Sentencia SOCIAL Nº 522/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2/2022 de 26 de Julio de 2022

Encabezamiento

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Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento de oficio

Nº Rollo: 0000002/2022

NIG: 3803834420220000009

Materia: Procedimiento de oficio colectivo

Resolución:Sentencia 000522/2022

Órgano origen:

Demandante: ADMINISTRACION PUBLICA COMUNIDAD AUTONOMA DE CANARIAS; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC SCT

Demandado: MEETING POINT SPAIN S.L.U.; Abogado: LUIS TALLO CABRERA

?

Ilmos./as Sres./as

Presidente

D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

Magistrados

D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

D./Dª. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de julio de 2022.

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA

En los autos de juicio 0000002/2022, seguidos ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias iniciados por D./Dña. ADMINISTRACION PUBLICA COMUNIDAD AUTONOMA DE CANARIAS, asistido/a y/o representado/a por D./Dña. SERV. JURÍDICO CAC SCT contra D./Dña. MEETING POINT SPAIN S.L.U., asistido por el letrado D./Dña. Luis Tallo Cabrera.

Es Ponente, el/la Ilmo./a Sr./a D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 25/1/2022 se presentó por la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias demanda frente a MEETING POINT SPAIN SLU., y la representación de los trabajadores solicitando se dicte sentencia que declare que el

acuerdo alcanzado entre la empresa MEETING POINT SPAIN SLU, y la representación de los trabajadores incurre en fraude, dolo y abuso de derecho y se declare la nulidad del mismo.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por decreto de fecha 24/2/2012, se dio traslado de la misma a la parte demandada, citando a ambas partes para los actos de conciliación y juicio.

TERCERO.- El día 13 de julio de 2022 tuvo lugar el juicio, al resultar sin efecto la conciliación, todo ello con el resultado que consta en el acta.

CUARTO.- Tras la ratificación de la demanda, la parte demandada, Meeting Point Spain SLU., se opuso a la misma, sosteniendo que:

la actividad de la empresa es de agencia de viajes y turoperador turístico.

Hubo invitación a los sindicatos del sector, UGT que es mayoritaria, CCOO y Sindicato Profesional de Viajes.

Se atendió el único requerimiento por parte de la Administración para la aportación de documentación, sin que por la Inspección de Trabajo se requiera documentación alguna.

No hubo fraude, dolo o abuso de derecho, siendo que a la Comisión se le entregó la documentación, siendo un error de carácter meramente formal la falta de firma de su entrega en la plataforma del Gobierno de Canarias, como lo acredita el contenido de las actas. En ellas se puede observar la negociación habida entre las partes.

Concluye diciendo que el fraude no se puede presumir y que no ha existido.

Se dio la palabra a las partes para proponer prueba.

La parte actora propuso documental por reproducción del expediente administrativo. Y la parte demanda igual prueba.

Toda esta prueba fue admitida.

QUINTO.- Practicada la prueba, con el resultado que consta en autos, se dio la palabra a las partes para formular conclusiones e informes finales, manteniendo las mismas sus pretensiones iniciales.

Una vez que las partes hubieron informado, los autos quedaron vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Con fecha 20 de septiembre de 2021 tiene entrada en la sede electrónica de la Dirección General de Trabajo, la comunicación de inicio de expediente de suspensión de contratos y reducción de jornadas de 21 trabajadores de los centros de trabajo ubicados en Fuerteventura, Lanzarote, Tenerife y Gran Canaria, por la empresa MEETING POINT SPAIN SLU., fundamentando en causas organizativas y productivas.

Los trabajadores relacionados son:

Marcelina, Conrado, Dimas, Noemi, Estanislao, Raquel, Faustino, Rosario, Salvadora, Sonsoles, Gregorio, Herminio, Isaac, María Angeles, Landelino, Ildefonso, Ana, Apolonia, Asunción, Miguel, Begoña y Obdulio.

A la comunicación se acompaña:

Comunicación de 13 de septiembre de 2021 a los sindicatos UGT, CCOO y Sindicato Profesional de Viajes de intención de iniciar un procedimiento de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada por causas productivas y organizativas.

Memoria.

Criterios de selección.

Apertura de período de consultas y solicitud de informe a la Comisión Negociador conforme a lo previsto en el artículo 64.5 del Estatuto de los Trabajadores.

Listado de trabajadores afectados.

Listado de trabajadores empleados en el último año.

Comunicación de la Decisión Empresarial acompañada del acta de primera, segunda y tercera reunión (final) con acuerdo y relación de trabajadores afectados y no afectados.

Se requirió por la Dirección General del Trabajo a MEETING POINT SPAIN SLU., para que aportara:

documento acreditativo de la representación legal de la empresa.

Anexo de trabajadores según modelo recogido en sede electrónica, donde conste: Centro de Trabajo, Afectado (S/N), núm. Doc. Identific. Primer Apellido. Segundo Apellido. Nombre. Fecha Nacimiento, Natural de, Provincia, Domicilio, Afiliación Seg. Social. Grupo Profesional, Categoría. Especialidad. Fecha ingreso Emp. Salario día/mes, RPT (SN).

Plantilla de afectados donde se indique por sexo el número de trabajadores afectados en función de la medida de suspensión, reducción o extinción solicitada.

Este requerimiento fue atendido por la empresa.

SEGUNDO.- En la memoria explicativa, cuyo contenido se da enteramente por reproducido, se recoge, entre otros extremos los siguientes:

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..su objeto social se corresponde con el desarrollo de las actividades propias de una agencia de viajes, consistentes en la prestación de servicios de tour-operador turístico y otras actividades relacionadas.

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Siguiendo con el hilo de acontecimientos del año fiscal comenzando el 1 de noviembre de 2019, se producen los siguientes hitos:

En marzo de 2020 se declara el estado de alarma, teniendo que cerrar la totalidad de hoteles al público.Derivado de dicha situación, a finales de marzo todos los hoteles de las islas estaban cerrados. En dicho contexto la empresa presentó un ERTE por fuerza mayor y procedió por tanto a suspender, temporalmente, los contratos de trabajo de hasta 150 trabajadores...Se dejaron en ese momento activos (no afectados por el ERTE por Fuerza Mayor) a 27 trabajadores, considerados servicios mínimos imprescindibles para la gestión del negocio.

En mayo de 2020 se anuncia desde el gobierno que a partir de julio se reabrirían las fronteras al turismo extranjero de forma segura.

En el mes de julio se reactivaron efectivamente los vuelos y la llegada de turistas, procediendo a la reapertura de determinados hoteles. Esta reactivación de vuelos y reaperturas de hoteles en las islas, suponen la reincorporacion de trabajadores que estaban suspendidos por el ERTE de fuerza mayo. Se reincorporan trabajadores de la central para dar soporte a la mayor carga de trabajo derivada (fundamentalmente en el departamento de operaciones y otros como reservas). Desde dicha fecha hasta el momento actual se ha observado que de hecho las reservas no se han materializado como invitaba a pensar inicialmente los anuncios de apertura de los mercados alemán y británico (ver más adelante ocupaciones actuales y previstas).

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Es decir:

La sociedad obtuvo un importe neto de la cifra de negocios de 36.306.398 en el ejercicio 2020, frente a los 160.427.361 del ejercicio anterior 2019.

La sociedad obtuvo un RESULTADO DE EXPLOTACIÓN negativo de -3.574.319 en el ejercicio 2020, frente a los 1.423.871 del ejercicio anterior 2019.

La sociedad obtuvo un RESULTADO ANTES DE IMPUESTOS negativo de -2.691.886 en el ejercicio 2020, frente a los 44.250.223 del ejercicio anterior 2019.

Todo lo anterior se ve materializado en la realidad de la Sociedad con la siguiente situación que presenta la empresa. En la tabla se comparan las reservas en sistema a fecha 16 de septiembre de 2021, para la temporada 21/22 hasta febrero, con las reservas en sistema a 16 de septiembre de 2019, último ejercicio previo al estallido de la pandemia:

Mes 21/22 19/20 Dif % s19/20

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Total período 17.721 35.448 -17.727 -50%

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La situación actual presenta un escenario de incertidumbre que se ha venido experimentando desde julio de 2020, con continuos cierres y aperturas de mercado en base a decisiones gubernamentales de países sobre las que la sociedad no tiene ningún control. Ejemplo de esto ha sido el semáforo Covid del Reino Unido, que ha venido obligando a los turistas de dicho país (mayoritarios en los hoteles de la sociedad) a realizar confinamiento a su vuelta de las vacaciones, con la consecuente cancelación de reservas por parte de los turistas.

Nos encontramos además con un panorama donde los precios han caídos drásticamente, afectando a la rentabilidad de las agencias de viajes. Estos es debido a un doble efecto:

la alta competencia de un mercado reducido y con alto grado de incertidumbre.

Un escenario económico doméstico que afecta a las expectativas de turistas y les hace plantearse la posibilidad de viajar, y que afecta en cualquier caso algo gasto promedio del viajero.

Por último, no cabe destacar un nuevo brote de alguna variante del virus Covid19, que pueda suponer nuevos cierres totales.

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En este contexto de incertidumbre, la empresa necesita un instrumento de control de costes de personal (junto con otras medidas de contención de costes) que le permita flexibilidad y rapidez en la toma de decisiones, y un esquema de ERTE ETOP es la herramienta idónea para dicho escenario, ya que permite reincorporar en la medida justa y necesaria en función de las circunstancias que se vayan planteando.

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En el ejercicio 19/20, se han registrado un total de 225.866 llegadas, esto supone:

respecto del año fiscal anterior: 273.417 llegadas menos, es decir, una reducción del 55% con respecto del año anterior donde se registraron 499.283 llegadas;

respecto al presupuesto: 391.969 llegadas menos, es decir, una reducción del 63% con respecto al presupuesto donde se proyectaron 671.835 llegadas.

En el ejercicio 20/21, se han registrado un total de 51.716 llegadas, esto supone:

respecto del año fiscal anterior: 150.284 llegadas menos, es decir, una reducción del 74% con respecto al mismo período del año anterior donde se registraron 202.000 llegadas.

Respecto al presupuesto: 113.692 llegadas menos, es decir, una reducción del 69% con respecto al presupuesto donde se proyectaron 165.408 llegadas para el período noviembre 2020 a julio 2021.

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En el ejercicio 20/21, durante el período de noviembre de 2020 a julio de 2021 se han registrado un total de 448.945 pernoctaciones, esto supone respecto al mismo período del año anterior: 1.386.156 pernoctaciones menos, es decir, una reducción del 76% con respecto al año anterior donde se registraron 1.835.102 pernoctaciones;

..

En el presente ejercicio, para el período noviembre de 2020 a julio de 2021, se han registrado un total de 19.736,896 € ingresos por ventas, esto supone:

respecto del año fiscal anterior: 56.231.236 € menos, es decir, una reducción del 74% con respecto al año anterior donde se registraron 75.995.212 € de ingresos para el mismo período;

respecto al presupuesto: 33.395.464 € menos, es decir una reducción del 63% con respecto al presupuesto donde se proyectaron 53.159.360 €, de ingresos hasta julio de 2021.

...se ha presupuestado un descenso en las llegadas de un 23%, pasando de 499.283 en el ejercicio 18/19 a 386.291 en el presupuesto para 21/22.

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Actualmente y como se ha descrito en las circunstancias productivas de la Sociedad, la empresa ha visto en el presente año fiscal 20/21 (período noviembre 2020-julio 2021) una reducción en llegadas de clientes del 74% con respecto al mismo período del año anterior, que ya fue el peor año histórico de la Sociedad por caída de clientes, y, por tanto, de su cifra de ventas.

Especialmente los departamentos siguientes se ven afectados por las circunstancias productivas que la Sociedad describe.

Departamento de contratación

La labor de este departamento es la de firmar acuerdos con hoteles y negociar preciso y ofertas con los mismos.

En estos momentos, los acuerdos ya están negociados y hay muy pocas opciones de firmar nuevos contratos por la escasa oferta de hoteles abiertos, los bloqueos internacionales impiden adelantar contrataciones a futuro.

Departamento de Administración, Facturación, Contabilidad

Este Departamento genera las facturas para los turoperadores, y las recibe de los hoteles y proveedores de servicios, además hace los pagos y comprueba los abonos.

En los últimos meses, el departamento ha puesto al día de facturación y contabilidad, pero el bajo volumen de negocio actual supone tener un departamento sobredimensionado.

En un año normal, este departamento procesa unas 12 mil facturas mensuales y actualmente no supera las 7 mil facturas mes.

Asistente dirección/Secretaría:

Se ha reducido al mínimo las tareas de oficina y gestión de agendas, no hay demanda de organización de viajes, por lo que no es necesario un puesto de secretaría actualmente.

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La medida de suspensión y reducción de jornada, tal y como hemos expuesto con anterioridad, van a tener aplicación sobre 22 trabajadores de MPS, por un período máximo de 18 meses.

Debido a que desde la entrada en vigor del Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio (27/06/2020) no es posible solicitar ERTE fuerza mayor covid-19, la opción planteada es la de un Erte ETOP.

Dicha medida afectará a todos los trabajadores de la Sociedad (solamente aquellos que no estuviesen previamente afectados por un Erte por fuerza mayor).

TERCERO.- Con fecha 18 de noviembre de 2021 se interesó informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas y se traslado la comunicación al Servicio de Empleo Estatal de Las Palmas y Santa Cruz de Tenerife. En fecha 7 de diciembre de 2021, tiene entrada en la Dirección General de Trabajo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, considerando la existencia de fraude, dolo y abuso de derecho en la conclusión del acuerdo adoptado en el período de consultas, por entender que el acuerdo tiene por objeto la obtención indebida de prestaciones por desempleo.

En el informe refiere la Inspección lo siguiente:

a)La empresa adjunta a la comunicación a la Dirección General de Trabajo un documento dirigido a la COMISIÓN NEGOCIADORA, de fecha 20 de septiembre de 2021 por el que se comunica la apertura del período de consultas. Dicho documento no está firmado por la comisión negociadora, de lo que se deduce que la empresa no le comunico la apertura del período de consultas ni, consiguientemente, le especificó las causas que motivan la suspensión de los contratos de trabajo y la reducción de jornada de trabajo.

b) La empresa adjunta a la comunicación a la Dirección General de Trabajo un documento dirigido a la COMISIÓN NEGOCIADORA, de fecha 20 de septiembre de 2021 por el que se comunica la apertura del período de consultas y en el que se hace constar la entrega del Listado de afectados. Dicho documento no está firmado por la comisión negociadora, de lo que se deduce que la empresa no le comunicó el número y la clasificación profesional de los trabajadores afectados.

c)La empresa adjunta a la comunicación a la Dirección General de Trabajo un documento dirigido a la COMISIÓN NEGOCIADORA, de fecha 20 de septiembre de 2021 por el que se comunica la apertura del período de consultas y en el que se indica que se le hace entrega del listado de trabajadores habitualmente empleados en el último año. Dicho documento no esta firmado por la comisión negociadora, de lo que se deduce que la empresa no le comunicó el número ni la clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.

d) La empresa adjunta a la comunicación a la Dirección General de Trabajo un documento dirigido a la COMISIÓN NEGOCIADORA, de fecha 20 de septiembre de 2021 por el que se comunica la apertura del período de consultas. En dicho documento consta que la empresa insta la suspensión/reducción de contratos y que la medida será suspensiva de los contratos de trabajo durante un período de 18 meses a contar desde la finalización de la actual situación de fuerza mayor y de sus prórrogas. Dicho documento no esta firmado por la comisión negociadora, de lo que se deduce que la empresa no le comunicó la concreción y el detalle de las medidas.

e) La empresa adjunta a la comunicación a la Dirección General de Trabajo un documento dirigido a la COMISIÓN NEGOCIADORA, de fecha 20 de septiembre de 2021 por el que se comunica la apertura del período de consultas y se le hace entrega de los criterios de selección. Dicho documento no esta firmado por la comisión negociadora, de lo que se deduce que la empresa no le comunicó los referidos criterios.

f) En la orden de servicio obra un escrito 'COMUNICACIÓN DE LA INTENCIÓN DE INICIAR UN PROCEDIMIENTO COLECTIVO DE SUSPENSIÓN DE CONTRATOS DE TRABAJO Y REDUCCIÓN DE JORNADA POR CAUSAS PRODUCTIVAS Y ORGANIZATIVAS de fecha 13 de septiembre de 2021. Dicho documento no esta firmado, de lo que se deduce que la empresa no comunicó a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento.

g) No consta la constitución formal de la comisión representativa. En las actas de las reuniones celebradas en el seno del período de consultas consta la participación de representantes de los sindicatos UGT y SPV, pero no consta la participación de los representantes del sindicato CCOO.

En relación con la documentación:

No consta la entrega de la memoria a la Comisión Negociadora.

En la comunicación a la Dirección General de Trabajo no obra el informe técnico. No consta su entrega a la Comisión Negociadora.

Desarrollo del período de consultas:

No consta firmado el calendario de reuniones por la comisión negociadora, de lo que se deduce que la empresa fijo dicho calendario de forma unilateral.

Las actas constan firmadas por un número inferior al número de asistentes.

Las causas organizativas y productivas alegadas por la empresa, no concurren a la fecha de inicio del procedimiento ni a la fecha del acuerdo alcanzado. Las limitaciones y restricciones a la movilidad y los controles de fronteras invocados por la empresa en la memoria como derivados del COVID-19 no estaban vigentes al inicio del procedimiento. Por otra parte, la empresa refiere una causa económica diferente a las inicialmente alegadas, cuya concurrencia tampoco justifica con documentación económica o contable.

Por lo que se considera que existe fraude o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo adoptado en el período de consultas y que éste tiene por objeto la obtención indebida de prestaciones por desempleo.

La empresa no ha justificado los criterios de selección ni ha planificado el desarrollo de acciones formativas.

CUARTO.- La Comunicación de 13 de septiembre de 2021 de la intención de iniciar un procedimiento colectivo de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada por causas productivas y organizativas no consta firmada por UGT, CCOO ni el Sindicato Profesional de Viajes.

Existe un escrito fechado el 20 de septiembre de 2021 de comunicación a la Comisión Negociadora del expediente temporal de Regulación de Empleo de la Empresa Meeting Point Spain SL., ( en adelante la sociedad o MPS), en la que se comunica que la empresa insta la instrucción de un Expediente de Suspensión/Reducción de Contratos, se fija el calendario de reuniones y se dice acompañar, la memoria explicativa, la información técnica, listado de afectados, listado de trabajadores habitualmente empleados en el último año y criterios de selección. No consta firmado por los RRTT, siendo que consta la firma de la empresa y en blanco la de RECIBÍ RR.TT.

QUINTO.- En la primera reunión de fecha 22 de septiembre de 2021, comparecen por los trabajadores, don Damaso Asesor UGT, don Enrique Asesor UGT y doña Cristina Asesora del Sindicato SCV. Constan cinco firmas siendo 7 los asistentes.

En la misma se hace constar:

La parte empresarial comienza la reunión dando traslado de los motivos por los que la empresa se ha sentido obligada a la tramitación de un expediente de regulación de empleo por causa productivas.

En cuanto a la justificación del presente erte, indicar que es consecuencia directa de la presente crisis económica que nos viene afectando, y que ha lastrado económicamente a todos los sectores, la Empresa ha alcanzado un nivel de endeudamiento que hace del todo necesario reducir costes. En la medida de lo posible, el personal ha de incluirse del mismo modo en dicho plan de ajuste, pasando a resultar necesario redimensionar la plantilla a las nuevas circunstancias que pueda producirse en la medida de lo posible.

La actuación empresarial prevista es una medida de ajusta que ha de contribuir necesariamente a la superación de la situación de crisis y a prevenir la posible evolución económica negativa de la misma, de tal modo que no se convierta en definitiva e insalvable. En la actualidad y desde el punto de vista económico, entre muchas otras medidas, se ha procedido al aplazamiento del pago a proveedores, negociación de tarifas y cupos con los mismos, así como a negociar con entidades financieras, restando únicamente la adecuación de la plantilla a las posibilidades reales de la Empresa. Hecho este el cual ya se ha venido acometiendo gradualmente en los últimos meses.

Los números sobre la producción prevista para los próximos meses son de la máxima incertidumbre, y es este el motivo por el cual conforme a lo indicado en la memoria explicativa, la empresa necesita disponer de una memoria dinámica para poder acoplar en cada momento la plantilla a las necesidades reales del momento.

Por la parte social Doña Carolina comenta que el viernes no pueden acudir a la segunda reunión prevista formulada en el calendario de las reuniones y solicita que se puedan trasladar al lunes o efectuarse el viernes en horario de tarde.

Se acuerda trasladar la reunión para el lunes día 20 de septiembre. Todas las partes están de acuerdo.

Doña Cristina solicita que le aclaren el número de trabajadores afectados por el ERTE ETOP. La parte empresarial aclara que serán 22 personas, porque son las personas que ahora mismo no están afectadas por el Erte por Fuerza Mayor.

La parte empresarial aclare a Doña Cristina que la suspensión de los trabajadores, inicialmente serían al 100 por 100, siempre de acuerdo con las necesidades de la empresa, o en su caso de resultar necesario en porcentajes inferiores.

También Doña Cristina indica que le parece excesivo el plazo de afectación del Erte, los 18 meses lo consideran excesivo. La parte empresarial considera que se puede acordar un plazo menor.

La parte social, D. Damaso de UGT quiere matizar que los trabajadores afectados por el Erte ETOP provienen de otro ETOP, y que requiere cinco años para poder recuperar la prestación por desempleo, y considera que la parte empresarial debe compensar dicha pérdida de prestaciones. Que desde que esté la actividad restablecida, que se reincorpore en la medida de lo posible, a los trabajadores afectados por el ERTE ETOP.

La parte empresarial, puntualiza que solo son meras reservas, que se trata del mercado.

La parte social, Doña Cristina, indica que es poco probable que algunos mercados se cierren o que haya nuevo brotes, por lo que considera que el tiempo de 18 meses le parece excesivo.

La parte empresarial, indica que la probabilidad es baja pero posible, por lo que la incertidumbre sigue existiendo. Además con el añadido, de que puedan existir nuevos brotes, y de las dificultades existentes entre las restricciones impuestas por el Gobierno Canario y el Nacional.

La parte social, D. Enrique comenta que los Ertes, según noticias de los sindicatos más representativos se prorrogarán hasta enero.

La parte social Doña Cristina, pasará una propuesta a la empresa con los posibles plazos para la duración del Erte ETOP y alguna otra propuesta.

La parte social D. Damaso, considera que si los trabajadores que vienen de otro Erte ETOP, que él cree que el porcentaje del cobro de la prestación bajará del 70% al 50%, por lo que consideran que la empresa debe compensar a dichos trabajadores. Recapitulando manifiesta, que la duración del Erte ETOP sea de máximo seis meses, con la clausula de mercados y compensación por prestación de empleo en caso de bajar del 70% al 50%.

Las partes se emplazan para confirmar sobre la bajada en porcentaje en Etop período Covid.

Así mismo la empresa manifiesta que propondrá de cara a la próxima reunión algunas mejoras sobre lo inicialmente planteado.

SEXTO.- En la segunda reunión, de 24 de septiembre de 2021, se hace constar que acuden cuatro por la empresa y cuatro por los trabajadores; por ésta última los mismos que acudieron a la primera y doña Rosario asesora del sindicato SPV. Constan 5 firmas, siendo 8 los asistentes.

Se hace constar en el acta, entre otros extremos, los siguientes:

La parte empresarial sostiene los motivos por los que la empresa se ha sentido obligada a la tramitación de un expediente de regulación de empleo por causas productivas y se exponen nuevos datos sobre nivel de reservas y evolución del mercado a corto y medio plazo.

La parte empresarial contesta a todas las propuestas del sindicato de las agencias de viajes y propone las siguientes propuestas:....

La parte social comenta que a través de su sindicato le requieren para que el Erte no se alargue más allá de marzo 2022 y propone un receso de media hora para poder contestar a la propuesta de la empresa.

Una vez producido el receso, las partes volverán dentro de una hora a las 16:45 horas.

no consta nada más.

SÉPTIMO.- La última reunión del período de consultas se realiza el 27 de septiembre de 2021, consta como asistentes 4 por la empresa y 4 por los trabajadores, los mismos que la anterior. Firman el acta 5 personas. En el acta se recoge el acuerdo alcanzado, con los siguientes extremos, entre otros: ..Se viene produciendo en el último tiempo, una caída en el volumen de turistas, que colocan al archipiélago en cifras correspondientes a los años 90...No podemos tampoco obstar la inminente afectación que supondrá la erupción del volcán de la Palma en el tráfico aéreo, con absoluta incertidumbre sobe la posible duración de afectación de dicho fenómeno del todo fortuito y ajeno a la empresa.....La crisis sanitaria, y las consecuencias de la misma, ha propiciado que nos encontremos y sigamos inmersos, en una situación absolutamente cambiante y volátil que, hasta ahora, se ha venido repitiendo cíclicamente mediante una sucesión ininterrumpida de oleadas, variantes etc....Los hoteles que se abren continúan en pérdidas toda vez que las ocupaciones no del todo las deseadas a la vez que los precios resultan absolutamente insuficientes para alcanzar el punto de equilibrio en relación con los gastos. ...Ante estas circunstancias y conforme al objetivo previsto la empresa ha decidido implantar la presente herramienta que pueda cubrir tanto la Empresa como al personal de cara a futuras posibles afectaciones de la demanda y la consecuente posible incapacidad por parte de la Empresa de dar ocupación efectiva al persona, así como poder cumplir con la obligación patronal del abono en plazo de los salarios, hecho este imposible de llevar a cabo de no mediar ingresos en cuantía suficiente para cubrir todos los gatos operativos. Duración máxima de 11 meses de duración del ERTE. Se prevé la posibilidad de llegado el vencimiento, y de estimarse necesario plantear una posible prórroga del mismo. TERCERO: La distribución de afectación se hará por ocupación efectiva y no en parte proporcional a toda la plantilla. La afectación podrá ser tanto parcial como total conforme a los límites establecidos en la normativa de aplicación. Con la documentación final que se presentara a la autoridad laboral, se adjuntará el listado actualizado de trabajadores afectados. CUARTO.- Si en la prórroga de los ertes a causa del Covid no se mantuviese la percepción del 70% de la base reguladora de cara a la percepción de prestaciones por desempleo, la empresa complementara la misma conforme a la siguiente tabla. ...Para aquellos empleados que ya llevasen más de seis meses en erte etop percibirán dicho complemento conforme a la tabla anteriormente indicada, en el primer tramo, desde el mismo momento de la entrada en vigor del presente erte, siempre y cuando anteriormente indicado no se prorrogase el mantenimiento de la base reguladora en el 70%. QUINTO.- A los trabajadores que cobren el salario base de Convenio o SMIR no se les afectara por el Erte, salvo que resultase necesario y fuesen los únicos en una categoría o funciones, específicas y determinadas en una posición sin ocupación efectiva. SEXTO.- Los criterios de afectación se basan en la producción y demanda. Las reglas y criterios van en función de la productividad y las circunstancias del mercado y bajo el criterio de los jefes de Departamento. En todo caso se prevé el que tanto RRTT como los Jefes de Departamento y la Dirección puedan llevar a cabo una comisión de seguimiento del desarrollo del erte y sus posibles incidencias. SÉPTIMO: La parte empresarial concede la mitad de la parte proporcional de las vacaciones que se devengasen de estar de alta y trabajando, a los trabajadores que esté afectados por el Erte. OCTAVO: A solicitud expresa y personal de los trabajadores, la empresa dará cumplida información sobre cursos de formación a los trabajadores. NOVENO: Se acuerda un preaviso de 3 días hábiles de cara a la afectación y desafectación de los trabajadores. DÉCIMO: Se acuerda el que se valorarán las propuestas de voluntariedad de afectación de los trabajadores que lo soliciten por motivos personales: De resulta idónea dicha afectación conforme a las necesidades reales de la empresa conforme a las circunstancias de mercado y aprobación del Jefe de Departamento, se les dará prioridad. UNDÉCIMO: Toda vez que aún hay empleados en fuerza mayor para los que no pudiesen haber prorrogas a futuro, la empresa indica que de resultar necesario esos empleados pasarían a ser objeto de una nueva negociación de erte Etop al objeto de ser susceptibles de ser afectados. Ambas partes acuerdan que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 47 ET, se procederá a la comunicación del resultado del período de consultas, con copia íntegra del mismo, a la Autoridad Laboral competente. Y se hace constar a continuación: La Representación de los Trabajadores convalida el presente acuerdo con el consentimiento y acuerdo con UGT, resultando que ambas partes han alcanzado un acuerdo, si bien la representación de UGT manifiesta reservarse acciones legales en el supuesto de no aplicarse lo aquí pactado a todos los trabajadores por igual. El sindicato SPV manifiesta que ni la duración ni las medidas son conforme a los datos indicados en la memoria explicativa, y por este motivo firmamos que no hay acuerdo por parte de ese sindicato. Entendiendo que si la empresa realiza el erte de manera unilateral, no habría agravio comparativo con el resto de la planilla, y que si lo hubieses se reservan los derechos legales oportunos. Se concluye con acuerdo el período de consultas.

En el listado constan 21 trabajadores.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados, resultan del expediente administrativo obrante en autos.

SEGUNDO.- El artículo 47 del ET en su redacción vigente a la fecha de comunicación del inicio del período de consultas refiere: Suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor

1. El empresario podrá suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, con arreglo a lo previsto en este artículo y al procedimiento que se determine reglamentariamente.

Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

El procedimiento, que será aplicable cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y del número de afectados por la suspensión, se iniciará mediante comunicación a la autoridad laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no superior a quince días.

La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4, en el orden y condiciones señalados en el mismo.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de apertura del periodo de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar formalmente a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral el inicio del periodo de consultas. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del periodo de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del periodo de consultas y quedará incorporado al procedimiento.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Tras la finalización del periodo de consultas el empresario notificará a los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos, que surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad laboral, salvo que en ella se contemple una posterior. La autoridad laboral comunicará la decisión empresarial a la entidad gestora de la prestación por desempleo.

Si en el plazo de quince días desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, el empresario no hubiera comunicado a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre la suspensión de contratos, se producirá la caducidad del procedimiento en los términos que reglamentariamente se establezcan.

La decisión empresarial podrá ser impugnada por la autoridad laboral a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando aquella pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado podrá reclamar el trabajador ante la jurisdicción social que declarará la medida justificada o injustificada. En este último caso, la sentencia declarará la inmediata reanudación del contrato de trabajo y condenará al empresario al pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador hasta la fecha de la reanudación del contrato o, en su caso, al abono de las diferencias que procedan respecto del importe recibido en concepto de prestaciones por desempleo durante el periodo de suspensión, sin perjuicio del reintegro que proceda realizar por el empresario del importe de dichas prestaciones a la entidad gestora del pago de las mismas. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas, hasta su resolución.

2. La jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un diez y un setenta por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual. Durante el periodo de reducción de jornada no podrán realizarse horas extraordinarias salvo fuerza mayor.

3. Igualmente, el contrato de trabajo podrá ser suspendido por causa derivada de fuerza mayor con arreglo al procedimiento establecido en el artículo 51.7 y normas reglamentarias de desarrollo.

4. Durante las suspensiones de contratos o las reducciones de jornada se promoverá el desarrollo de acciones formativas vinculadas a la actividad profesional de los trabajadores afectados cuyo objeto sea aumentar su polivalencia o incrementar su empleabilidad.

El Real Decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo, sobre medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores autónomo, dispone en su artículo 3 Prórroga de contenidos complementarios del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo. 1. A los expedientes de regulación temporal de empleo basados en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculadas al COVID-19, iniciados tras la entrada en vigor de este real decreto-ley y hasta el 30 de septiembre de 2021, les resultarán de aplicación las previsiones establecidas en el artículo 3 del Real Decreto-ley 30/2020, de 29 de septiembre.

Siendo que el expediente de regulación de empleo de Meeting Point Spain Slu, se inicia el 20 de septiembre le es de aplicación tal regulación.

El Real Decreto 30/2020, de 29 de septiembre de medidas sociales en defensa del empleo remite en su artículo 3 al artículo 23 del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo.

Artículo 23. Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción.

1. En los supuestos que se decida por la empresa la suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción relacionadas con el COVID-19, se aplicarán las siguientes especialidades, respecto del procedimiento recogido en la normativa reguladora de estos expedientes:

a) En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.

En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.

b) El periodo de consultas entre la empresa y la representación de las personas trabajadoras o la comisión representativa prevista en el punto anterior no deberá exceder del plazo máximo de siete días.

c) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de siete días.

2. Para la tramitación de los expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada que afecten a los socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado y sociedades laborales incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social o en algunos de los regímenes especiales que protejan la contingencia de desempleo, será de aplicación el procedimiento especifico previsto en el Real Decreto 42/1996, de 19 de enero, salvo en lo relativo al desarrollo del período de consultas y al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que se regirán por lo previsto en los apartados b) y c) del apartado anterior.

TERCERO.- Sentada la normativa aplicable a autos, sobre la que no se mostró oposición por la parte demandada en juicio, pasamos a analizar los motivos de nulidad invocadas por la Dirección General del Trabajo, que son los que se hacen constar en el informe de la Inspección de Trabajo.

En primer lugar, conforme al artículo 23 del Real Decreto-ley 8/2020, En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación. La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes. En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores.

No consta en el expediente administrativo, que se haya constituido una comisión negociadora. Existe una comunicación por parte de la empresa a CCOO, UGT y sindicato de provisional de viajes, sin que conste su recepción. No parece discutir la demandante que sean los sindicatos más representativos. Ahora bien, no consta que CCOO conociera la iniciación del período de consultas. Dice el citado precepto que la comisión deberá estar integrada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan los requisitos de representación y las decisiones se adoptarán por mayorías. Sin embargo, en caso de no formarse así la comisión, ésta estará integrada por tres trabajadores de la empresa.

Así tenemos, que no consta que CCOO conociera el inicio del período de consultas y que la Comisión no se constituyo con una persona por cada uno de los sindicatos que la propia empresa señala como los más representativos.

No señala el precepto que la empresa tenga que invitar a los sindicatos más representativos y se forme la comisión con los que decidan acudir al período de consultas. Dice de forma expresa, que debe constituirse con una persona por cada uno de los sindicatos más representativos, y en caso contrario, lo será por tres trabajadores de la empresa.

Consta en las tres actas que la comisión, porque no consta su constitución, se integra por dos personas por dos de los sindicatos más representativos, faltando la persona por CCOO.

Se incumple así con las previsiones legales citadas.

Cuestión distinta y también invocada en el informe de la inspección, es la falta de firma de las actas, pero citados los representantes de las mismas a juicio y no habiendo comparecido, debe considerarse como cierto que estaban presentes en esas actas. Si hubieran sido citados y no hubieran participado en el período de consultas, debieran haber comparecido y oponer tal circunstancia.

La parte demandada afirmo que la Consejería no negó la invitación a los representantes de los trabajados, pero tal afirmación no es del todo cierta. Lo que recoge el informe y la demanda es que consta en la documentación aportada una comunicación, pero sin que conste su recepción, y el informe de la Inspección niega expresamente que constará su firma por los sindicatos más representativos.

CUARTO.- El Reglamento aprobado por el Real Decreto 1438/2021, de 29 de octubre, señala en su artículo 7.2 A la apertura del periodo de consultas se fijará un calendario de reuniones a celebrar dentro del mismo, que respetará lo establecido en este artículo, si bien las partes podrán acordar de otra forma el número de reuniones e intervalos entre las mismas.

Ciertamente el calendario lo fijo Meeting Point Spain SLU., sin participación de la llamada comisión negociadora, pero este incumplimiento debe considerarse de carácter formal y sin afectación a la buena fe que debe presidir la negociación. La llamada comisión negociadora no se opuso al calendario, y consta que ante un impedimento para acudir a la segunda reunión, se cambió la fecha, a instancia de la parte social.

Lo que debe garantizar la fijación del calendario, es que ambas partes, empresa y representantes, se muestren conformes sobre el mismo. Siendo que la parte social no muestra su disconformidad al fijado por la empresa, y que la misma es flexible en orden a los cambios a instancia de la parte social; no puede entreverse en tal requisito formal un defecto tal que afecte a la buena fe que debe presidir la negociación, a efectos de invalidar el período de consultas.

QUINTO.- Entrega de documentación.-

Doctrina del Tribunal Supremo.-

La doctrina de esta Sala, referida a la aportación de documentación en el periodo de consultas del despido colectivo, es constante y reiterada. Así, la STS de 16 de diciembre de 2021, rec. 210/2021, con cita de la de 25 de abril de 2019, rec. 204/2018, se recuerda que 'La información se configura así como un presupuesto ineludible de las consultas. El tema conecta, sin dificultad, con la previsión del artículo 2.3.a) de la Directiva 98/59/CE que, con el fin de permitir que los representantes de los trabajadores puedan formular propuestas constructivas al empresario, éste deberá proporcionarles toda la información pertinente. Se trata, obvio es, de una expresión jurídicamente indeterminada que deja en el aire no sólo el entendimiento de qué es lo pertinente, sino, también, la cuestión de quién debe decidir si la información es o no pertinente. En estos casos se impone la lógica jurídica. Así, el empresario cumple, en principio, con entregar a los representantes toda la información exigida por la indicada norma reglamentaria. Nada se opone, más bien al contrario, que voluntariamente acompañe cualquier otra, no exigida normativamente, pero que pueda contribuir al desarrollo de las consultas.

C) Se impone, en todo caso, reiterar el carácter instrumental del deber de información al servicio del derecho a la negociación colectiva en el seno de las consultas lo que implica que no todo incumplimiento de obligación documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada.

Y nos referimos a la 'trascendencia' de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 [el empresario 'deberá aportar'], así como del 124 LRJS [se 'declarará nula la decisión extintiva' cuando 'no se haya respetado lo previsto' en el art. 51.2 ET ,conforme a la redacción del RD-Ley 3/2012; y cuando 'el empresario no haya ... entregado la documentación prevista' en el art. 51.2 ET, de acuerdo con el texto proporcionado por la Ley 3/2012], de todas formas la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor 'ad solemnitatem', y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen 'intrascendentes' a los efectos que la norma persigue [proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET]; con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo [ art. 63.2 LRJ y PAC] e incluso en la normativa procesal [ art. 207.c) LRJS].

D) Tanto la Directiva 98/59 como el artículo 51.2 ET obligan al empresario a proporcionar a los representantes de los trabajadores toda la información pertinente en relación a las medidas extintivas que pretenden adoptar; información que se refiere no sólo a las causas justificativas, sino que alcanza a todos los aspectos del proyecto de despido que se propone llevar a cabo, de suerte que existe un principio de plenitud informativa al que debe atenerse el empresario para facilitar un correcto desarrollo del período de consultas. Desde esta perspectiva, las previsiones de la norma reglamentaria ( RD 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.) obligan a que la empresa aporte a los representantes de los trabajadores toda la documentación que exigen los artículos 3 a 5 del citado Reglamento. Ahora bien, ni toda omisión del contenido de la información contenida en los indicados preceptos reglamentarios implica un incumplimiento de la obligación de información que nos ocupa, ni ésta queda siempre y en todo caso cumplida cuando los documentos allí expresados se entregan pero se omiten otros que han sido solicitados por los representantes y que se revelan útiles y pertinentes a efectos de poder desarrollar en plenitud las negociaciones inherentes a todo período de consultas.

E) Ello aboca a examinar el cumplimiento de la obligación informativa desde una óptica finalista; es decir el problema de la necesidad de aportación o no de una determinada documentación -no prevista normativamente- vendrá determinada por la solicitud de los representantes de los trabajadores y por la utilidad de la documentación pedida a los fines examinados. La incorrección del despido colectivo por infracción de la obligación informativa vendrá determinada, en consecuencia, por la negativa de la empresa a la aportación dela información solicitada o por su defectuosa aportación, siempre que la solicitud esté justificada puesto que no se puede imponer al empresario la aportación de cualquier documentación no prevista legalmente salvo que quede acreditada su relevancia para la negociación durante las consultas ( STS de 18 de julio de 2014, rec. 288/2013)'. En similar sentido, STS de 23.09.20, RC 36/2020'.

La STS de 8 de noviembre de 2017, rec. 40/2017, que se cita por la parte recurrida, al impugnar el recurso, nos recuerda que 'si lo que se alega son ' defectos formales atinentes a la falta de documentación solicitada no prevista normativamente, pero que pudiera haberse considerado pertinente para satisfacer eficazmente el derecho de por las normas legales y reglamentarias aplicables, la carga de la prueba de su pertinencia corresponderá a la representación legal de los trabajadores que deberán hacer constar cuáles las razones que justifican la solicitud de mayor documentación '. ( SSTS 13-7-2017, rec. 25/2017 ; 18-5-2017, rec. 71/2016)'.

El motivo no puede prosperar porque, atendiendo a la doctrina expuesta, no es posible concluir en el sentido que se pretende por la parte recurrente.

En autos, la representación de los trabajadores no invocó en ninguna de sus reuniones que le faltará la información prevista legalmente. Al contrario, del contenido de las actas, trascrito en los hechos probados, se puede entrever, como la parte social conocía la memoria explicativa y los trabajadores afectados. En la primera reunión la parte social pide aclaración sobre los trabajadores afectados. No solicita se le indiquen los trabajadores afectados, sino que la empresa aclare sobre los mismos, lo que es indicio de que la parte social tenía previamente la información de la empresa sobre los trabajadores afectados y es por ello que solicita aclaración.

Asimismo muestra la parte social oposición desde el inicio a la duración del ERTE, hecho que demuestra haber recibido la comunicación sobre su duración. En la última acta, la parte social, por el sindicato SCV, se muestra oposición al acuerdo, entre otros extremos, por apartarse la causa invocada de la fijada en la memoria explicativa, lo que demuestra el estudio previo de la misma.

Aún cuando no conste por faltar las firmas, que la llamada comisión negociadora conocía la documentación con carácter previo a la primera reunión, si puede inferirse de las actas que si tuvo esa información con carácter previo. De tal manera que la empresa cumplió así con la obligación de facilitar a la parte social la documentación relevante y útil para negociar de buena fe. La firma de la recepción no es un requisito fijado en la normativa de aplicación, y si su entrega, que queda acreditada en autos.

SEXTO.- Falta de aportación de informes técnicos.- El artículo 18.3. del Reglamento aprobado por el Real Decreto 1483/2012, refiere: Cuando se aleguen por la empresa causas técnicas, organizativas o de producción, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa de dichas causas que acredite la concurrencia de las mismas, aportando los informes técnicos oportunos en los términos señalados en el artículo 5.2.

El artículo 5.2 refiere: 2. El empresario deberá aportar los informes técnicos que acrediten, en su caso, la concurrencia de las causas técnicas, derivadas de los cambios, entre otros, en los medios e instrumentos de producción; la concurrencia de las causas organizativas derivadas de los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción o la concurrencia de las causas productivas derivadas de los cambios, entre otros, en la demanda de los productos y servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

A diferencia con el ERE, para el ERTE, el Reglamento exige la aportación de memoria explicativa, pero en cuanto a los informes técnicos, dice, aportando los informes técnicos oportunos.

La sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 20 de septiembre de 2021, recurso 162/2020 refiere:

El defecto esencial en el desarrollo del periodo de consultas que debe determinar la nulidad del mismo es la ausencia de aportación de un informe técnico que acredite la causa productiva y la intensidad de la misma, documentación esta que resulta que preceptiva tal y como dispone el art. 5.2 del RD 1483/2.012, toda vez que la Memoria aparece fundada en documental configurada ad hoc por la empresa, y suscrita por personal directivo de la misma, sin que descanse en información objetiva alguna.

En efecto, las causas productivas que se invocan se fundan en las diversas restricciones a la movilidad de las personas que han adoptado las autoridades de los diversos Estados en los que la demandada desarrolla obras y proyectos, pero, a salvo de las adoptadas en España, notoriamente conocidas para las partes al haber sido objeto de publicación en el BOE, las adoptadas por las autoridades extranjeras y su incidencia en los concretos de la empresa, aparecen huérfanas de soporte documental objetivo que las sustente. Se funden en meros certificados emitidos por los directivos de la compañía, y aun en el caso, de que debiera darse total crédito a los mismos- lo que Sala únicamente lo admite a los meros efectos dialécticos- lo cierto es que en el presente caso resultaría esencial para que las consultas pudieran efectuarse con suficiente conocimiento por la parte social que la incidencia de tales restricciones en el volumen de trabajo y en la demanda de mano de obra de la empresa apareciese reflejada en un informe que al efecto hubiera emitido un técnico independiente.

Por ello, la ausencia de tal informe, denunciada por la parte social en el periodo de consultas, impidió que este pudiese desarrollarse con un conocimiento cabal de la entidad de la causa productiva invocada, lo cual debe determinar la nulidad de la decisión patronal impugnada con arreglo al art. 138.7, párrafo último de la LRJS.

Mismas consideraciones corresponde hacer en autos. La memoria explicativa contiene datos sobre ventas, reservas y pernoctaciones no amparadas en ningún informe técnico que pudiera conocer la parte social en el período de consultas, para tener un cabal conocimiento de las mismas. Como se puede ver en el hecho probado segundo, se recogen múltiples datos en la memoria explicativa, que sin un informe técnico en su apoyo, la parte social no esta en disposición de discutir o cuestionar. Se trata de datos que aporta la empresa, sin que los justifique de manera objetiva, justificación que legalmente se prevé con el informe técnico que se omite.

SÉPTIMO.- Causa del ERTE.- La causa comunicada por la empresa a la Autoridad Laboral es productiva y organizativa derivada de la situación de la COVID-19.

Sostiene la autoridad laboral que en septiembre de 2021 ya no existían las restricciones por la COVID-19 que invoca la empresa para justificar el ERTE en su memoria explicativa. Lo que se sostiene por la empresa es la incertidumbre en el sector debido a la situación existente en septiembre de 2021 en cuanto a las reversas de turísticas, siendo que la actividad de la empresa es la de Agencia de Viajes y Turoperador Turístico.

Efectivamente no se han impugnado ni puestas en tela de juicio por la parte social, las cifras que se consignan en la memoria explicativa, en cuanto a pernoctaciones, ventas y reservas, de tal manera que es claro y un hecho notorio, que debido a la COVID-19, se cerraron muchos hoteles en Canarias, que se han ido reaperturando de forma escalonada y se produjo una escasa o nula llegada de turísticas, que también se ha ido recuperando, hasta el momento actual, en que parece que existe una alta ocupación de la capacidad hotelera en las islas.

Ciertamente la situación en septiembre de 2021 no es la misma que en el momento actual, en el que seguían existiendo restricciones fruto de la Covid-19 y en que parecía imprevisible la posible existencia de nuevos brotes.

Ahora bien, lo que pretende la empresa es contar con un instrumento, el ERTE, para poder decidir, durante un plazo, que inicialmente se fija en 18 meses y que fruto de la negociación, se reduce a 11 meses, unilateralmente, la suspensión o reducciones de contratos de trabajo. Y decimos unilateralmente, porque ni en la memoria ni en el acuerdo alcanzado, se indican datos objetivos (número de reservas, pernoctaciones o ventas), para tomar la decisión de suspender o reducir. Se dice en el acuerdo SEXTO.- Los criterios de afectación se basan en la producción y demanda. Las reglas y criterios van en función de la productividad y las circunstancias del mercado y bajo el criterio de los jefes de Departamento. En todo caso se prevé el que tanto RRTT como los Jefes de Departamento y la Dirección puedan llevar a cabo una comisión de seguimiento del desarrollo del erte y sus posibles incidencias. Se da, 'carta en blanco' a la empresa, para que decida en cada momento, si suspende o reduce el contrato de trabajo de los 21 trabajadores que se listan en el acuerdo. Y es que no se indica en qué porcentaje, por ejemplo, debe reducirse las reservas, ventas o pernoctaciones, para poder acordar las reducciones y suspensiones.

A ello hay que unir que la parte social no contó con un informe técnico que apoye los datos o porcentajes fijado en la memoria explicativa.

El erte como se indica se basa en la incertidumbre, que la situación turística en Canarias, tenía en septiembre de 2021, y basándose en previsiones, debió recogerse en la memoria, o en su caso, en un informe técnico, por debajo de qué porcentajes, del criterio objetivo que se tomara como referencia, se podría llevar a cabo y cuántas suspensiones o reducciones. Lo contrario, supone amparar un acuerdo, con uno de los sindicatos mayoritarios, para que la empresa, decida, todas o algunas de las reducciones o suspensiones, sin tener que justificar ante los representantes de los trabajadores, que se han cumplido determinadas cifras que hacen necesario acudir al ERTE para mantener la viabilidad económica de la empresa.

(...)2. La sentencia del TS de 20 abril 2016 (RJ 2016, 2024) , recurso 105/2015 , explica que no solo debe probarse la concurrencia de la causa económica, técnica o productiva. Además 'debe acreditarse que la entidad de la misma justifica el número de extinciones contractuales que se ha acordado, esto es que la medida es adecuada y proporcionada al fin perseguido. El que la medida concreta quede al arbitrio del empresario y el que su criterio no pueda ser suplido por los Juzgados y Tribunales que no pueden realizar un juicio de valor sobre ella para determinar si es la mejor, juicio de optimización, no quiere decir que la decisión empresarial, probada la causa, escape a todo control judicial, por cuanto los órganos judiciales pueden realizar, como ya dijo esta Sala en su sentencia de 27-1-2014 (RJ 2014, 793) (R.O. 100/2013 ), un juicio sobre la racionalidad de la misma, para determinar si son ajustadas a la situación existente o desproporcionadas por excesivas. Ello requerirá ponderar todas las circunstancias concurrentes para hacer un juicio sobre la razonabilidad y proporcionalidad de la medida tomada que será confirmada si es razonable [...] Es, pues, al juez, a quien corresponde apreciar la concurrencia de una causa real y verosímil que, por ser justa, esto es, por ajustada a la razón, legitima la decisión empresarial extintiva de la relación laboral, dentro de los parámetros normativos que le ha otorgado el legislador, en el ejercicio de las competencias que la Constitución le ha atribuido ( art 35.2 CE (RCL 1978, 2836) )'.

Esta Sala no cuestiona la existencia de la situación negativa en el sector en septiembre de 2021 y la real incertidumbre habida en aquél momento. Ahora bien, si cuestiona que la medida sea adecuada y proporcionada al fin perseguido, por cuanto la empresa pretende tener durante un plazo de 11 meses, una especie de 'comodín' para decidir, unilateralmente, y sin ajuste a ningún criterio objetivo, suspensiones o reducciones de jornada de hasta 21 trabajadores.

'La STS de 13-5-2019- rec 246/2018 - señala que debe entre la ausencia de buena fe en la negociación, el fraude de ley y el abuso de derecho:

'El fraude de ley, tal y como dispone el art. 6.4 del Código Civil , es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 04/07/94 -rcud 2513/1993 -, 16/01/1996 -rec. 693/1995 -, y 31/05/07 -rcud 401/2006 -), siendo suficiente la existencia de datos objetivos que pongan de manifiesto el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS 23/12/2014 -rec. 109/2014 -). El fraude de ley, al igual que el abuso del derecho, no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca, lo que puede hacerse mediante pruebas directas o indirectas, como la de presunciones ( SSTS de 17-02- 2014 -rec. 142/2013 -, y 26-03-2014 - rec. 158/2013 ).

Por su parte, el abuso de derecho, recogido en el art. 7.2 del CC ., que comporta una actuación que sobrepasara el límite normal del ejercicio de un derecho con el exclusivo propósito de dañar a un tercero, lo que implica que su apreciación exige unos hechos probados que pongan de manifiesto tanto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) como las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).' .

Constituye a juicio de esta Sala un abuso de derecho y un fraude de ley, por cuanto se pretende con base en una real causa, y un mecanismo jurídico válido, suspender o reducir contratos de trabajo sin amparo en criterios objetivos, y por tanto, sin que la situación de ventas, pernoctas o reservas, justifique en el momento de adoptarse esa decisión, tales reducciones o suspensiones.

Y en íntima relación con el abuso de derecho o fraude de ley, podríamos concluir también que no se negoció con buena fe, por cuanto no se indica en la memoria, o informe técnico, qué índice de porcentajes se consideran adecuados para proceder a suspender o reducir contratos, y el número de trabajadores que se afectaría sobrepasadas determinadas cifras. De tal manera que no se dio la oportunidad a los representantes de los trabajadores de cuestionar el número de trabajadores afectados en función de dichos porcentajes. Y la parte social pide aclaración sobre el número de trabajadores afectados, por cuanto se indica que podrán ser 22 pero no los criterios para ir afectando a los mismos al ERTE.

OCTAVO.- En conclusión, esta Sala declara nulo el acuerdo alcanzado entre MEETING SPAIN SLU., y la representación de los trabajadores, porque no se constituyo conforme a derecho la comisión negociadora, lo que acarrea la nulidad de todo el período de consultas en el que no se ha negociado con buena fe por la parte empresarial al no justificar criterios objetivos de afectación de sus trabajadores, con un informe técnico que apoye de forma objetiva los datos de la memoria explicativa.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos la demanda sobre Procedimiento de oficio colectivo formulada por D./Dña. ADMINISTRACION PUBLICA COMUNIDAD AUTONOMA DE CANARIAS contra D./Dña. MEETING POINT SPAIN S.L.U., y los representantes de los trabajadores; y en su consecuencia, se declara nulo el acuerdo alcanzado entre MEETING POINT SPAIN SLU., y los representantes de los trabajadores, relativo a la suspensión y reducción de jornada de 21 trabajdores de la empresa demandada comunicado a la Dirección General del Trabajo en fecha 20 de septiembre de 2021.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, y al Ministerio Fiscal, en su caso, y adviértaseles que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación ordinario, que se preparará por las partes por comparecencia, por escrito o por mera manifestación ante esta Sala de lo Social dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 208 y 209 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, si ha hubiere, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito del SANTANDER c/c 3777 0000 66 0002/22, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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