Sentencia SOCIAL Nº 522/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 290/2022 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

?

Sección: CON

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000290/2022

NIG: 3501644420200010926

Materia: Derechos fundamentales

Resolución:Sentencia 000522/2022

Proc. origen: Derechos fundamentales Nº proc. origen: 0001056/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria

Recurrente: Eloisa; Abogado: DACIL SOSA GUERRA

Recurrido: FUNDACION CANARIA ORQUESTA FILARMONICA DE GRAN CANARIA; Abogado: JORGE OCTAVIO BETANCORT RIJO

Recurrido: Avelino .; Abogado: DAVID FRANCISCO FERNANDEZ GARRIDO

FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de mayo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS y D./Dña. ÓSCAR GONZÁLEZ PRIETO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000290/2022, interpuesto por D./Dña. Eloisa, frente a Sentencia 000515/2021 del Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0001056/2020-00 en reclamación de Derechos fundamentales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Eloisa, en reclamación de Derechos fundamentales siendo demandados la FUNDACION CANARIA ORQUESTA FILARMONICA DE GRAN CANARIA, Avelino . y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia ?desestimatoria, el día 1 de septiembre de 2021 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia, se declaran los siguientes:

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Que la trabajadora ha venido prestando servicios para la demandada en la actividad de FUNDACIÓN ORQUESTA FILARMÓNICA DE GRAN CANARIA desde el 8 DE AGOSTO DE 2019, con la categoría de JEFA DE PRODUCCIÓN / COORDINADORA SERVICIO PEDAGÓGICO. Percibe un salario de 2.926,68 euros mes.

(no negado y d.2 de la demandada)

SEGUNDO.- Las funciones del puesto de trabajo son las siguientes:

? Organizar, producir y realizar el seguimiento de conciertos, giras, actividades, audiciones, ruedas de prensa y demás eventos programados por la FOFGC, definiendo y asegurando la logística necesaria para ello.

? Gestionar los planes de ensayos de la temporada de la Orquesta Filarmónica de Gran Canaria (instrumentaciones, tamaño de cuerdas, orden de obras a ensayar, etc.) transmitiendo a los/las Profesores/as, bien mediante anuncios en la tablilla de los locales de actuación conjunta, bien directamente, si la urgencia del caso lo requiere, cuantas órdenes y planes de trabajo se susciten.

? Optimizar infraestructuras, equipos, instrumentos, accesorios y otros sistemas para la organización de conciertos, actividades y demás eventos de la FOFGC.

? Supervisar y coordinar la organización de la asistencia de público a los eventos.

? Supervisar y coordinar el plan de proveedores de servicios implicados en los procesos de producción:

o Adquisición, alquiler o solicitud en préstamo de instrumentos, estuches, fligh cases y accesorios.

o Luthier de instrumentos.

o Afinación, mantenimiento y reparación de pianos, clave y órganos.

o Alojamientos y traslados de personal.

o Contratación de: técnicos de sonido e iluminación, operarios (montajes/desmontajes, asistencias y cargas/descargas), azafatas, ambulancias;etc.

o Contratación de transportes (camiones, guaguas, etc.).

? Supervisar el almacenaje del instrumental perteneciente a la FOFGC así como aquel que le haya sido cedido o alquilado.

? Supervisar el estado de las instalaciones de la Sede de la FOFGC en coordinación con el área de mantenimiento.

? Coordinar y supervisar las necesidades técnicas en la sala de ensayos de la OFGC y en los escenarios de auditorios, teatros y demás espacios donde se celebren los conciertos (montajes, desmontajes, tarimas, atriles, sillas, iluminación, sonido, proyecciones, escenografía, atrezzo, adornos florales, ramos de flores de protocolo, etc.)

? Coordinar y supervisar las necesidades de camerinos, taquillas, agua y catering.

? Coordinar horarios y supervisar las necesidades de infraestructura de salas de ensayo de solistas, salas de vocalización de coros, etc.

? Coordinar y supervisar las infraestructuras para la exposición y/o venta de material vario (libros, discos, etc.), la instalación de rótulos y demás señalética.

? Coordinar y supervisar la preparación de documentación para trámites de ocupación de vía pública, aduana, etc.

? Coordinar y gestionar el uso de salas del Auditorio Alfredo Kraus, reguladas por el convenio entre la FOFGC y la Fundación Teatro Auditorio de Las Palmas de Gran Canaria.

? Coordinar y supervisar la asignación del uso de salas y aulas de la Sede de la FOFGC.

? Supervisar la vigilancia y control de los accesos a los espacios escénicos donde actúa la OFGC y demás formaciones musicales de la FOFGC.

? Supervisar y coordinar la cesión y alquiler de salas para ensayos, audiciones, conciertos y otros eventos ajenos a efectuar en la Sede FOFGC.

? Coordinar el préstamo y alquiler a terceros de instrumentos y demás elementos complementarios para otros eventos ajenos a efectuar en la Sede FOFGC y en otros espacios.

? Supervisar y coordinar la realización de grabaciones sonoras y videográficas, y el archivo de las mismas.

? Coordinar y realizar los planes de producción y de necesidades técnicas derivados de la actividad de la FOFGC.

? Coordinar el Servicio Pedagógico de la FOFGC, organizando, gestionando y supervisando los conciertos educativos (Conciertos Escolares, Conciertos en Familia,etc.), las actividades complementarias, talleres, encuentros, jornadas y conferencias. Para ello coordina y supervisa:

o La asistencia a los conciertos del público escolar.

o La concertación con los centros educativos.

o La asistencia a los conciertos del público familiar.

o La elaboración del material didáctico.

o Las propuestas didácticas de apoyo a los programas.

o Diseño y realización de la evaluación.

o La elaboración de dossier de datos.

o Los informes sobre las actividades del Servicio Pedagógico.

o Las actividades relacionadas con la Red de Organizadores de Conciertos Educativos y Sociales (ROCE).

? Coordinar y supervisar el archivo de la documentación correspondiente a los procesos del área de producción de la FOFGC.

? Coordinar y supervisar el control de la facturación correspondiente a los procesos.

? Adoptar medidas de optimización de costes del área de producción de la FOFGC.

? Coordinar y supervisar la realización de informes sobre la actividad del área de producción de la FOFGC.

(no negado)

TERCERO.- En fecha 11 de diciembre de 2019, el Sr. Avelino director de la artístico de la Filarmónica, remitió carta a la actora con el siguiente contenido:

'Me produce una gran decepción comprobar que usted no ha gestionado, tal y como yo le encargué, la realización de un presupuesto estimativo para las audiciones en Madrid. Me causa sorpresa que no haya seguido usted el procedimiento normal en este tipo de gestiones de averiguar en primer lugar cuántas plazas íbamos a audicionar, dato fundamental a la hora de elaborar el presupuesto. Considero imprescindible que se ciña a mis indicaciones y no cuestione tantos detalles ajenos por completo a su competencia. Espero que a partir de ahora se ajuste usted expresamente a lo que yo le solicite con la mayor celeridad.'

(d.4 de la actora)

CUARTO.- En fecha 29 de enero de 2020, se entregó a la actora escrita por el Sr Avelino con el siguiente tenor literal:

'Por medio de la presente le respondo a su correo de fecha 15 de enero de 2020. En primer lugar, el día 13 de enero del año en curso, usted procedió a aprobar la modificación de la hora fijada previamente para el ensayo de la orquesta a las 18:00 horas de la tarde, atendiendo a la petición realizada por el Festival de Música de Canarias, y modificarlo para que el ensayo comenzase media hora después, es decir, a las 18:30 horas de la tarde. Concretamente su aprobación se materializó por medio de mensaje emanado de su correo electrónico corporativo; literalmente, a saber:

'Buenos días a todas y todos: Os escribo para informaros de que el ensayo de esta tarde comenzará a las 18:30 horas y no a las 18:00 horas como estaba previsto.Por favor, Valentina, avisa a la orquesta y refuerzos de este retraso'.

De modo que, tal y como se puede constatar de dicho correo electrónico, usted efectivamente autorizó dicha modificación sustancial del horario sin esperar al previo conocimiento y posterior aprobación de dicho cambio por mi parte. Entiendo que usted se ha valido de la responsabilidad que le confieren sus funciones para, con manifiesta extralimitación de su cargo, adoptar, autorizar y aprobar decisiones que afectan al núcleo mismo de la actividad que desarrolla esta Entidad, sin el consentimiento del órgano de la Corporación que es el máximo responsable de la correcta y diligente consecución de los ensayos.máxime cuando, fruto de la actividad que desarrollamos en esta Entidad, consistenteen dar el mejor de los servicios artísticos y bajo los mayores cánones de exigencia y calidad no podemos pasar inadvertido la circunstancia de que toda modificación la debo valorar yo como Director Artístico.De modo que, teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 58.1º del Estatuto de los trabajadores en relación con los hechos anteriormente descritos, estos son susceptibles de ser calificados como constitutivos de una INFRACCIÓN GRAVE tipificada como al en el artículo 18.2.l) del ACUERDO DE COBERTURA DE VACIOS, que prevé que: 'Se considerarán como faltas graves: La ejecución deficiente de los trabajos encomendados, siempre que de ello no se derivase perjuicio grave para las personas o las cosas'. Conforme a lo establecido en el artículo 19 del citado Acuerdo de Cobertura de Vacíos, las faltas graves pueden llegar a ser sancionadas con sanción de SUSPENSIÓN DE EMPLEO Y SUELDO DETRES A CATORCE DÍAS. En segundo lugar, en relación con los hechos referidos en el párrafo inmediatamente anterior, se ha constatado que Ud. procedió a la aprobación de la modificación del horario de ensayo el previo conocimiento de ello por mi parte y, por tanto, sin mi consentimiento. Encontrándome en la imperiosa obligación de recordarle a estos efectos la circunstancia de que Ud., en virtud de las previsiones contenidas en el apartado c) del artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores, que dispone que todo trabajador tiene como deber laboral básico: 'Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' y del apartado primero del artículo 20 del citado texto legal que dispone que: 'El trabajador estará obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue', de este modo usted no tenía capacidad alguna para adoptar ningún tipo de decisión, máxime cuando éstas son de tal trascendencia que afectan a los cimientos mismos del trabajo que esta Entidad desarrolla, como son las que tienen que ver directa y especialmente con la naturaleza artística de nuestra actividad, sin el previo conocimiento y posterior aprobación por mi parte.

Asimismo, en virtud de lo referido tampoco está usted autorizada a negarme información de extremada relevancia que afecta a la llevanza ordinaria y regular de las actuaciones y eventos promovidos por esta Entidad, tal y como se puso de manifiesto mediante el mensaje de correo electrónico emitido por usted en virtud del cual se negó a concederme información que afecta directamente al regular desenvolvimiento de la actividad que esta Entidad lleva a cabo, amparándose en una interpretación excesivamente rigorista y desproporcionada del texto legal:

'Estimado Maestro: Estaré encantada de ofrecerle todo tipo de detalles de mi correspondencia con la agencia del Maestro Sanderling y con el Festival de Música de Canarias. Desgraciadamente y dada la rigidez de la actual Ley española de Protección de Datos, y para no incurrir en ningún tipo de problemática legal, no le podré enviar los correos que usted me pide, ya que son datos que por ley no estoy autorizada a difundir por las partes implicadas, tal como reza en cada uno de los mail que enviamos y recibimos'.

Por ello, en virtud de lo dispuesto en el artículo 58.1º del Estatuto de los Trabajadores los hechos descritos en el apartado inmediatamente anterior son susceptibles de ser calificados como constitutivos de una INFRACCIÓN GRAVE tipificada como al en el artículo 18.2.f) del ACUERDO DE COBERTURA DE VACIOS, que reza lo siguiente: 'Se considerarán como faltas graves: La desobediencia a las órdenes e instrucciones de trabajo, incluidas las relativas a las normas de seguridad e higiene, así como la imprudencia o negligencia en el trabajo, salvo que de ellas derivasen perjuicios graves a la empresa, causaren averías a las instalaciones, maquinarias y, en general, bienes de la empresa o comportasen riesgo de accidente para las personas, en cuyo caso serán consideradas como faltas muy graves'.

Conforme a lo establecido en el artículo 19 del citado Acuerdo de Cobertura de Vacíos, las faltas graves pueden llegar a ser sancionadas con sanción de SUSPENSIÓN DE EMPLEO Y SUELDO DE TRES A CATORCE DÍAS. Ambas conductas podrían ser constitutivas de falta grave, sancionables como se ha descrito separada y concretamente en los párrafos anteriores. No obstante lo anterior, y en la confianza de que estos hechos no vuelvan a repetirse, he tomado la decisión de no imponerle ningún tipo de sanción disciplinaria, sino simplemente ADVERTIRLE POR ESCRITO de las posibles consecuencias que pueden conllevar sus incumplimientos de cara a evitar que los mismos vuelvan a repetirse en el futuro. Este apercibimiento es tal; en consecuencia, no tiene en absoluto carácter de sanción, como se ha expresado previamente; siendo, por tanto, su único fin requerirle para que ejecute correctamente las funciones inherentes a su cargo y corrija las desviaciones en el cumplimiento de sus obligaciones laborales que se han expuesto anteriormente.

(d.5 de la actora)

QUINTO.- En una reunión entre la Sr Bárbara , la actora y el demandado que tuvo lugar el 20-02-2020 , la Sr Bárbara acusa a la actora de haberle llamado espía en una dicusión en enero del 2020.La actora reconoció el hecho lo atribuyó a discrepancias laborales. Asimismo el Sr Avelino le manifestó que la citada reunión lo era a efectos de aclarar las discrepancias laborales entre la actora y la Sra Bárbara. En enero del 2020 la actora acuso a la Sra Bárbara de ser la espía del director.

(de la grabación d.20 de la actora y testifical de la Sra Bárbara)

SEXTO.- El Sr Avelino tiene competencia sobre el departamento de producción para ordenar instrucciones relacionadas con la producción y dirección artística.

(d.1 a 3 del demandado)

SEPTIMO.- 03/10: la secretaría del Sr. Avelino solicita un presupuesto para unas audiciones en Madrid sin facilitarme ninguna otra información. La actora le contesta con el siguiente contenido:

'Le escribo en relación al anuncio que hizo ayer a la orquesta acerca de la posibilidad de realizar audiciones en Madrid durante el mes de marzo. Solo quería puntualizarle que el presupuesto que yo le facilité el día 15 de octubre (11.399,75 €) está hecho teniendo en cuenta varias cuestiones: 1.- Que la sala escogida estaba disponible a un precio muy económico (500€ con afinación de piano incluida) 2.- Que las audiciones tendrían una duración de 3 días (por lo tanto, solo 3 noches de alojamiento y 3 días de dieta para los profesores de la orquesta y personal de gestión desplazado) 3.- Que los vuelos y alojamiento se habían presupuestado teniendo en cuenta que enero es el mes más barato para viajar, por lo que siendo marzo, seguro que los precios de los dos servicios indicados será bastante superior. Puesto que no hemos confirmado el alquiler de la sala que yo había presupuestado, ahora mismo ya solo la tienen disponible del miércoles 12 al viernes 14 de febrero. De no ser esas fechas, tendría que volver a buscar sala, con lo que no puedo asegurarle que vaya a encontrar una disponible y que cumpla nuestras necesidades por un precio tan reducido. Para que se haga una idea, la sala de cámara del Auditorio Nacional de Música solo nos la alquilarían en períodos de mañana o tarde y tiene un coste superior a los 4000€ más IVA por tramo horario. Es imprescindible saber qué fechas se están barajando para realizar las audiciones en Madrid para que pueda actualizar el presupuesto a na cantidad más ajustada a la realidad. De no ser la sala y hoteles que yo había presupuestado, podemos estar hablando de un presupuesto cercano a los 25000€ o 300000€. Siento este mensaje tan largo, pero creo que es una información que debía tener de antemano.' Quedo a la espera de su respuesta respecto a la fecha prevista para la realización de estas audiciones.'

El Día 21/11: el Sr. Avelino le contesta: 'Seguimos sin saber si esta audición será una realidad y hasta que se sepa si se presupuestará, no tiene mucho sentido abarcar el tema más allá de lo que me expone abajo.'

El Día 09/12: la secretaria del Sr. Avelino envía el siguiente mensaje: 'El Maestro solicita lo siguiente de forma urgente: 'Presupuesto de los pros y contras económicos si realizamos las audiciones en Madrid en dos fines de semana consecutivos contra el pagar por reemplazar a músicos para que asistan a audiciones durante 5 dias laborales en una semana normal de trabajo. Necesito este presupuesto para mañana martes'

(d.9 de la actora)

OCTAVO.- El Día 16/12: recibió un email del Sr. Avelino solicitándome lo siguiente: 'le agradeceré me reenvíe la correspondencia que usted ha mantenido con la agencia del Maestro Sanderling y con el Festival de Música de Canarias sobre el préstamo de instrumentos'.

El Día 17/12: el Sr. Avelino solicita los extractos de sus correos y negociaciones con esos dos interlocutores.

El Día 18/12: la actora envió al Sr. Avelino el siguiente email: 'Con la agencia del Maestro Sanderling me puse en contacto por primera vez el día 19 de noviembre para recordarles que seguíamos a la espera de recibir el plan de ensayos y la cuerda. El día 20 me contestaron pidiéndome disculpas por la tardanza e indicándome que en breve me enviarían la información que le había requerido. El día 9 de diciembre me enviaron el plan de ensayos, la cuerda, el horario del encuentro con el solista y me formulaban varias cuestiones relativas al contrato que yo le envié a Bárbara el día 10 a primera hora. Ese mismo día, yo le trasmití a usted una cuestión relativa a la cuerda, ya que el maestro Sanderling solicitaba una cuerda inferior en número a la que usted había indicado ('String strength 14.12.10.8.6. Reduce to 12.10.8.6.4 for Paganini please'). Bárbara me confirmó el día 11 que la cuerda para ese programa fuera la que indicaba el maestro Sanderling. Escribí al archivo el mismo día 10 para hacerles una consulta que reclamaba el maestro. El día 16 la agencia del maestro vuelve a contactar conmigo para preguntar a ver si podemos enviarle las partituras al maestro. Yo contacté de nuevo con el archivo e Eloisa me comentó que no hay nada de ese material y que cuando sepa algo, me dice. Y aquí termina la comunicación con la agencia del maestro Sanderling. La petición del préstamo de las dos arpas fue realizada por la Jefa de Producción del Festival el día 20 de noviembre. Yo le contesté el día 27 a este tema (habíamos tenido comunicación para otras cuestiones del Festival que no vienen al caso) diciéndole que estaba consultando a ver si esas arpas iban a ser utilizadas por la Joven Orquesta y que tan pronto como me fuera posible le confirmaría el préstamo. El día 2 de diciembre la Jefa de Producción vuelve a preguntarme y yo le confirmo la disponibilidad. El día 4 me agradece la cesión pero me pide que le confirme si se las podemos prestar ya queen la obra de Kol Nidrei nosotros necesitamos una de ellas. Así que le pido que me deje un par de días para re-re confirmarlo (ya que necesitaba cerciorarme deque las tres arpas propiedad de la OFGC estuvieran en condiciones óptimas) y le contesto definitivamente el día 13, tras haber consultado con la solista de arpa de la orquesta. El lunes día 16 le envío la información de las arpas para que procedan a realizar un seguro y les facilito el contacto de la persona que suele realizar con nosotros los traslados de material. Si necesita alguna información añadida a la aportada en este email respecto a estas dos gestiones, estaréencantada de facilitársela.'

(no negado y prueba preanticipada)

NOVENO.- En fecha de 20-02-2020, la actora escribe el siguiente email al Comité de Empresa:

'Me dirijo al Comité de Empresa por la situación acaecida en una reuniónmantenida ayer con el maestro Avelino, Amadeo y otros trabajadores de esta empresa ( Valentina, Arturo, Bárbara y Miriam), a las 13:30 en el despacho del Maestro. Lo que en un principio parecía que iba a ser una reunión de trabajo al uso para tratar temas relacionados con los próximos proyectos resultó ser, a todas luces, un juicio público sobre mi persona. El único punto del día era que yo aclarase el por qué de mis desavenencias con Bárbara. Para ello, el Maestro fue leyendo frases literales que yo había compartido con Bárbara - únicamente con ella, ya que fue una conversación mantenida en privado en su despacho-. En esa reunión se afirmaron cosas como que Bárbara es la representante del Maestro en la empresa y que, por tanto, no siempre es una compañera al uso si no que nos debemos a ella en cuanto a la jerarquía; cosa que, teniendo en cuenta el organigrama de la OFGC, dista mucho de ser verdad. Además, se me indicó que las reuniones que yo mantenía con un grupo de compañeras y compañeros ( Bárbara, Arturo, Valentina, Miriam y Patricia) de forma semanal, no siguiera manteniéndolas, sino que me limitase al uso del correo electrónico. Básicamente, fueron 40 minutos en los que se me fue atacando y yo defendiendo hasta que, llegado a un punto, desde mi punto de vista inaceptable, le comuniqué al Maestro que dado que la reunión se asemejaba bastante a un juicio público le pedía que se diera por terminada y se continuase con el Comité de Empresa delante. Y así fue, terminamos la reunión dejándola para más adelante, cuando vosotras y vosotros podáis asistir para, al menos, ser testigos de lo que ahí acontezca. Les comunico todo esto porque me gustaría saber si como Comité de Empresa está en sus manos actuar de alguna manera contra estas situaciones.'

(d.20 de la actora)

DECIMO.- El Día 11/03: un músico de la orquesta comunica a la actora las 9 de la mañana que su compañero de atril está resfriado y que hace unos días había estado en Italia. Dicha persona , Clemente, no acudió a trabajar al estar en cuarentena . El día 11/03 (09:58 horas) la actora envío este mensaje al Sr. Avelino: 'Esta mañana ha venido Eliseo a comentarme que su compañero de atril esta semana, Clemente, había estado en Italia hace unos días. Le he llamado y me ha confirmado que estuvo en Italia y que, aunque no tiene fiebre, está resfriado. Ayer vino a trabajar pero por prevención, le hemos recomendado que llame al Servicio Canario de Salud para saber cómo actuar. Estoy a la espera de que me llame para decirme qué le han dicho: sobre todo, que le indiquen si debe o no venir a trabajar, si debe realizarse pruebas o no. Tan pronto tenga unarespuesta, se lo haré saber.' El Día 11/03 (14:08 horas) la actora recibe un email del Sr. Avelino: 'Gracias por sus correos de esta mañana. El Sr Clemente ha mandado un escrito a la orquesta donde certifica que no carece de un resfriado como dice usted abajo. Además, el Sr Clemente ha certificado que se encuentra en perfecta salud para realizar su trabajo y que la empresa le ha pedido que no venga a trabajar en el día de hoy. Dado que usted ha sido la persona que ha mantenido contacto con el Sr Clemente esta mañana, le pregunto ¿ha sido usted quién le ha pedido que no venga a trabajar al Sr Clemente? De lo contrario, deduciremos que el Sr Clemente ha decidido no asistir a su trabajo sin autorización alguna. Le pido una respuesta urgente al respecto.'

El Día 11/03 (20:46 horas): el Sr. Avelino escribe el siguiente email: 'Estoy preocupado por varias gestiones realizadas por el área de Producción de las cuales le ruego explicaciones:- ¿Por qué a día de hoy sigue estando la Maestra Bernarda en la web de la orquesta y no se ha corregido el cambio de director? Le última revisión tiene fecha del 24 de febrero de 2020 ¿Cómo es posible que con todos los cambios que ha habido desde entonces no se haya actualizado la información? Deduzco que los músicos aún no saben que el día 2 de marzo de 2020 cambié la cuerda de Boheme ¿Es así? Adicionalmente, me informan que ayer usted mando un cambio de orden de obras para el ensayo del dia de hoy, adonde confirmo un horario de ensayo erróneo (10.30hrs en vez de 10.00hrs) que provocó confusiones y preguntas innecesarias de los profesores, además que podría haber provocado un retraso del mismo ensayo si los músicos habrían considerado su modificación como factual. ¿Es así? Por último, mi oficina ha recibido quejas de parte del Sr Mauricio que el ensayo de hoy entre el Maestro Nazario y Nicolas de 17.30 a 18.00hrs no estaba escrito en el planning. A consecuencia el Sr Mauricio vino muy temprano para ensayar en el escenario y tuvo que salir de ahí a las 17.30hrs, algo que como comprenderá le molestó mucho, adonde nos reclama que si se trabajara bien y se informara a los músicos de que la sala está ocupada él se habría quedado más tiempo en su casa. Dada la falta de gestión de la misma, se ha tenido que quedar el Sr Romeo 'de guardia' para que no estén los músicos entrando continuamente durante el ensayo entre el Maestro Nazario y el Sr. Nicolas, algo que encuentro todo menos idóneo.'

El Día 12/03 (09:50 horas) la actora contesta al Sr. Avelino lo siguiente (ya empiezo a poner en copia a Jose Augusto, el Administrador General de la Entidad): 'Le contesto punto por punto, para que sea más fácil.

1.- La gestión de la página web corresponde al departamento de comunicación y marketing, por lo que desconozco si se ha realizado o no el cambio.

2.- Como sabe, esta temporada se está realizando un número muy grande de modificaciones y, por tanto, de revisiones de los planes de trabajo. Es por ello que desde el departamento de producción se ha intentado agrupar esos cambios para limitar así un poco el número de revisiones que se envía. Concretamente la semana pasada estuve en contacto con el director del Festival de Maspalomas y en mi agenda tenía apuntado enviar la revisión este lunes, para poder incluir los cambios y anotaciones que el director me hiciera respecto al Festival. Fue justo cuando recibimos la cancelación del ensayo del lunes. A continuación se recibió la noticia del cambio de director. Se decidió entonces enviar el abono 11 por separado que, además, hubo que enviar dos veces por cambios en los planes de ensayo. Ayer por la tarde iba a enviar la revisión, empezando el documento con la Ópera 03 pero al haberse cancelado el ensayo ya no se envió, quedándome a la espera de las próximas notificaciones; para evitar así malentendidos a las profesoras y profesores de la orquesta. Pero si quiere, puedo enviar la revisión ahora mismo obviando el Abono 11 y empezando por tanto con la Ópera 03.

3.- El cambio de obras me lo transmitió Bárbara. Yo escribí un email a Valentina para que lo enviase a la plantilla de la orquesta, para reducir como digo e número de revisiones e intentar que la información llegue lo más clara posible a sus destinatarios/as. Valentina lo envió y al momento me llamó para decirme que había escrito las 10:30 en vez de las 10:00 horas. Le dije que había sido un error tipográfico y que por favor, le dijera eso mismo a los/as profesores/as, que había sido un error tipográfico. Ella envió enseguida otro email con el horario correcto.Como le digo, fue un error a la hora de escribir el horario.

4.- Cuando comencé a hacer las revisiones se me indicó que los únicos encuentros entre maestro/a y solista que aparecían en las mismas eran los que usted mantenía con los/as solistas. En su momento lo revisé (pero lo he vuelto a hacer) y efectivamente, en temporadas anteriores solo se añadió en los planes de trabajo los encuentros o ensayos suyos con los/as solistas, no las de otras/os maestros/as. Pero si lo considera oportuno, puedo empezar a añadir esa información en los planes de trabajo de la actual (y futuras) temporadas. Quedo a la espera de sus indicaciones.'

El 12/03: le contesta lo siguiente al Sr. Avelino : 'Le copio a continuación el WhatsApp que me envió Clemente por la mañana: ' Eloisa he estado mirando exactamente los días que estuve allí, fue la primera semana de la opera, volvi en viernes 28, y aunque no tengo fiebre ni me encuentro mal, si que es cierto que estoy resfriado pero nada mas, no es por ser alarmista pero si que tengo mocos y demás, pero sin mas'.

El 12/03 (11:20 horas): el Sr. Avelino contesta: 'Gracias por aclarar lo que el Sr Clemente le comunicó por whatsapp sobre su estado de salud. Lo que no me ha respondido usted es a mi pregunta si usted le pidió al Sr Clemente no venir a trabajar ayer. Necesitaría una respuesta.'

(d.24 a 26 de la actora)

UNDECIMO.- El Sr Avelino no vive en Las Palmas, residiendo en la Peninsula, y acude a la ciudad 8 veces al año aproximadamente.

(testifical de la Sra Bárbara)

DOUDECIMO.- La actora y el demandando durante la relación laboral ha intercambiado diversos e-mails sobre cuestiones laborales relativas a protocolos sobre la Covid 19 , compra de instrumentos y presupuestos. En algunos de ellos el Sr Avelino cuestiona el trabajo de la actora.

(de los emails aportados anticipadamente )

DECIMOTERCERO.- La actora denuncia a la Consejería la existencia de acoso laboral el 18-06-2020 . La consejería activó el correspondiente protocolo de acoso.

( d.3 de la actora)

DECIMOCUARTO.- El informe realizado por IGUALIA sobre la posibilidad de que hubiera en el caso de la actora acoso laboral concluye que existen indicios de la existencia de acoso laboral.

(d.34 de la actora)

DECIMOQUINTO.- El informe realizado por DESPACHO ECIJA sobre la posibilidad de que hubiera en el caso de la actora acoso laboral concluye descartando la existencia de acoso laboral.

(de la pericial del Despacho Ecija)TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Eloisa contra FUNDACIÓN ORQUESTA FILARMÓNICA y Avelino en reclamación por VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES E INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS, absolviendo a los codemandados de todos los pedimentos deducidos en su contra.'. CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Eloisa, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 5 de mayo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora formaliza recurso de suplicación frente a la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2021 dictada por el juzgado de lo social nº 8 en cuyo fallo se desestima la demanda planteada en materia de vulneración de derechos fundamentales (acoso laboral).

El recurso ha sido impugnado por la demandada.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 a) de la LRJS, se solicita la nulidad de la sentencia por infracción de normas de procedimiento causantes de indefensión.- Se invoca la infracción del art. 97.2 LRJS, 218 LEC y art. 24 CE.

Entiende la recurrente que la sentencia incurre en incongruencia omisiva al no resolver de forma expresa sobre las cuestiones planteadas en el propceso, haciéndose referencia a : la utilización indebida de facultades disciplinarias, intento de extinguir el contrato de la actora, manifestaciones en contra de su profesionalidad o desinformación intencionada.

La demandada e impugnante se opuso a este motivo destacando que si nada se recoge sobre los extremos referidos por la actora es porque los mismos no fueron probados.

La nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1) Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido . o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Parta que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma

La denominada incongruencia omisiva o ex silentio se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes en momento procesal oportuno, «siempre que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución», y «sin que sea necesaria para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de una pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales» [ SSTC 88/1992 de 8 de junio, 91/1995 ( RTC 199591 ), 146/1995 ( RTC 1995146 ), 56/1996 ( RTC 199656 ), 58/1996 ( RTC 199658 ), 85/1996 ( RTC 199685 ) y 26/1997 ( RTC 199726 ), entre otras].

En el caso que nos ocupa, la sentencia no incurre en incongruencia pues responde de forma detallada y extensa a todos los pedimentos de las partes y no puede calificarse de incongruente lo que responde a la ausencia de prueba de los concretos hechos descritos en la demanda , en los que descansa el acoso moral que fundamenta la acción planteada en materia de derechos fundamentales. De este modo, si las acciones descritas por la recurrente no son referidas en el texto de la sentencia es precisamente porque no fueron probadas lo que supone su desestimación tácita por falta de prueba.

En base a lo expuesto se desestima este primer motivo del recurso.

TERCERO.- Mediante los motivos que van del segundo al décimo del recurso, con amparo en lo previsto en el art. 193.b) de la LRJS , la actora solicita la revisión de hechos declarados probados al amparo de la prueba documental y pericial practicada.

A)-En primer lugar se solicita la modificación del hecho probado cuarto, proponiéndose la adición de la siguiente literalidad:

'El apartado 21 del artículo 20.2 de los Estatutos de la Fundación señala que es la Comisión Ejecutiva la que tiene la siguiente atribución: 'La Jefatura de personal, su contratación y despido, y el ejercicio de la potestad disciplinaria y sancionadora en los términos establecidos en el Ordenamiento Jurídico.''

Se ampara la recurrente en prueba documental: folios 676 a 705 de autos.

B)-También se solicita la adición de un nuevo hecho probado decimosexto con la siguiente literalidad:

'DÉCIMOSEXTO.- Por parte del Sr. Avelino se solicitó la rescisión del contrato de la actora, obteniéndose respuesta que consta en el INFORME del Sr. Belarmino de fecha 29 de diciembre de 2019, indicando que la actora fue la candidata que obtuvo mayor puntuación en el proceso selectivo, por lo que SOLO PODRÁ RESCINDIRSE EL CONTRATO POR :

1.- MOTIVOS ABSOLUTAMENTE OBJETIVOS E INCUESTIONABLES, ADEMÁS DE DEMOSTRABLES FECHACIENTEMENTE.

2.- LA PERSONA QUE OSTENTE EN EL ORGANIGRAMA DE LA ORQUESTA FILARMONICA DE GRAN CANARIA, LA RESPONSABILIDAD LEGAL Y LEGITIMA, EN CUANTO A RECURSOS HUMANOS SE REFIERE.

POR TODO LO ANTEDICHO, SE SUGIERE QUE SE CUMPLA ESCRUPOLUSAMENTE LA LEY EN MATERIA DE PERSONAL, APLICABLE EN ESTOS CASOS. EN CASO CONTRARIO, LA PERSONA QUE FIRMA ÉSTE INFORME SE PRESENTARÁ A FAVOR DE LA CAUSE QUE SE DERIVE DE CUALQUIER CIRCUNSTANCIA ANÓMALA - NO DESEADA-, EN CUALQUIER TRIBUNAL DE JUSTICIA..'

Se ampara la recurrente en prueba documental: folio 941 de autos.

C)-Adición de un nuevo hecho probado decimoséptimo, proponiéndose la siguiente literalidad:

'DÉCIMO SÉPTIMO.- En declaración del Sr. Avelino en el expediente de Écija confirma en relación con la reunión del 11 de junio de 2020, que '.explicó a los músicos el motivo de paralización de la actividad y planteó a la denunciante como persona con parte de responsabilidad.'

Se ampara esta adición en prueba documental: folio 760 de autos.

D)-Adición de un nuevo hecho probado decimoctavo, proponiéndose la siguiente literalidad:

'DÉCIMO OCTAVO.- El Sr. Avelino envió correo electrónico a la actora el día 13/01 (23:36 horas) con el siguiente contenido '¿Quien le autorizo que podía prestar los arpas al Festival?'

La actora responde el 15/01 (15:44 horas) lo siguiente: 'La cesión de las arpas al Festival, al igual que se hace con el resto de material que se cede a otras instituciones de forma habitual, se ha hecho siguiendo las pautas que en su momento me transmitió el Sr. Cristobal como Jefe de Producción, dentro de las competencias de mi actual puesto de trabajo.'

Se ampara esta adición en prueba documental: folio 393de autos.

E)-Adición de un nuevo hecho probado decimonoveno, proponiéndose la siguiente literalidad:

'DÉCIMO NOVENO.- El Sr. Avelino los siguientes correos electrónicos:

-El 26 oct 2020, a las 16:42, Director Artístico ( OFGC )

lt; DIRECCION000; escribió al Gerente: Estimado Sr Jeronimo,

Como ya le comenté y para dejar constancia al respecto:-

1. La jefa de producción debe permanecer detrás del escenario durante todos los ensayos que se celebren en el AAK durante esta semana, para que pueda atender cualquier eventualidad. Fue lamentable que esta mañana la jefa de producción desapareciera a su despacho después del comienzo del ensayo y que a consecuencia toda la orquesta y yo tuvimos que esperarla a que volviera. Nunca he vivido algo semejante en mi vida profesional y me es totalmente inaceptable. Espero que haga las gestiones relevantes para que esto no ocurra otra vez.

2. He recibido varias quejas de profesor@s sobre la organización del departamento de producción para el concierto de Temudas Fest. Las principales quejas consistían en que no había señales de cómo llegar al escenario y que los profesor@s tampoco sabían dónde podían dejar sus instrumentos. El anterior jefe de producción, el Sr Maximo, siempre tenía un 'flight case' enorme para que los músicos pudieran dejar allí sus instrumentos y dejaba a alguien cuidando dicho case. Además, el Sr Maximo siempre estaba detrás del escenario durante conciertos de este tipo para estar a mano para cualquier eventualidad. En cambio, la actual jefa de producción consideraba más importante estar sentada en primera fila durante todo el concierto y disfrutarlo, que como comprenderá no es su función y es algo que encuentro totalmente inaceptable que además usted lo permita.

El Sr. Jeronimo contestó al Sr. Avelino lo siguiente el 5/11/20 a las 18:33:

'Le comento, entre las obligaciones de la Jefa de Producción, la Sra. Eloisa, no está la de permanecer durante todo el ensayo de la orquesta por si algo ocurriera, esa obligación la tiene su segundo, regidor de la orquesta, el Sr. Jose Manuel.

Con el respecto a la organización del Temudas Fest de este año, quiero informarle de que la noche anterior al concierto, la Sra. Eloisa estuvo reunida con la jefa de producción del festival durante más de una hora, revisando el montaje de luces, la distribución de los camerinos del director, solista y concertinos, recogiendo las acreditaciones y comprobando que el Edificio Miller cumplía lo acordado previamente con el festival.

La mañana del día del concierto, la Sra. Eloisa estuvo de nuevo en el parque deSta. Catalina, durante más de dos horas, supervisando el montaje de la orquesta sobre el escenario y asegurándose de que tos cambios a realizar en los camerinos y espacios habilitados en el edificio Miller que ella había solicitado la noche anterior, se habían ejecutado. Durante la mañana se realizó, además, una pequeña reunión con el personal de seguridad del Festival para garantizar que toda la zona del backstage estuviera vigilada en todo momento, colocando una persona en cada uno de los lados del escenario, además de los dos camareros que estarían en la zona de los camerinos.

Y lo más importante, la Sra. Eloisa acudió esa mañana para cerciorarse de que la Participación de la orquesta en el festival se hacía cumpliendo todas las medidas sanitarias e higiénicas impuestas como consecuencia de la pandemia sanitaria en la que nos encontrarnos. A solicitud de la Sra. Eloisa y siguiendo los protocolos sanitarios, el festival habilitó en el edificio Miller espacios perfectamente diferenciados donde los músicos debían dejar los estuches garantizando las distancias interpersonales de seguridad y evitando así que todos los músicos los dejaran en el mismo lugar.

El Sr. Jose Manuel estuvo todo el concierto detrás del escenario corno es su obligación, y la Sra. Eloisa estuvo precisamente sentada en la primera fila, cerca del lateral izquierdo del escenario por si algo pasaba, y estando siempre en permanente contacto con el Sr. Jose Manuel.

Poco podía suceder en un concierto donde no había ninguna salida o entrada nueva de ningún miembro de la orquesta, y ningún cambio más allá de la entrada y salida del solista de guitarra, estando como le digo, el Sr. Jose Manuel detrás del escenario haciendo su trabajo.

Era importante este caso, que también estuviera alguien de producción viendo el escenario desde el lado del público, por si se levantaba viento, por tema luces, audio, micros, altavoces.'

- Correo del Sr. Avelino a la Consejera de 16 de junio de 2020: 'Encuentro totalmente inaceptable y alarmante que la empresa haya permitido tal

ineficacia de gestión provocando la imposibilidad para que la OFGC se reincorpore a su trabajo y cumpla con sus obligaciones'.

La Consejera le contesta lo siguiente:

Asunto: Re: URGENTE

Fecha: Tue, 16 Jun 2020 22:07:01 +0100 (WEST)

De: Claudia lt; DIRECCION001;

Para: Director Artístico ( OFGC ) DIRECCION002; CC: DIRECCION003

Buenas noches, Sr. director artístico.

Los responsables de la Fundación y yo como presidenta, estamos muy interesados y exigimos el normal funcionamiento de la entidad que presido. No le quepa la menor duda de que así es, y exigimos a los responsables de dirección de los distintos departamentos de la misma que cumplan con sus obligaciones, y con las instrucciones que se han dado y se puedan dar en cada momento por parte de la comisión ejecutiva y de la presidenta. Apelo a la profesionalidad de los distintos departamentos y personas responsables de cada uno, y exijo en calidad de presidenta cumplan con sus competencias y funciones. No acepto que califique a la dirección de esta entidad, y cito sus palabras: '

... a los máximos responsables de la Fundación que usted preside...' como responsable de la ineficacia de gestión y, menos aún, que haya provocado la imposibilidad para que la OFGC se reincorpore y recupere la actividad.

Puntualizando por partes, y con la intención de responder escrupulosamente a su

correo:

El señor Dionisio también mantuvo, el pasado día 1 de junio, una videoconferencia

conmigo y el director insular de Cultura. Me informó de la reunión que había mantenido con la jefa de producción de la OFGC, e incluso precisó valorando positivamente ese encuentro. En cualquier caso, de haberse presentado usted a la reunión de trabajo a la que le conminé el pasado día 2 de junio, precisamente en mi interés de avanzar en los asuntos pendientes para conseguir aclarar los datos que usted precisaba, y asimismo, proceder a presentar la programación de abonos requerida, seguramente se hubiese podido avanzar, como bien le expresé cuando hablé telefónicamente con usted el día anterior. Como habrá comprobado, pongo en copia de este correo a la señora Eloisa, para que, por favor, se pronuncie en aquellos aspectos en los que se sienta aludida, con respecto al contenido de este correo, y en aras de aclarar el conflicto interdepartamental que existe.'

Se ampara esta adición en prueba documental: folios 1155 a 1157 de autos (transcripción de correos electrónicos entre el Sr. Avelino y el Sr. Jeronimo) y folios 263 y 264 de autos.

F)-Adición de un nuevo hecho probado vigésimo, proponiéndose la siguiente literalidad:

'VIGÉSIMO.- Día 15/02, que remite el Sr. Jeronimo al Sr. Avelino: ante la situación de absoluto desconocimiento de lo que iba a acontecer en el segundo bloque de la temporada (marzo-julio) no se había recibido ningún tipo de información por parte del departamento artístico, manifestándole la urgencia que de la confirmación de cuál va a ser la programación definitiva de todos los conciertos. Folio 1150.

Ese mismo día 15/02, el Sr. Jeronimo indicó al Sr. Avelino 'Necesitamos con urgencia que, por favor, nos confirme cual va a ser la programación definitiva de todos los conciertos.

Y sin la programación no podemos ni organizar, ni planificar o prever las necesidades de todos estos conciertos, estando todos los que trabajamos en la Fundación, a su voluntad y capricho.'

Día 17/02: el Sr. Avelino escribió al Sr. Jeronimo en relación con un cambio de horario de ensayos, indicándole que la Sra Bárbara escribió a la Sra Eloisa con copia al Sr Rogelio especificando cuáles serían los planes generales de ensayos semanales para la orquesta durante la temporada 2020-21, presentándose 2 opciones A y B. Folio 1147

Ese mismo día, el Sr. Jeronimo, contestó que desde el 18 de noviembre de 2020 se le había comunicado la vuelta al plan de ensayos de la Orquesta, relatando lo siguiente - folio 1146-:

Día 17/11: la jefa de Producción, la Sra. Eloisa, contactó con la empresa de Prevención Cualtis para realizar la consulta acerca de la posibilidad de volver al

antiguo horario de la orquesta, con ensayos de 3 horas y 30 minutos de duración.

Día 17/11: el técnico de prevención de Cualtis confirma a la Sra. Eloisa que sí es posible retomar el antiguo horario.

Día 17/11: El Gerente le puso en conocimiento del Sr. Avelino (por correo) este cambio realizado en la Evaluación de riesgos biológicos realizado por Cualtis.

Día 18/11: El Sr. Avelino confirma su alegría por este cambio e indica que le gustaría que se pudiera llevar a la práctica para La Bohème.

Día 18/11: se le respondió que no podía ser para La Bohème, y que empezará para el Abono 8

Día 19/11: la jefa de Producción envió a todo el personal de la Fundación la revisión número 11, incluyendo ya los nuevos horarios. 6

Día 20/11: la jefa de Producción envió a todo el personal de la Fundación la revisión número 12, habida cuenta de que tuvo que realizar un cambio en el horario de los ensayos generales, para quedar estipulados desde ese momento de 10:00 a 12:00 horas, y no de 10:00 a 13:30 horas, como aparecía en la revisión número 11. '

Se ampara esta adición en prueba documental: folios 1146, 1147 y 1147 deautos ( correos electrónicos transcritos).

G)-Adición de un nuevo hecho probado vigésimoprimero, proponiéndose la siguiente literalidad:

'VIGÉSIMO PRIMERO.- En fecha 21/04, se publicó en el Canarias 7 que el informe de la empresa Écija ya ha sido presentado a la Fundación, pese a que la

actora aún no había recibido ningún tipo de comunicación ni información al respecto. Folio 418. El día 22/04, el Sr. Jose Augusto, administrador general de la Fundación, comunicó a la actora el informe realizado por la entidad Écija de instrucción de expediente contradictorio sobre denuncia por acoso moral, adjuntando el documento. Folio 417.'

Se ampara esta adición en prueba documental: folios 417 y 418 de autos.

H)-Adición de un nuevo hecho probado vigésimosegundo, proponiéndose la siguiente literalidad:

'VIGÉSIMO SEGUNDO. Por parte de la Comisión ejecutiva se solicitaron los siguientes Dictámenes en fecha 16/12/2020 con carácter urgente- folio 137- :

Dictamen Sr. Juan María, ámbito de Contratación Pública, folios 139 a 144 de los autos: Se dan los requisitos de procedibilidad para acordar, por el órgano de contratación y previo trámite de audiencia al contratista (director artístico y titular), la resolución del contrato en los términos de los artículos 223.f del TRLCSP (hoy arts. 211.1.f y 139 LCSP) y 1124 del CC, y ello por darse los incumplimientos graves o relevantes enunciado en el cuerpo del presente escrito.

Acordar la resolución del contrato de servicios de dirección artística y titular de la Fundación canaria Orquesta Filarmónica de Gran Canaria por incumplimiento grave enumerados en los antecedentes.

Informe Sr. Pedro Antonio, ámbito laboral, páginas 146 y 147 de las actuaciones: Estamos ante un aparente incumplimiento contractual muy grave y culpable que debería comportar la inmediata rescisión de la relación jurídica que vincula a las partes, porque habría incurrido en una conducta reprochable jurídicamente, que califica como acoso moral de primer grado, en relación a una empleada al servicio de la Fundación.

Conclusión 3.2. No hacerlo comportaría incumplir las obligaciones que tiene la Fundación como empleadora frente a la denunciante, y que incurramos en responsabilidad administrativa, que podría determinar la imposición de una sanción económica por parte de la ITSS por la comisión de una infracción laboral muy grave; además de una posible responsabilidad penal por no poner fin a la hipotética continuación en la comisión de hechos que podrían tipificarse como constitutivo de delito contra los derechos de los trabajadores - art 316 Código Penal-; la entidad investigadora concluye que para presentar el derecho a la seguridad y salud de la trabajadora debemos actuar rescindiendo el contrato mercantil de arrendamiento de servicios citado.

3.4. Sostenemos que la finalidad del informe era dotar a la Fundación de elementos necesarios para poder actuar en relación con la denuncia por acoso moral interpuesta por la Sra. Eloisa, y ahora lo que procede al respecto es lo ya indicado previamente; a saber, efectivamente actuar en relación al denunciado. No tiene otra finalidad posible.'

Tras la emisión de esos informes, se reunió la Comisión ejecutiva el 18 de diciembre de 2020 acordando rescindir el contrato del Director Artístico. Sin embargo nunca llegó a rescindirse. Folio 138.'

Se ampara esta adición en prueba documental: folio 138 de autos.

I)-Adición de un nuevo hecho probado vigésimotercero, proponiéndose la siguiente literalidad:

'VIGÉSIMO TERCERO.- INVESTIGACION DE IGUALIA: Fue la primera investigación realizada, dando comienzo en el mes de junio de 2020 y concluyendo a finales de ese mismo año. De esta investigación se constataron los siguientes hechos:

Declaración de Doña Guadalupe -FOLIO 428 VUELTO A 430:

- sí comparecieron a tal reunión determinadas personas del Comité de Empresa, pero únicamente en calidad de músicos, según la convocatoria del Sr. Avelino, y que en dicha reunión le consta por dichos compañeros que el Maestro manifestó en público diversas críticas contra el trabajo de la denunciante.

- Resalta que existe otra reunión que se realizó también en junio o julio (no recuerda bien la fecha), convocada por el Maestro Avelino, únicamente para los músicos solistas, en la que también el denunciado realizó determinadas críticas a las capacidades y profesionalidad de la Sra. Eloisa.

- si considera que a la Sra. Eloisa se le ha ocultado información por parte del Sr. Avelino importante para desarrollar su trabajo, afirma que sí y pone el ejemplo de que a ella (a la entrevistada) se le 'recomendó', a partir de un momento dado, que en caso de duda con respecto a cómo proceder en relación a quién remitir los correos que llegaban a una cuenta genérica que gestionaba la entrevistada, se le enviaran únicamente al Departamento Artístico.

- este comportamiento del maestro Avelino es generalizado, que considera que no es una situación excepcional la denunciante, pero que con ella está siendo 'más duro' porque ella ha tenido el valor de enfrentarse a él.

Declaración Dª. Mercedes: -FOLIO 431 A 432-

- si considera que existe ocultación de información malintencionada por parte del Sr. Avelino manifiesta que sí, de forma rotunda.

- Asimismo, indica que se le ha prohibido que contacte con los Directores de conciertos y solistas, tal y como también se le ha prohibido a la denunciante.

- Reunión del mes de febrero que convocó el Maestro Avelino y que finalizó con la solicitud de la Sra. Eloisa de que la misma continuara con la presencia del Comité de Empresa. Manifiesta que se acuerda perfectamente. Que la considera un 'acoso y derribo' contra la Sra. Eloisa. Indica que fue 'como llegar a un juicio cuando ya se ha dictado sentencia'. Se emplazó al Sr. Amadeo (Director Asistente), a Valentina (Secretaria Técnica), la cual ya no presta servicios para la Fundación, a la Sra. Teodora, al Sr. Herminio, que es el responsable de comunicación, y a la Sra. Eloisa. Manifiesta que en la convocatoria no se indicaba el motivo de la reunión ni el orden del día. Recuerda que el Sr. Avelino comunicó que había tenido una entrevista con la Sra. Consejera de Cultura y que ésta le había transmitido que estaba desilusionada con las tensiones existentes entre la denunciante y la Sra. Teodora y que el denunciado debía solucionarlo. Considera que es una forma de intimidar a la Sra. Eloisa el hecho de decir todo lo anterior 'delante de todo el mundo'.

Entrevista realizada a una persona perteneciente a la Fundación en su calidad de músico, en fecha 04/11/2020 que finalmente rechaza aparecer en el informe, según indica, 'por miedo a represalias del Sr. Avelino', cuyo contenido no es transcrito ni analizado por esta instructora, y el cual no formará parte de las conclusiones del presente informe.

Declaración D. Jose Augusto - 434 VUELTO A 436-:

- la Sra. Eloisa es una 'víctima' del Maestro, entre otras muchas personas damnificadas.

- Comenta que las únicas amonestaciones válidas son las notificadas por la Dirección de la entidad. Es decir, que si no son ratificadas por la Presidencia de la Fundación, no computan.

- el Sr. Jose Augusto manifiesta estar de acuerdo. Indica que efectivamente la Sra. Eloisa 'no tiene la información necesaria para poder trabajar' y que estos hechos pueden ser contrastados mediante los correos que le han enviado a él en copia, en el que se habla sobre ello.

- las funciones que se le 'quitan' a la Sra. Eloisa se le otorgan no sólo a personas de categorías inferiores, ya que recuerda que en una ocasión acontecida en el mes de mayo de 2020 aproximadamente, el Maestro le escribió un correo solicitándole se ocupara de la contratación de diferentes Luthiers y que tal tarea no entra dentro de sus funciones, ya que son propias del Departamento de Producción. Manifiesta que 'no se pueden quitar funciones con un criterio arbitrario'. También recuerda que durante la pandemia se realizó un concierto en Streaming del que la Sra. Eloisa no tenía conocimiento.

- tiene conocimiento, aunque no directo, de que el Sr. Avelino le habría dicho, al menos en una ocasión a la Sra. Eloisa, la frase: 'Usted no está aquí para pensar'.

Declaración Sr. Romeo -FOLIO 437-:

- si recuerda que en esa reunión el Sr. Avelino hizo algún comentario sobre la Sra. Eloisa, el entrevistado responde que la misma tuvo lugar uno o dos días después de que supuestamente la Sra. Eloisa enviara el protocolo de actuación ante el COVID-19. El Maestro Avelino dijo que la denunciante (o su Departamento) había entorpecido que ese protocolo pudiera llegar antes. Manifestó que le había requerido datos que, según el denunciado, nunca proporcionó, si bien el entrevistado manifiesta que ello no es cierto, ya que él es conocedor de que la organización sí tenía dichos datos.

- el Maestro dijo en dicha reunión que si la sala no estaba medida era culpa del Departamento de Producción, ya que había solicitado dicha información pero que la Sra.

Eloisa no se la había proporcionado. Ante esta situación, la Concertino, la Sra. Martina, dijo que no entendía que por qué se decía todo eso de la Sra. Eloisa sin ella estar presente, habiendo contestado el Maestro que se trataba de una reunión de músicos. A este respecto, el entrevistado manifiesta que 'el ataque' hacia la Sra. Eloisa no sólo se trataba de las palabras del denunciado, sino de su forma de decir las cosas.

- es habitual que el Sr. Avelino realice comentarios negativos o que desprestigian la imagen profesional de la Sra. Eloisa e indica que sí, que lo hace habitualmente y pone el ejemplo de hace un mes aproximadamente, cuando se realizó un ensayo y la Sra. Eloisa se marchó a su despacho a trabajar después del inicio del mismo, una vez había comprobado que todo funcionaba correctamente. Pasados unos minutos, el Maestro consideró que las cuerdas no estaban colocadas adecuadamente, razón por la cual el Sr. Avelino dijo, ante todas las personas presentes, que eso no podía ser, que dónde estaba la Jefa de Producción y que era su obligación estar presente. Comenta que el Maestro es una persona a la que si no se le permite 'hacer lo que quiere' se enfada y va contra cualquiera. Que va contra cualquier persona que no es de su agrado, pero que 'con Eloisa (refiriéndose a la Sra. Eloisa) tiene mucha inquina'.

Declaración Sr. Jeronimo -FOLIO 438 A 441-:

- el primer correo que recibió con críticas al trabajo de la Sra. Eloisa no iba dirigido a él, sino a la Consejera de Cultura, en el que indicaba que existía una responsabilidad por parte del Departamento de Producción que no se estaba llevando a cabo, como era la de informarle de los protocolos existentes con respecto al COVID-19.

- con posterioridad al concierto Temudas Fest en el que estaba presente, que la Sra. Eloisa se había puesto en primera fila 'para disfrutar del concierto en vez de hacer su trabajo. Manifiesta el Sr. Jeronimo que este mensaje también se lo ha hecho llegar el propio denunciado por correo electrónico. A este respecto, el Maestro también le ha indicado que esto nunca le había pasado con el Sr. Maximo, antiguo Jefe de Producción. Comenta el entrevistado, que en cuanto al Temudas Fest en el que él estaba presente, fue el propio Sr. Jeronimo quien le indicó a la Sra. Eloisa que se sentara en una esquina de la primera fila, ya que se trataba de un concierto muy pequeño. Además, el Regidor se encontraba detrás del escenario, y desde éste y hasta una de las esquinas de la primera fila, había muy poca distancia. Es por ello que el Sr. Jeronimo había considerado positivo que la Sra. Eloisa estuviera delante del escenario y así dicho escenario quedaba 'cubierto' por ambos lados. Reitera que era del todo innecesario que la denunciante y el Regidor estuvieran juntos detrás, ya que no había que cambiar instrumentos, y además tanto la una como el otro estaban comunicados y a muy poca distancia, para el caso de que ocurriera

alguna cosa. Manifiesta que como mucho les separaban 5 metros de distancia y que dada su situación en una esquina de la primera fila, 'no molestaba a nadie si tenía que salir corriendo'.

Las conclusiones del informe parcialmente transcrito son las siguientes:

En el caso estudiado se detectan diferentes sucesos que podrían considerarse indiciarios de un posible acoso laboral, a saber:

1. Descrédito o desprestigio en el trabajo, a través de críticas constantes y destructivas, evaluación del trabajo de manera injusta y malintencionada y exageración de los o errores de la denunciante, incluso de los más insignificantes, con la adopción de medidas desproporcionadas ante cualquier tipo de fallo, lo que supone un menoscabo en la libertad de la denunciante (o la intención de menoscabarla) para volver a realizar sus tareas o funciones por miedo a ser 'criticada' de nuevo.

2. Bloqueo o entorpecimiento sistemático de la actividad laboral, imposibilitando sus iniciativas y el desarrollo de sus ideas, cuestionando y contrariando sus decisiones, obviando informaciones importantes para el desarrollo de su trabajo, modificando sin previo aviso las tareas o responsabilidades, asignándole tareas por debajo de su competencia o asignándole las propias de su cargo a otras personas.

3. Bloqueo de comunicación intraorganizacional (dentro de la organización) y extraorganizacional (con el exterior de la organización).

4. Intimidación encubierta o indirecta, mediante el envío de correos y cartas malintencionados, en ocasiones mediante la utilización de profesionales ajenos o colaboradores habituales de la empresa, y difundiendo inexactitudes, omisiones y falsedades sobre el trabajo de la víctima con el objeto de menoscabar la reputación profesional de la misma.'

Se ampara esta adición en prueba documental: folios 420 y 462 de autos.

La impugnante se opuso a todas las revisiones fácticas. En relación al hecho pronbado cuarto y decimosexto porque no se corresponde con la realidad pues el Sr. Avelino es el superior jerárquico de la actora. En cuanto al hecho probado decimoséptimo se opuso porque se trata de un hecho puntual y no forma parte de ninguna actuación de desprestigio de la actora sino de transparencia respecto de los músicos. En relación al hecho probado decimoctavo carece de relevancia para cambiar el fallo. También se opuso a la propuesta de adición del hecho decimonoveno y vigésimo porque tales correos no se refieren en la demanda ni fueron objeto de debate en la instancia. Respecto al hecho vigésimo primero carece de relevancia y sustancialidad para cambiar el fallo. Respecto al hecho vigesimosegundo se opuso por ser dictámenes jurídicos externos no vinculantes que descansan sobre un informe emitido por IGUALIA, que no se basa en hechos o actuaciones concretas acontecidas. Y, por último, también se opuso a la adición del hecho vigesimotercero al tratarse de un informe impugnado en el juicio por la impugnante al no ser ratificado en el juicio y sometido a contradicción.

Como viene señalando esta Sala, en cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS , subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09).

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

Aplicando la jusrisprudencia anterior deben desestimarse las propuestas de modificación correspondiente al Hecho probado cuarto (HP4º) y decimosexto (HP16º) , que refiere de un lado a la potestad disciplinaria de la entidad demandada, que no se cuestiona pues tal y como se recoge en el Fundamento jurídico segundo (FJ2º), el Sr. Avelino no procedió a sancionar a la actora solo advertirla ,sin efectos sancionadores. De otro lado carece de relevancia a efectos de cambiar el fallo la propuesta de redacción del Hecho probado decimosexto.

También se desestima la propuesta de adición de un nuevo HP17º pues la documental señalada ya ha sido analizada y valorada por el juzgador de la instancia sin que esta modificación tenga relevancia para cambiar el sentido del fallo, pues se trata de un hecho puntual que en su literalidad, no puede interpretarse, como pretende la recurrente de devaluación profesional de la actora .

Se desestima las propuesta de adición del HP18º, porque de nuevo la literalidad propuesta carece de relevancia a efectos de fundamentar la existencia de un hostigamiento continuado de la actora . Se trata de una pregunta efectuada por el Sr. Avelino a la actora que entra dentro de las relaciones de trabajo . No se aprecia devaluación u hostigamiento a la actora en el correero electrónico que se pretende transcribir.

También debe correr igual suerte desestimatoria la propuesta de adición del HP19º , HP20, en los que se transcriben distintos correos electrónicos , en toda su extensión. Tales correos también fueron valorados por el juzgador de la instancia a quien le corresponde el monopolio probatorio y su valoración, llegando a la convicción de que no estamos ante una situación de acoso moral y en referencia a los correos electrónicos se recoge literalmente en el FJ2º de la sentencia:

'los e-mails enviados por el director durante el periodos de presunto acoso, son de una exquisitez ejemplar y todos relacionados con su trabajo de jefe de producción, hecho que excluye también la existencia de acoso, aislamiento o trato degradante y la presunta sanción ha sido simplemente una advertencia a pesar de los hechos imputados'.

No apreciamos error grave en tal valoración judicial a la vista de lo contenido en los mensajes cuya transcripción se pretende .

Por otra parte como reiteradamente hemos puesto de manifiesto, el Juzgador/a ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador/a la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS ( STS 18/11/1999 (RJ 1999, 8742) ). En sentencia, de fecha 24/5/2000 (RJ 2000, 4640) , el Tribunal Supremo vuelve a señalar que la valoración de la prueba es facultad privativa quien juzga en la instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo, ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 2003, 3347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 2001, 4620) y 10 de febrero de 2002 (RJ 2002, 4362) , con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación o suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador/a de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. El planteamiento en suplicación o casación del error en la valoración de la prueba (cualquiera que sea su concepto), también requiere la indicación y análisis de una norma sobre prueba idónea para determinar tal apreciación, o la infracción de la doctrina constitucional sobre el error patente, valoración arbitraria o irrazonable.

También se desestima la propuesta de adición del HP21º , en el que pretende incluirse una noticia de prensa . Ello es irrelevante para cambiar el sentido del fallo .

Y, finalmente se desestiman las propuestas fácticas correspondientes al HP22º y HP23, que descansan sobre un dictamen jurídico no vinculante para la entidad demandada correspondiente a la entidad externa IGUALIA, al que se refiere expresamente el HP14º de la sentencia recurrida , al igual que también refiere a la existencia de otro informe jurídico , también no vinculante, expedido por 'DESPACHO ECIJA', en sentido contrario al de IGUALIA. Ambos informes fueron analizados y valorados por el juzgador que hizo expresa referencia en la fundamentación jurídica al hecho de que el informe jurídico de IGUALIA no fue ratificado en el acto del juicio. Reiteramos lo dicho anteriormente en cuanto a la valoración de la prueba.

Por tanto se desestiman todas las propuestas de revisión fáctica efectuadas por la recurrente en los motivos que van del segundo al décimo del recurso.

TERCERO.- En el motivo undécimo , con amparo en lo previsto en el art. 193 de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas , específicamente el art. 10, 14 y 35 de la CE, art. 4 ET, y arts. 14 y 15 de la LPRL , 18.1 y 10 de la CE.

Entiende la recurrente, previa transcripción de los preceptos legales que entiende infringidos que, del relato fáctico propuesto por la recurrente se desprende claramente que la actora ha visto mermados gravemente sus derechos fundamentales . Ello es así, según esta parte, porque han quedado probados actos ejecutados personalmente por el Sr. Avelino de manera reiterada en el tiempo y sin justificación racional que tenían como finalidad desprestigiar la profesionalidad de la actora tanto ante el personal de la orquesta como ante la Administración y Patronato de la Fundación. Se señala por la recurrente que el Sr. Avelino realizó manifestaciones respecto a la actora que no eran veraces y la llegó a recriminar. La presencia física del Sr. Avelino era innecesaria porque los actos se ejecutaban mediante correos electrónicos o a través de Dª Bárbara. Finalmente se afirma que de todas las anteriores actuaciones es también responsable la Fundación codemandada por su tolerancia.

La impugnante mostró su disconformidad también respecto a este motivo, en base a la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida negando la existencia de hostigamiento a la actora o desprecio profesional y mucho menos que se haya dado reiteración de conductas de este tipo destacando que el Sr. Avelino solo acude a trabajar presencialmente 7 veces al año.

Para realizar un correcto análisis de las infracciones denunciadas debemos partir del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida al que nos remitimos, y dada su extensión, podemos destacar los siguientes actos que han resultado probados

-La actora presta servicios para la Fundación demandada desde el 8 de agosto de 2019, con la categoría profesional de jefa de producción /coordinadora servicio Pedagógico.

-El Sr. Avelino es director artístico de la orquesta y tiene competencia sobre el departamento de producción para ordenar instrucciones relacionadas con la producción y dirección artística. El Sr. Avelino vive en la península y acude 8 veces al año a Canarias.

-11 diciembre 2019: carta del director artístico, Sr. Avelino, a la actora, en la que se le indica que debe ceñirse a sus indicaciones sin cuestionar detalles ajenos a las competencias de la actora. (Relato completo en el HP3º)

-29 de enero 2020: nueva carta del Sr. Avelino a la actora, en relación a una modificación horaria del ensayo de la orquesta efectuada por la actora, que entiendese extralimita de su competencia. (HP4º)

-20 de febrero de 2020. Reunión de la Sra. Bárbara, la actora y Sr. Avelino para aclarar discrepancias laborales existentes entre la actora y Sra. Bárbara.

También el mismo día, 20 de febrero de 2020, la actora escribe al Comité de empresa en el que traslada a este órgano lo acontecido en la anterior reunión, en que a criterio de la actora, sufrió un trato inadecuado y de ataque .

-El 11 de marzo de 2020, el Sr. Avelino envió otro mensaje a la actora en el que le trasladada su preocupación por determinadas gestiones realizadas por el área de producción. (relato completo en el HP10º)

-El 3 de octubre, la secretaria del Sr. Avelino solicitó presupuesto para unas audiciones en Madrid, contestado por la actora. Se vuelve a insistir en el citado presupuesto en mensajes de 21/11 y 9/12 (HP7º)

-En el mes de diciembre el Sr. Avelino y la actora se envían correos electrónicos en relación al préstamo de instrumentos, extractos y negociaciones con distintas agencias, etc (HP8º).

-La actora denuncia ante la Consejería la existencia de acoso laboral en fecha 18 de junio de 2020.

Entrando ya en el fondo y por lo que respecta al acoso laboral, debe recordarse que

no es una figura nueva, sino un comportamiento que acompaña a la humanidad desde su más antigua existencia, aunque su conceptuación psicológica y jurídica se corresponda con tiempos más modernos.

Para la psiquiatra Flor, 'existe la posibilidad de destruir a alguien sólo con palabras, miradas, mentiras, humillaciones o insinuaciones, se trata de un proceso de maltrato psicológico en el que un individuo puede conseguir hacer pedazos a otro.'

El funcionamiento de un episodio de acoso ocupacional puede variar atendiendo a su finalidad, pero todas las tipologías reúnen una dinámica común, que exige un elemento objetivo4 (conductas objetivables) y otro subjetivo e intencional: el de socavar la dignidad de la víctima creando un entorno intimidatorio, degradante, ofensivo u hostil, vulnerando la dignidad y la integridad psíquica y/o física de la víctima.

Todo ello se traduce en la lenta y paulatina destrucción del equilibrio psicológico de la persona acosada, que culmina con todo un séquito de dolencias psicológicas de mayor o menor envergadura, dependiendo del tiempo de duración, la virulencia del proceso de hostigamiento y, sobre todo, de la fortaleza emocional de la víctima. La sensibilidad del sujeto pasivo marcará su resistencia y, por ende, la duración del acoso soportable.

Tal y como decíamos en nuestra sentencia de 26 de abril de 2013 (Rec.58/2013) , en relación al acoso ocupacional:

'El derecho fundamental a la integridad física y moral que ampara de forma autónoma el Art. 15 CE , en relación al cual, la doctrina constitucional ( SSTC 160/07 de 2 de julio ( RTC 2007, 160 )y 62/07 de 27 de marzo (RTC 2007, 62) ) ha puesto de relieve que su ámbito constitucionalmente garantizado protege «la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular, habiendo adquirido estos derechos, destinados a proteger la «incolumidad corporal» una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya producidas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada, y, el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquel que genere un peligro grave y cierto para la misma. (.)

Es este concreto derecho fundamental que también tiene un entronque y vinculación directa con la dignidad humana el que resulta agredido en los supuestos de acoso moral en el trabajo, figura que, tal y como dijimos en nuestra sentencia de 7(sic)/10/11 (Rec. 316/11 ), 'Tomando como base la definición que nos ofrece la Ley 62/2003, de 30 de diciembre ( RCL 2003, 3093 ; RCL 2004, 5 y 892) , sobre medidas fiscales, administrativas y de orden social... puede ser definida como aquella conducta o conductas reiteradas en un periodo de tiempo más o menos prolongado en las que, por medio de agresiones verbales, aislamiento social, difusión de críticas o rumores sobre el trabajador, se crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para quien es objeto de la misma, con la consiguiente lesión de su dignidad e integridad moral.

El acoso moral debe tener siempre unos perfiles objetivos como son la sistematicidad, la reiteración y la frecuencia y, al propio tiempo, otros subjetivos como son los de la intencionalidad y el de la persecución de un fin.

Por tanto, a los efectos que aquí nos ocupan, tres son los elementos esenciales del acoso moral:

1-la existencia de comportamientos hostiles hacia el trabajador;

2-su reiteración o sucesión a lo largo de un periodo más o menos largo de tiempo (dependiendo de las circunstancias concretas del caso y de la intensidad de la conducta);

3-la producción de un efecto lesivo de la integridad moral de la persona y degradante de su ambiente u otras condiciones de trabajo.

La doctrina especializada en esta materia incluye en esta categoría de mobbing conductas tales como la persecución del trabajador mediante órdenes caprichosas, la imposición de sanciones infundadas, la asignación al trabajador de un entorno desproporcionadamente incómodo para realizar su trabajo, la encomienda de trabajos impropios de la categoría profesional o de imposible realización, la utilización selectiva de comunicaciones para reprender o amonestar sin motivo, el establecimiento de diferencias de trato (determinados controles selectivos, desigualdad remunerativa, satisfacer el salario con un retraso injustificado), la modificación de jornada aduciendo motivos técnicos y organizativos que no han sido acreditados, la modificación arbitraria y sin sentido del sistema de organización del trabajo, la denegación injustificada de las fechas de disfrute de vacaciones pretendidas, la intensificación de los controles sobre las actividades cotidianas del trabajador y sobre su rendimiento, el llevar a cabo amonestaciones frecuentes, proferir expresiones denigrantes y ofensivas para el trabajador con ánimo de dañar la consideración del mismo, el realizar comentarios desfavorables a terceros ante el trabajador, la alteración de las funciones atribuidas al trabajador, la congelación del salario, la denegación injustificada de permisos, el cambio de horario injustificado, el trato laboral despectivo y degradante, el hostigamiento empresarial y de sus compañeros, el menoscabo de la intimidad o dignidad con finalidad discriminatoria, etc.

Pero no puede confundirse el mobbing con los conflictos laborales que puedan originarse por defender los sujetos de la relación laboral intereses contrapuestos, ni con el estado de agotamiento provocado por el estrés profesional, ni con manifestaciones de maltrato esporádico o de sometimiento a inadecuadas condiciones de trabajo.

El causante del mobbing puede ser otro empleado de la empresa, quien puede lesionar el derecho fundamental a la integridad moral del trabajador hostigado, pues los derechos fundamentales operan en el ámbito de las relaciones laborales ( sentencias del Tribunal Constitucional 224/1999 (RTC 1999, 224) y 74/2007 (RTC 2007, 74) ), siendo responsable la empresa en el caso de tolerar la conducta del empleado directamente causante, siendo en estos casos responsables solidarios ésta y el trabajador de la misma directo causante del acoso'

Por tanto, cuando el trabajador es sometido a un trato lesivo de cualquiera de los derechos que engloba el citado Art. 4.2.eET , incurre también en un incumplimiento de las obligaciones que ha contraído con él por razón del contrato de trabajo, (.)'

En el caso analizado del relato de hechos probados no puede deducirse la existencia de una situación de acoso laboral, que reúna las notas características destacadas anteriormente, ello es así porque tal y como se recoge acertadamente en la fundamentación jurídica de la sentencia, los comportamientos calificados por la trabajadora como actos de hostigamiento, son simplemente discrepancias en el modo de realizar el trabajo asi como recriminaciones en relación a posibles errores, facultad que obviamente como director tiene atribuida el Sr. Avelino.

Los correos electrónicos transcritos en el relato fáctico no pueden calificarse de actos de hostigamiento o devaluación o desprestigio profesional más allá de las diferencias existente en la forma de desempeñar y ejecutar las funciones laborales de la actora o del director artístico, pues los mensajes son bidireccionales.

En cuanto a la reunión mantenida entre la actora, Sra. Bárbara y el director Sr. Avelino de lo que ha resultado probado tampoco puede extraerse una conclusión en la línea pretendida por la recurrente sin perjuicio de las propias sensaciones subjetivas de la trabajadora, pero ello debe ponderarse siempre en relación a un contexto (el laboral) y en relación a una repetición de actuaciones de ataque, lo que no se produce en este caso.

Por todo ello, solo podemos llegar a la misma convicción a la que llegó el juzgador de la instancia, apreciando la existencia de divergencias laborales entre la actora y el Sr. Avelino en cuando al desarrollo del trabajo.

En base a lo expuesto, debe concluirse que de los hechos que han resultado probados no puede deducirse de forma clara y contundente la existencia del acoso laboral continuado y sistemático que denuncia la actora. Tampoco se aprecia la vulneración de los derechos fundamentales que se refieren por la recurrente, pues en el acto del juicio la demandada desplegó una actividad probatoria activa, que tuvo como resultado el que no resultasen probados los distintos episodios y situaciones relatados en la demanda y que son analizados de forma individualizada en el FJ2º de la sentencia por el magistrado de la instancia.

En base a lo expuesto, procede desestimar el recurso de Suplicación planteado.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente.

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Eloisa contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de fecha 1 de septiembre de 2021 dictada en Autos nº 1056/2020, confirmando la misma en su integridad. Sin costas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c de Las Palmas 3537/0000/66/0290/22 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.