia recurrente que obra al folio 236 de autos que es la respuesta de la empresa a la solicitud de reincorporación del actor- recurrente de fecha 4 de marzo de 2018, y argumenta a continuación en relación a la relevancia de tal modificación según entiende para sostener que tal expresión introduce una valoración jurídica que predeterminar el fallo y a continuación sus argumentos pasan por introducir trascripciones parciales de minutos/segundos de la grabación del acto de juicio de las alegaciones de las partes.
No ha de prosperar tal modificación primero porque no se desprende de forma clara y expresa literalmente del documento que cita, que sería conforme a los requisitos antes señalados el único apoyo valido de la modificación pretendida, pero además no solo esa expresión no puede una valoración jurídica predetermínate del fallo, sino que la modificación pretendida es una simple cuestión de matiz además irrelevante e intrascendente para variar el sentido del fallo.
4.2.La supresión del hecho probado octavo(que consta también transcrito en los antecedentes de hecho de la presente y al que nos remitimos) y argumenta para ello la parte recurrente que '...el objeto del pleito no era...discutir si durante el disfrute de su excedencia se había vulnerado el derecho a reingreso del trabajador...puesto que el trabajador conocía que únicamente tenía derecho a reincorporarse antes de finalizar el periodo por el que había solicitado la excedencia voluntaria por mutuo acuerdo entre las partes...' y por ello argumenta en apoyo de tal pretensión señalando la existencia de un grave vicio de incongruencia que llega a calificar con cita del artículo 218 de la LEC como incongruencia extra petita por pronunciarse sobre un tema que no está incluido en las pretensiones procesales..
No ha de prosperar tal petición ya que únicamente tendría fundamento y razón de ser la supresión de un hecho declarado probado de acreditarse que ha sido introducido por el juez con independencia de lo alegado y de lo probado, siendo por tanto un hecho sin soporte probatorio alguno, y no es el caso presente en que se expresa la razón de la convicción del juzgador y el medio de prueba valorado para tal declaración que tiene relevancia y está directamente relacionado con la pretensión de la demanda. Añadiremos que en cualquier caso la alegación en este motivo de recurso de vicio de incongruencia con cita del artículo 218 de la LEC como incongruencia 'extra petita' no tiene cabida en este motivo de recurso pues no se articula como una revisión fáctica propiamente, sino como un vicio de la sentencia que sería correcto impugnar a través de la lo establecido en otro apartado del artículo 193 de la LRJS cuando se relaciona por la recurrente con causar indefensión y entonces acreditando las exigencias de la jurisprudencia constitucional para considerar su existencia advirtiendo además que y a mayor abundamiento que ni siquiera se advierte discordancia esencial alguna en el fallo de la sentencia en relación a la petición de la demanda (que recordemos se desestima) en base a los argumentos que el propio Juzgador desarrolla para llegar a tal decisión en base a la relación fáctica sobre la que expresa su convicción.
Motivo del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.
QUINTO.-En cuanto al segundo motivo del recurso es el contemplado en el artículo 193 c) de la LRJS para la censura jurídica o examen del derecho y por tal vía la parte recurrente identifica como normas infringidas las siguientes:
5.1.El artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 57 del Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa Centro de Telecomunicaciones y tecnologías de la información de la Generalitat de Catalunya,que relaciona con el régimen jurídico de la excedencia voluntaria que el actor solicitó. (número y motivo tercero del escrito de recurso)
A modo de resumen de sus argumentos expresa el recurrente en este motivo de recurso a que '...el juez de instancia desestima las pretensiones del trabajador (en relación al procedimiento en materia de reconocimiento de derecho 701/2018)...basándose, de forma contraria a lo establecido por la Jurisprudencia existente en la materia, en que trascurridos los 5 años desde que se empieza a disfrutar la excedencia (en este caso el 21 de mayo de 2013) se pierde de forma directa el derecho a reincorporarse...'. Tras trascribir los artículos que identifica infringidos y señalar que la norma convencional reproduce y se remite a la norma legal, mantiene que puede ocurrir que tras la terminación del periodo de excedencia '...la reincorporación del trabajador no se pueda producir por inexistencia de vacante... en este supuesto es la ausencia de vacante...el factor desencadenante de una forzosa continuación...', y se refiere entonces a la que identifica como jurisprudencia que se pronuncia al respecto con expresa cita de las STS Sala Social de 21.04.1986, 21.03.1984 y finalmente y más reciente la sentencia del mismo tribunal de fecha 13 de julio de 2017 Rcud 2779/2015 número 618/2017.
La impugnante del recurso considera correcto el razonamiento de la sentencia de instancia en el sentido de considerar que el derecho preferente a la reincorporación tiene un carácter temporal limitado a 5 años cuyo computo se inicia el 21 de mayo de 2013 finalizando entonces el 21 de mayo de 2018 para considerar entonces que el recurrente no tiene un derecho indefinido a solicitar la reincorporación en la plantilla de la entidad.
5.1.Losartículos 52 a 56 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 88 del Convenio Colectivo de Trabajo aplicable (de la empresa Centro de Telecomunicaciones y tecnologías de la información de la Generalitat de Catalunya),que relaciona en este caso con la declaración de la sentencia de Instancia relativa a la demanda acumulada en materia de despido autos 607/2018 (número y motivo cuarto del escrito de recurso)
Aquí, y también en síntesis de sus argumentos, expresa el recurrente en este motivo de recurso a que '...el motivo de esta infracción es que en la sentencia impugnada se establece... que no puede considerarse que la resolución de la entidad demandada sea un verdadero despido tácito que no observa los requisitos de forma de los artículos 52 y siguientes del estatuto de los Trabajadores...' frente a ello expresa que la comunicación de la demandada '...no se limitó a indicar al actor que no existía vacante, sino que expresamente le señaló que el 12 de mayo finalizó el plazo máximo de excedencia de 5 años, y por tanto, el trabajador ya no tiene derecho a solicitar su reincorporación ...(que)...se opuso de una manera abierta, clara y terminante a una nueva solicitud de reingreso...'.En base a ello entiende el recurrente que se ha producido una negativa rotunda e injustificada del reingreso de trabajador y cita la STS Sala Cuarta de 22.01.2007, que trascribe en parte y mantiene entonces que ha de considerarse la existencia del despido tácito que debe ser necesariamente declarado improcedente con los pronunciamientos de ello derivados y los que solicita adicionalmente en su demanda-
La impugnante del recurso considera correcto el razonamiento de la sentencia de instancia en el sentido de considerar que la '...comunicació de data 4 de juny de 2018 (document 8 de la part demandada) es limita a indicar la inexistència del dret preferent a la reincorporació per inexistència de vacant, recordant que el seu dret a sol·licitar el reingrés ha finalitzat al transcórrer els 5 anys, sense que en cap cas es desprengui de la lectura i interpretació d'aquesta comunicació la voluntat de l'entitat d'extingir la relació laboral, no podent-se equiparar a un acomiadament...', y solicita por ello la confirmació de la sentencia.
SEXTO.-Para abordar adecuadamente la solución en relación a la censura jurídica planteada parte en este caso la Sala del orden en que las mismas han sido planteadas y, desde luego del relato factico de la sentencia de instancia que no ha sido modificado, presupuesto de hecho vinculante para alcanzar la resolución del litigo en suplicación mediante la valoración jurídica que a la sala se solicita, y son relevantes entonces a tales efectos los siguientes hechos acreditados:
- el trabajador Sr. Octavio, vinculado a la entidad demandada desde 1 de julio de 2011 en los términos expresados en el H.P.1, solicita excedencia voluntaria por interés particular por un periodo de 5 años al amparo del artículo 57 del Convenio colectivo de aplicación iniciando la misma el 21.05.2013. Realizó el 9-11-2016 una solicitud de reincorporación recibiendo comunicación de la demandada con registro de salida 14 de noviembre de 2016 que pone de manifiesto que conserva un derecho preferente de reincorporación por vacante de su grupo profesional y de similar característica durante el periodo de 5 años desde 22-5-2013 (H.P. y 43)
-en fecha 4 de mayo de 2018 el trabajador remite burofax a la demandada y solicita la reincorporación de la situación de excedencia voluntaria. (H.P 7)
-a la solicitud del trabajador de 4 de mayo responde la demandada en fecha 4.06.2018, comunicada la respuesta al trabajador, indicándole que en referencia a su solicitud de 4 de mayo de 2018 en la que solicita su reincorporación a la plantilla dentro del periodo de excedencia voluntaria '... li comuniquem que en l'actualitat no existeix cap procés de selecció per vacant del lloc de treball del mateix grup professional que vostè ostentava i, per tant no és possible la seva reincorporació. Aprofitem per recordar-li que el dia 21 de maig de 2018 va finalitzar el seu dret a sol·licitar novament la seva reincorporació a l'empresa, ja que el període màxim de 5 anys que se li van concedir de l'excedència voluntària s'han exhaurit en aquesta data.'(H.P. 7).
- Desde fecha 9 de noviembre de 2016 al mes de junio de 2018 la entidad demandada ha realizado 33 contratos de Trabajo y ninguno de ellos se corresponde con la categoría profesional de grupo 1 al que pertenece el demandante (H.P. 8)
Consta acreditado y probado que el actor solicitó una excedencia voluntaria y que la misma le fue reconocida conforme a la previsión del convenio que en el momento en que lo solicita respecto a tal derecho se le aplica y que se contiene en el artículo 57 del Convenio Colectivo de Trabajo de la empresa Centro de Telecomunicaciones y tecnologías de la información de la Generalitat de Catalunya,, pero ese artículo regula la excedencia voluntaria en idénticos términos que el estatuto de los trabajadores, pues establece:
'Articulo 57. Excedència voluntària per interès particular. Els empleats podran obtenir excedències voluntàries des de quatre mesos fins a cinc anys per motius diferents dels esmentats als articles del 26 al 29. Durant el primer any, quedarà garantida la reserva d'un lloc de treball d'igual grup professional i similars característiques del què ocupen en el moment d'atorgar-los-hi l'excedència. En allò no previst en aquest article serà d'aplicació l'article 46 de l'Estatut dels treballadors.
Así el marco normativo en que se produce la solicitud y concesión de la excedencia es el señalado convenio que sin embargo no establece una regulación distinta/mejorada de la prevista en el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores salvando la reserva del puesto de trabajo durante el primer año de excedencia que es una cuestión que no es relevante en este caso concreto cuando ese año ya ha trascurrido. El artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores bajo la rúbrica Excedencias se refiere a la excedencia voluntaria en los siguientes términos:
'...2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria.
.../...5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.
6. La situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean.'
El artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores señala la excedencia como causa de suspensión del contrato de trabajo y hace nacer en el trabajador excedente el derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubieran o se produjeran en la empresa ( art. 46.5 E. T.) y el articulo 57 del convenio citado también sitúa al trabajador excedente en ese mismo punto con remisión expresa a la aplicación del artículo 46 del ET en lo no previsto en el mismo y desde luego lo que no prevé es el de reingreso sometido en su ejercicio, por ejemplo a un periodo en el tiempo para no perderlo (ese último es el caso contemplado en la STS Sala 4 nº 5948/2002 que cita la sentencia de instancia relacionada con la preclusión o perdida de la opción de reingreso no ejercitada en los términos temporales señalados en el convenio colectivo).
Nos parece adecuado ahora recurrir a la cita de la Sentencia de la sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 11 de noviembre de 2020 Rcud 2405/2018 ECLI:ES:TS:2020:3968 ,por lo reciente de la misma, porque reitera doctrina consolidada de la sala y porque expresa con mucha claridad, en un supuesto que guarda simetría con el caso cuya resolución abordamos, la situación del excedente voluntario que solicita el reingreso refiriendo:
'TERCERO.-1.- La primera cuestión que se plantea es, si una vez que la trabajadora en fecha próxima a finalizar su periodo de excedencia, solicita el reingreso en la empresa y este le es denegado, ha de impugnar dicha negativa o su petición subsiste para cuando exista plaza vacante.
2.-La regulación contenida en el Estatuto de los Trabajadores no arroja mucha luz sobre la cuestión que ahora se nos plantea.
En efecto, el artículo 46 del Estatuto, bajo el epígrafe 'Excedencias' establece:
' 1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.
2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria.
5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa'.
Por lo tanto la norma, en los supuestos de excedencia voluntaria, no fija el procedimiento que se ha de seguir para solicitar el reingreso, ni el momento en el que se ha de interesar éste, a diferencia de lo que ocurre con la excedencia forzosa en la que el excedente ha de solicitar el reingreso en el mes siguiente al cese en el cargo público.
En el asunto examinado la trabajadora, antes de que finalizara el periodo de excedencia que le había sido concedido -hasta el 30 de abril de 2013-, solicitó el reingreso el 25 de febrero de 2013, siéndole denegada la reincorporación el 4 de marzo de 2016, aduciendo la empresa que 'de momento no existe ninguna vacante'. Ante dicha respuesta la trabajadora volvió a reiterar su petición el 15 de febrero de 2016, recibiendo de nuevo una respuesta negativa.
Una vez formulada la primera petición la empresa ya conocía la voluntad de la trabajadora de reingresar en la empresa en la primera vacante que se produjera por lo que no le era exigible que reiterara su petición, ni que estuviera pendiente de los avatares que se producían en la empresa respecto a las vacantes de TCP. El que no impugnara la decisión de la empresa de negarle el reingreso no priva a su petición de virtualidad pues, como ya se ha consignado con anterioridad, la finalidad de la petición es dar a conocer a la empresa la voluntad de la trabajadora de reingresar en la primera vacante que se produjera de igual o similar categoría a la suya.
En este sentido es clarificadora la dicción del apartado 5 del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores al reconocer al excedente voluntario un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya 'que hubiera o se produjeran en la empresa'. Al contemplar el derecho al reingreso, no solo en las vacantes existentes en el momento de solicitar la reincorporación, sino en las que se produjeran, abre la posibilidad a la situación expectante del excedente que solicita el reingreso en la vacante que exista y, si no existe, en la que se pueda producir en el futuro. Por lo tanto, una vez solicitado el reingreso, la persona excedente queda a la espera de que la empresa le reincorpore, si existe plaza vacante y, si no existe, a que le reincorpore en la vacante que se produzca, sin necesidad de reiterar periódicamente la solicitud de reingreso.
3.-En definitiva, teniendo en cuenta que la trabajadora solicitó la reincorporación el 25 de febrero de 2013, se ha de partir de dicha fecha para determinar si existían o no vacantes de la categoría de la actora que habían de serle adjudicadas en virtud de su derecho preferente al reingreso.
CUARTO.-1.-Fijada la fecha de petición de reingreso de la trabajadora que se ha de tomar en cuenta, procede examinar si a partir de la misma existían vacantes de igual o similar categoría a la suya que suponían su reingreso en la empresa....'
Tal argumento es reiteración de la jurisprudencia anterior de la misma Sala cuarta del Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 04-02-2015 Rcud 521/2014 ECLI:ES:TS:2015:981 , cuando expresa '... De ahí que debamos reafirmar la doctrina de la STS de 12/12/1988 porque, como afirma con acierto la sentencia recurrida, que confirmamos, 'lo contrario supondría una vía para que la empresa hiciese irrealizable el derecho de vuelta al trabajo que tiene legalmente reconocido el trabajador excedente'. Bien entendido que, habiendo solicitado ya el trabajador el reingreso, no es preciso que lo reitere y el empresario está obligado a ofrecérselo en cuanto surja la primera vacante adecuada en los términos que acabamos de exponer. Si no lo hace así, ello equivaldrá a un despido tácito, en cuyo caso el plazo de caducidad de la acción para impugnarlo no comenzará a correr hasta que el trabajador tuviera conocimiento cabal de dicha circunstancia.'; y también la sentencia de la misma Sala de fecha 13-07-2017, nº 618/2017, rec. 2779/2015 que cita expresamente la anterior.
Y añadiremos que ello no debe confundirse con la referencia que esta misma Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo realiza en relación con lo que reconoce como el ejercicio inmediato de ese derecho expectante que sólo puede ejercerse de tal manera inmediata por el trabajador cuando su mismo puesto de trabajo u otro similar se encuentra disponible en la empresa, es decir cuando si existe vacante adecuada pues no puede olvidarse que no existe en la excedencia voluntaria o común que en los términos de laSentencia de fecha 21-01-2010 Recurso 1500/2009 ECLI:ES:TS:2010:497 cuando expresa:
'...la violación del art. 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , a cuyo tenor 'el trabajador excedente (se sobreentiende: en excedencia voluntaria común) conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa'. La solución con arreglo a derecho de la cuestión controvertida, ha sido ya unificada por la sentencia, antes citada, de 14-2-2006, (rcud. 4799/2004 ) ) en el mismo sentido de la sentencia referencial. Pasamos pues a reproducir sus argumentos, en los que literalmente se dice:
'La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha entendido que este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o 'expectante', condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso ( s. de 18-7-1986 ). En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador ( STS 25-10-2000, rcud. 3606/1998 )'.
'El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas, encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, 'el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario', muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica 'conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa' ( STS 25-10-2000 rcud. 3606/1998 )'.
'Esta posición de la STS 25-10-2000 , que refleja los criterios de flexibilidad laboral y adaptabilidad de la organización de trabajo acogidos en nuestro ordenamiento especialmente a partir de la Ley 11/1994, matiza declaraciones precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo (ss. de 22-1-1987 y 16-3-1987) sobre el alcance del derecho de reingreso del excedente voluntario y sobre la calificación como vacantes de las plazas desempeñadas antes de la excedencia. De todas maneras, las decisiones adoptadas en las sentencias citadas resolvieron supuestos litigiosos distintos del actual, en los que se había producido bien una negativa empresarial 'clara y terminante' a la reincorporación, o bien la amortización de un número elevado de vacantes no ajustada a las normas sobre despido colectivo vigentes a la sazón '.
'Si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma.Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho 'expectante' del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa'.
SEXTO.-La aplicación de la anterior doctrina al caso, evidencia que ha sido la sentencia referencial la que ha aplicado la buena doctrina y no la recurrida, cuyos argumentos no comparte esta Sala.Porque el hecho de que las dos trabajadoras contratadas a tiempo parcial tras el pase del actor a la excedencia, no tuvieran la misma categoría de éste, no es obstáculo para que pudieran ser incorporadas a la plantilla de la empresa 'para suplir la ausencia de aquel' en lo que a su trabajo ordinario se refiere; pues no cabe olvidar que en hechos probados consta que el actor 'realizaba las mismas tareas que el resto de los trabajadores de la sección'; o lo que es igual, todos los trabajadores en la sección realizan las mismas tareas, con independencia de la categoría de cada uno de ellos.
De otro lado, es evidente que el relato de hechos probados contiene los datos fácticos suficientes que acreditan, que 'cuando el actor solicitó el reingreso no existía vacante de su categoría', por lo que no es posible compartir la afirmación de la sentencia recurrida, sobre una hipotética falta de prueba. Ha quedado acreditado que el puesto de trabajo que desempeñaba el actor no ha sido conservado o reservado para él, sino que fue, en parte, cubierto con la contratación de las dos trabajadoras a tiempo parcial para realizar el trabajo ordinario del actor; y en parte, amortizado, al haber reasignado a los tres Profesionales Coordinadores que existen en la sección, las labores de coordinación que el actor compatibilizaba con su trabajo ordinario.
Y, al no venir obligada la empresa por la ley a la reserva de la plaza, es evidente que su decisión de disponer de la vacante producida por la excedencia del actor en la forma expresada, ha de considerarse ejercicio lícito, correcto y no abusivo de sus facultades de organización y dirección del trabajo....'.
En el presente caso en el relato factico también se contiene los datos precisos y necesarios para concluir que cuando el actor solicitó el reingreso, ya incluso en fecha 9-11-2016, la primera ocasión en que se registra la existencia de tal solicitud ( en el H.P. 4) no existía vacante de su categoría, y que la empresa al responder a su solicitud formulada últimamente, en fecha 4-05-2018, antes de agotarse el periodo de 5 años de excedencia también se responde en los mismos términos, negando la existencia de vacantes del puesto de trabajo del mismo grupo profesional -grupo 1- que ostentaba el actor hoy recurrente, con lo que la situación del trabajador se corresponde con la persistencia o conservación de esa situación expectante en los términos recogidos en el artículo 46.5 del ET cuya parquedad se trata de integrar por la jurisprudencia en cuanto a la cuestión debatida. Y en los términos antes recogidos de la sentencia del Tribunal Supremo de 11-11-2020 al reconocerse al excedente voluntario un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya 'que hubiera o se produjeran en la empresa' se contempla el derecho no solo en las vacantes existentes en el momento de solicitar la reincorporación, sino en las que se produjeran. Es por ello que se abre la posibilidad a la situación expectante del excedente que solicita el reingreso en la vacante que exista al realizar esa solicitud de reingreso y si no existe en la vacante que se pueda producir en el futuro, quedando a la espera de que la empresa le reincorpore, por lo que no tiene la necesidad de reiterar periódicamente la solicitud de reingreso mientras dure el periodo de excedencia ni cuando ese periodo se ha terminado, ya que la situación expectante no se ve alterada por tal circunstancia.
En tales términos es cuando consideramos, disintiendo de los argumentos expresados por el Juzgador, que la sentencia recurrida en cuanto a la decisión tomada en relación la demanda en materia de procedimiento ordinario, reconocimiento de derecho, infringe los preceptos señalados por la recurrente en relación a la doctrina jurisprudencial citada, por cuanto aun acreditada la no existencia de vacantes en el periodo de 9-11-2016 y hasta junio de 2018, mes en que la demandada comunica su respuesta al trabajador a la petición de reingreso fecha 4-05-2018, si bien ello determinaba que no procediera el ejercicio de manera inmediata del derecho 'expectante' del actor como excedente voluntario común por no existir el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente disponible en la empresa, no eliminaba tal derecho expectante en una situación en que no se establece en la norma condición alguna en su ejercicio que de no cumplirse pudiera acarrear su perdida. Y hay que tener en cuenta que la petición de la demanda no se dirigía al ejercicio inmediato de tal derecho sino que en la demanda registrada bajo el número 701/2018 en materia de reconocimiento de derecho solicita que '...se declare el derecho a mantener el derecho preferente a reincorporación en la compañía cuando exista una vacante idónea...'.
Lo expuesto nos lleva pues a la estimación de este motivo de recurso relacionado directamente con la decisión de la sentencia de instancia de desestimación de la demanda registrada bajo el número 701/2018 en materia de reconocimiento de derecho, y por ello a revocar aquella en parte, en cuanto a tal decisión, para estimar la demanda y declarar el derecho del actor en los términos solicitados condenado a la demandada a estar y pasar por tal declaración.
SÉPTIMO.-Resta ahora afrontar la resolución del segundo de los motivos para la censura jurídica que recordemos se relacionaba con la cita como disposiciones sustantivas infringidas artículos 52 a 56 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 88 del Convenio Colectivo de Trabajo aplicable (de la empresa Centro de Telecomunicaciones y tecnologías de la información de la Generalitat de Catalunya),que relaciona en este caso con la declaración de la sentencia de Instancia relativa a la demanda acumulada en materia de despido autos 607/2018 (número y motivo cuarto del escrito de recurso).
No podemos olvidar que en esa demanda se solicitaba que se declarase la improcedencia del despido condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, pero que la misma fue objeto de aclaración en el sentido de que la misma se considere AD CAUTELAM a las resultas entonces de la demanda presentado en materia de RECONOCIMIENTO DE DERECHO y entonces para el caso de que se considerara que se ha producido una negativa al derecho a reingreso en la comunicación de la compañía y que se trata de un despido.
Para que ello fuera así considerado deberíamos entender que existe en la misma una negativa rotunda e inequívoca que implique el rechazo de la existencia de relación entre las partes. A la vista de lo expresado en el fundamento anterior, no entiende la Sala que ello sea así cuando consideramos la estimación de la demanda en materia de reconocimiento de derecho a partir de que lo que se expresa es la inexistencia de vacantes idóneas para que pueda producirse la reincorporación. Y añadiremos ahora que la que se califica en esa misma comunicación de junio de 2018 como un recordatorio en los siguientes términos 'Aprofitem per recordar-li que el dia 21 de maig de 2018 va finalitzar el seu dret a sol·licitar novament la seva reincorporació a l'empresa, ja que el període màxim de 5 anys que se li van concedir de l'excedència voluntària s'han exhaurit en aquesta data.',no expresa una negativa rotunda e incondicionada, de tal manera que signifique un rechazo a la existencia de algún vínculo entre empresa y trabajador. Y no tiene siquiera trascendencia cuando, como antes señalábamos que no tiene el trabajador que ya ha pedido su reingreso la necesidad de reiterar periódicamente la solicitud de reingreso mientras dure el periodo de excedencia ni cuando ese periodo se ha terminado, ya que la situación expectante no se ve alterada por tal circunstancia.
A todo lo anterior sumaremos ahora que se trata de una demanda cautelar conforme aclaró la propia actora. Y no podría ser de otro modo pues como ya señala la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 23 de septiembre de 2013 dictada en rcud 2043/2012 Roj: STS 5405/2013 (y el resaltado en negrita es nuestro):
'...2.- La respuesta tradicional a la cuestión que se suscita -acciones ejercitables frente a la negativa empresarial a reincorporar al trabajador tras la excedencia- es, efectivamente, la que se señala en la decisión recurrida, pues siempre ha sido criterio de la Sala que el trabajador excedente puede ejercitar la acción de despido [si el empresario se niega rotunda e incondicionadamente al reingreso] y en su caso la de reconocimiento del derecho a la ocupación efectiva [si el empresario pospone la reincorporación demorándola injustificadamente] (así se ha indicado desde las SSTS 25/01/88 Ar. 45 y 27/10/88 Ar. 8167; y se ha mantenido uniformemente en el tiempo, hasta las más recientes de 22/11/07 -rcud 2364/06- y 29/06/10 -rcud 4329/09-). Y al efecto se argumentaba que existe 'un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declarando que cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido' (en unificación de doctrina, SSTS 19/10/94 -rcud 790/94 -; 22/05/96 -rcud 3602/95 -; 30/06/00 -rcud 3405/99 -; y 22/11/07 -rcud 2364/06 -). Añadiéndose que tales vías son alternativas y no optativas, pues 'la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntarioen orden a su reingreso' ( SSTS 23/01/96 -rcud 2507/95 -; y 21/12/00 -rcud 856/00 -)..../... no hay que olvidar que también afirmación compartida por toda la doctrina y jurisprudencia que el despido -genérico y diversificable, por razón de su causa, en especies distintas- siempre tiene como elemental presupuesto la voluntad extintiva unilateralmente decidida por el empresario, cualquiera que sea la forma en que la misma se manifieste (entre las recientes, vid. SSTS 14/05/07 -rcud 85/06 -; 07/12/09 -rcud 2686/08 -; y 16/07/12 -rcud 2005/11 -), incluso la tácita, aunque para esta última hemos señalado que sólo puede apreciarse la existencia de un despido tácito a partir de 'hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario' [ SSTS 24/04/86 Ar. 2241 ; 17/07/86 Ar. 4170 ; 04/12/89 Ar. 8925 ; 20/02/91 Ar. 1274] ( STS 01/06/04 -rcud 3693/03 -). Voluntad extintiva que no apreciamos en la frase 'no es posible dicha reincorporación puesto que a la fecha no existe vacante de su categoría o grupo profesional'; antes al contrario, del texto de esta negativa empresarial a la reincorporación del excedente es deducible que no se niega la reincorporación en sí misma, sino su posibilidad actual; lo que no es extinguir el contrato de trabajo...'
Es por ello que en este caso coincidimos con el criterio del Juzgador 'a quo' aunque por distintas razones a las que expresa pero si entendiendo, como el mismo al fin concluye, que el 4 de julio de 2018 la demandada no expresó frente a la solicitud de reingreso del actor su decisión de dar por concluido el vínculo contractual con lo que no existe acto o actuación clara terminante y concluyente calificable como despido, ni siquiera tácito. Lo expresado nos lleva entonces a desestimar este motivo de recurso y confirmar la decisión de la sentencia recurrida, en parte entonces, manteniéndola exclusivamente en lo referente a la desestimación de la demanda en materia de despido al declarar '...la inexistencia de despido tácito derivado de la comunicación empresarial de 4 de junio de 2018 por la que se comunica al trabajador la falta de vacante en el mismo grupo profesional que el demandante ostentaba...'
OCTAVO.-En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición además cuando su pretensión no ha sido totalmente rechazada sino que se ha estimado en parte..
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.
Fallo
ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de suplicación interpuesto por D. Octavio frente a la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2019 en el Juzgado de lo Social núm. 21 de Barcelona en autos acumulados de procedimiento por despido seguido con el número 607/2018 y de procedimiento ordinario en reconocimiento de derecho seguido con el número 701/2018, ambos del mencionado Juzgado Socialy REVOCAMOS EN PARTE la misma para ESTIMAR LA DEMANDA interpuesta POR D. Octavio frente a CENTRE DE TELECOMUNICACIONS I TECNOLOGIES DE LA INFORMACIÓ DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) en materia de procedimiento ordinario en reconocimiento de derecho seguido con el número 701/2018,declarando el derecho del actor en los términos solicitados a mantener el derecho preferente a reincorporación en la compañía cuando exista una vacante idónea, condenado a CENTRE DE TELECOMUNICACIONS I TECNOLOGIES DE LA INFORMACIÓ DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA a estar y pasar por tal declaración con absolución del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto a la desestimación de la demanda en materia de procedimiento de despido entre las mismas partes seguido con el número 607/2018. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.
