Sentencia Social Nº 5229/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1847/2007 de 11 de Julio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

IL·LM. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 11 de juliol de 2007

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats

més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5229/2007

En el recurs de suplicació interposat per Catalina a la sentència del Jutjat Social 26 Barcelona de data 19 de gener de 2007 dictada en el procediment núm. 566/2006 en el qual

s'ha recorregut contra la part Caprabo, S.A. i Ministerio Fiscal, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer. En data 3 d'agost de 2006 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Acomiadament disciplinari, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 19 de gener de 2007 , que contenia la decisió següent: " Que desestimando integramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Catalina , contra la empresa Caprabo S.A., con intervención del Ministerio Fiscal, sobre despido objetivo, debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido sufrido por Dª Catalina el dia 14 de julio de 2006, absolviendo a la empresa Caprabo S.A. de las pretensiones contra ella ejercitadas "

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1º. La demandante, D. Catalina , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000 , trabajaba por cuenta de la empresa Caprabo S.A., dedicada a la explotación de supermercados, con domicilio en la ciudad de L' Hospitalet de Llobregat, prestando sus servicios en el centro logístico sito en la localidad de Abrera, con una antigüedad de 16 de octubre de 2000, categoría profesional de mozo de almacén, y salario mensual bruto de 1293,32 euros, incluida la parte proporcional de pagas extras.

2°. La compañera de trabajo de la actora, Dª Estela , presentó denuncia contra la empresa ante la Inspección de Trabajo por un supuesto acoso moral el día 4 de febrero de 2004.

El día 9 de julio de 2004 la demandante realizó manifestaciones ante notario relativas al supuesto acoso sufrido por la Sra. Estela , que fueron recogidas en acta que se da aquí por íntegramente reproducida (documento n° 3 deI ramo de prueba de la parte actora).

La mencionada acta notarial fue presentada ante la Inspección de Trabajo por la Sra. Estela el día 14 de julio de 2004. Ese mismo día comparecieron como testigos ante la Inspección de Trabajo, a instancias de la Sra. Estela , D Ángeles , D Celestina y D Elisa (documento n° 4 del ramo de prueba d la parte actora):

3°. La compañera de trabajo de la demandante, Dª Estela , presentó denuncia penal contra el compañero de trabajo D. Ángel Jesús , por unas supuestas faltas de maltrato de obra, amenazas y coacciones.

La demandante compareció como testigo en el acto de juicio de faltas a instancia de la Sra. Estela .

La Sentencia n° 83/2006, de fecha 5 de junio de 2006, dictada por el Juzgado de Instrucción n° 4 de Martorell, en los autos de juicio de faltas n° 210/2006 , absolvió al denunciado (documento n° 10 del ramo de prueba de la parte actora).

4°. Las compañeras de trabajo de la demandante, D° Celestina y Dª Elisa , que habían comparecido ante la Inspección de Trabajo el 14 de julio de 2004, tal y como se indica en el hecho probado 2°, fueron despedidas por causas objetivas (ausencias).

La sentencia n° 212/2005, de fecha 22 de julio de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social n° 12 de Barcelona, en los autos n° 463/2005 , declaró la improcedencia de los despidos de las Sras. Elisa y Celestina . Esta resolución fue confirmada por la Sentencia n° 2482/2006, de fecha 22 de marzo de 2006, dictada por la Sala de lo Social del tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en el rollo de suplicación n° 8839/2005 (documento n° 7 del ramo de prueba de la parte demandante).

5°. La compañera de trabajo de la demandante, D Estela , fue despedida por la empresa demandada por causas objetivas (absentismo). Impugnado judicialmente el despido ha sido declarado procedente, estando pendiente de recurso de suplicación.

6°. La demandante estuvo en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, cuyo diagnóstico no consta, entre el 8 de junio y el 17 de julio de 2006 (parte de alta -documento n° 8 del ramo de prueba de la parte actora-). -

7°. Durante los meses de febrero y marzo de 2006 la demandante ha faltado al trabajo en las siguientes fechas, que suponen un 52,27% de las jornadas hábiles, por los motivos que se indican a continuación:

3 y 4 de febrero: visita al médico de cabecera por lumbalgia, en la que se recomienda reposo durante 48 horas.

6, 7 y 8 de febrero: visita al médico de cabecera por-causas que no constan, en la que se recomienda reposo durante 72 horas.

16, 17 y 18 de febrero: visita al reumatólogo por lumbalgia derivada de hernia discal, en la que se recomienda reposo de al menos 72 horas.

20 y 21 de febrero: visita al médico de cabecera, por motivos que no constan, en la que se recomienda descanso durante 48 horas.

2, 3 y 4 de marzo: visita al médico de cabecera, por motivos que no constan, en la que se recomienda reposo durante 72 horas. -

8, 9 y 10 de marzo: visita al médico de cabecera por hernia discal, en la que se recomienda reposo durante 72 horas.

15, 16 y 17 de marzo: visita al médico de cabecera, por motivos que no constan, en la que se recomienda reposo duran-te 72 horas.

23, 24 y 25 de marzo: visita al médico de cabecera por hernia discal, en la que se recomienda reposo durante 72 horas.

31 de marzo: visita al médico de cabecera por hernia discal, en la que se recomienda reposo durante 48 horas.

8°. Durante los meses de febrero y marzo de 2006 el índice de absentismo general en el centro de trabajo de la demandante fue de 7,5%.

Para su cálculo no se distinguieron las causas que motivaron las ausencias.

9°. El día 14 de julio de 2006 la empresa entregó a la actora carta de despido por causas objetivas que se da aquí por íntegramente reproducida (documento n° I del ramo de prueba de la parte actora-).

Como causa de la extinción del contrato de trabajo se apuntó el haber açumulado en los meses de febrero y marzo de- 2006 ausencias aun justificadas pero intermitentes que alcanzaron el 52,27% de las jornadas hábiles, siendo el índice de absentismo del centro de trabajo en el mismo periodo del 8,3%, reconociendo a favor de la actora una indemnización de 4953,84 euros.

10°. En el centro de trabajo de la demandante, durante los meses de febrero y marzo de 2006, ostentaban cargos de representación unitaria de los trabajadores los siguientes compañeros de trabajo de la actora: D. Luis Francisco D. Juan Antonio , D. Marco Antonio , D. Augusto , D. Constantino , D. Eugenio , D. Gustavo , D. Lourdes y D. Jose Manuel .

11°. La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante unitario o sindical de los trabajadores.

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandant va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Contra la sentencia que desestima la demanda i declara procedent la decisió extintiva de l'empresa per causa objectiva d'absentisme laboral, presenta recurs de suplicació la part actora que ha estat impugnat per l'adversa.

SEGON. El primer motiu del recurs, per la via de l' apartat a) de l'article 191 de la LPL , demana la nul litat de les actuacions i la reposició al moment anterior a dictar-se la sentència. Malgrat la manca de tècnica processal del recurrent que reitera argumentacions no jurídiques, queixes i acusacions que quasi arriben a l'exabrute, de forma totalment impròpia per una defensa lletrada, es pot interpretar, en ares a la tutela judicial efectiva de la part, que al lega la infracció del article 90.1,2 i 24 de la CE i basa el possible motiu de nul litat en la indefensió generada per la manca de pràctica de la prova documental sol licitada. Indica la part que va sol licitar al jutjat la pràctica de les proves relacionades en el foli 29, que es van reiterar en l'escrit que consta en el foli 33 i en el 39, que es va acordar de conformitat (foli 36), i que la falta de cumplimentació de la documental acordada va donar lloc a una primera suspensió del acte del judici el dia 22 de novembre de 2006, però no a la segona instada per la part demandant, quan no s'havia rebut la informació interessada a l'Institut Català de la Salut, per la qual cosa va formular la oportuna protesta (folis 49 i 55). Interessa la nul litat d'actuacions pel motiu de que aquesta manca de prova li ha generat una "absoluta y total indefensión", que relaciona amb el fet que la manca de prova de la etiologia de les baixes ha pogut donar lloc a computar com a absentisme unes absències al treball de l'actora que pretén que no haurien d'haver estat computades.

Entrant en aquest motiu, s'ha de partir de que de les actuacions resulta que:

a) La part actora, que va presentar demanda contra la decisió extintiva en data 03 d'agost de 2006, va demanar per primera vegada la prova documental consistent en informe del facultatiu Sr. Ernesto , - per tal que detallés si les baixes de l'actora eren per la mateixa causa, motiu o etiologia i informés sobre les recomanacions mèdiques -, mitjançant escrit registrat al jutjat el dia 6 de novembre de 2006, és a dir tres mesos després de la presentació de la demanda, i amb posterioritat a la data del judici inicialment previst, que va ser suspès per necessitats del servei. Aquesta prova es va rebutjar per provisió de data dia 9 següent, amb el motiu de no haver indicat la part les dates concretes de les baixes o recomanacions referides. Resolució que va ser notificada a l'actora i consentida, sense que es presentés recurs en contra.

b) Per escrit registrat el dia 16 de novembre de 2006, reitera la petició de prova documental la part demandant, aquesta vegada detallant les dates o dies en que l'actora, per prescripció mèdica, va faltar al treball. Per provisió del dia 17 següent, s'acorda de conformitat oficiar al AP Pare Claret per tal que es certifiquin els extrems indicats sobre les baixes o absències que consten en l'escrit.

c) El dia 22 de novembre següent, data prevista per la celebració dels actes de conciliació i/o judici, la part demandant va sol licitar la suspensió a efectes de la prova sol licitada, tal com consta en l'Acta (foli 39). Pel jutge es va acordar de conformitat i es va assenyalar nova data pel dia 16 de gener de 2007, quedant citades les parts.

d) El dia previst van comparèixer les parts per la celebració de la vista i la part actora, amb caràcter previ, va reiterar la petició de suspensió per la mateixa causa. La demandada s'hi va oposar. Pel Jutge es va dictar resolució oral que recull l'Acta (foli 49) indicant que es denega la suspensió sense perjudici de ser requerits els documents, en cas de ser necessaris, com diligències finals. La part actora va ser constar la seva protesta.

e) Finalitzat el judici, van quedar les actuacions a la vista per dictar sentència i pel jutge de instància no es van acordar diligències finals. Es va dictar sentència en data 19 de gener de 2007, sense que s'hagués complimentat l'ofici tramitat pel Jutjat respecte a la prova interessada pel demandant.

f) En la sentència dictada, el jutge raona en el fonament jurídic segon, de manera detallada, la manca de decisió de reiterar l'ofici en el tràmit de diligències finals, indicant que d'acord amb l' article 18 de la Llei 41/2002, de 14 de desembre , els pacients tenen dret a la informació i documentació de la historia clínica i en conseqüència la part demandant podia haver aportat els documents mèdics que sol licitava per mediació del jutjat. I no havia acreditat ni tan sols el fet de haver-la interessat als organismes corresponents. Per altra banda, argumenta també el jutge de instància, la irrellevància de la prova que s'interessa, en no tractar-se de un supòsit de baixes per incapacitat temporal sinó de inassistències al treball causades per assistències facultatives amb prescripció de repòs.

Si es té en compte que la celeritat processal és un dels principis informadors del dret processal laboral, tal com estableix l' article 74.1 de la LPL , i que el procediment instat era d'acomiadament ( art. 103 i següents de la LPL ) la dilació del qual podia generar salaris de tramitació a càrrec de la demandada, d'estimar-se la demanda, o a l'Estat ( art. 110 i 116 de la LPL ), la decisió de no suspendre la segona convocatòria del judici per part del jutge de instància, tan criticada pel recurrent, ha de ser avalada per aquesta Sala, per ser evidentment ajustada a dret.

Per altra banda, les diligències finals o per millor decidir, regulades en l' article 88.1 de la LPL , són facultatives del jutge de instància, sempre que les estimi pertinents i es practiquin amb intervenció de les parts. Justament per aplicació del principi de celeritat processal, l'article 88 estableix també un límit al tràmit d'audiència de les parts en aquesta fase processal i unes conseqüències a la manca d'aportació, en aquesta fase, de les proves o documents requerits. Però en cap cas es regula el dret de la part a la pràctica de les diligències finals quan siguin interessades per les parts.

Si bé es cert que en altres ocasions aquesta Sala ha considerat que un cop s'ha donat l'expectativa a la part de basar les seves pretensions en una prova admesa i acordada, aquesta s'ha de practicar per no limitar el dret de defensa, com és el cas que ens ocupa, també ho és que la afectació a aquest dret no es pot despendre de manera genèrica sinó que s'ha de valorar en cada cas el contingut de la prova interessada i la seva transcendència respecte al contingut del litigi a l'hora de valorar la possible indefensió causada per la manca de prova.

També per aquesta Sala s'ha valorat que no es poden sacrificar els principis de audiència i defensa en ares a la celeritat, principi que s'ha de afirmar, en ares a la efectiva tutela judicial, però en el cas concret cal ponderar si aquesta decisió, que afavoria en principi a les dues parts del judici, va generar alguna classe de indefensió.

En el cas que ens ocupa és cert que es podria haver generat certa indefensió si la part demandant partia de l'expectativa de què el jutjat diligències una prova, per molt que la càrrega li podés ser imputada. És a dir, s'ha de partir de que en general, quan l'òrgan judicial admet un mitjà probatori i es compromet a la seva pràctica d'ofici, ha de intentar que es faci efectiu, sense que aquesta conclusió eximeixi a la part de les seves obligacions processals, ni de la càrrega que regula l' article 217 de la LEC . Això si, quan se li dona una expectativa, s'ha de valorar que de no ser complida podria ser generadora de indefensió. Però en el cas jutjat, els motius del jutge per no dilatar més el procediment i requerir els informes mèdics relacionats amb les absències de la demandant, s'ha d'admetre com a correcte i no generador de indefensió, ja que en cap cas la part ha afirmat (ni ho afirma en via de recurs, doncs no deu ser cert) que existissin processos de baixa per incapacitat temporal. És evident que de ser així la treballadora tenia els comprovants d'aquesta situació i podia haver estat un punt central del litigi la comprovació de la contingència o malaltia determinant de la situació a efectes de una possible acumulació i si superaven els vint dies, excloure el còmput de les absències, a efectes de la causa objectiva.

Però el cas és que la va negar l'existència de baixes, i l'actora que al lega incompareixences justificades a la feina, ni en l'escrit de demanda ni en el mateix recurs es parla de procés de incapacitat temporal amb baixa mèdica sinó d'absència per malaltia. En cap cas demanda revisió de fets provats per motiu de causar baixes per incapacitat temporal, i queda acreditat que la demandant va faltar durant els dies que consten ( 3-4 de febrer, 6 a 8 de febrer, 16 a 18 de febrer, 20-21 de febrer, 2 a 4 de març, 8 a 10 de març, 15 a 17 de març, 23 a 25 de març i 31 de març) sense que s'expedís un comprovant de baixa pels serveis mèdics de la seguretat social.

Davant d'aquesta evidència, la pretensió de la part demandant de suspendre el el judici per tal que es complimentés un ofici per part del metge de l'assistència sanitària pública, amb un contingut confús, induït totalment per la part, no podia ser admesa, ni havia de ser estimada en fase de millor decidir, ja que hagués conduït a una dilació innecessària i contraproduent de la resolució del litigi, que no hagués aportat cap element per aclarir el seu objecte ni aportat cap benefici a les parts.

D'acord amb l' article 11.2 de la LOPJ , els principis d'audiència i defensa i les normes processals que regulen la càrrega de la prova, no s'ha d'aplicar de manera formalista sinó en ares a la efectivitat de la tutela judicial, cosa que comporta rebutjar les peticions que es formulin amb abús de dret o en frau de llei o processal, que inclou totes aquelles pretensions que comportin una dilació injustificada, com és el cas que s'ha valorat.

Pels raonaments anteriors, el primer motiu del recurs ha de ser desestimat.

TERCER. Els motius segon tercer i quart del recurs de suplicació es presenten per la via de l' article 191 b) de la LPL , per la qual es demana la revisió dels fets provats vuitè, del qual es proposa una modificació i una addició, així com una altra addició al fet provat desè.

S'ha de partir que conforme constant doctrina jurisprudencial per a que prosperi aquesta causa de suplicació, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisoria;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

Aplicant aquests criteris a la petició que realitza el recurrent, s'ha de descartar les addicions dels fets provats vuitè i desè, ja que resulta totalment instrascendent el detall individualitzat de les absències, quan el còmput global que és el que cal tenir en compte coincideix amb el que resulta del relat factic. Pel que fa a la modificació del fet vuitè, la redacció alternativa que proposa no es pot admetre, doncs la al.legació de falsedad de la prova pericial, que reitera la part recurrent, no es pot admetre. Del contrast dels documents que cita la part i les conclusions de l'informe pericial que el jutge valora donant-li un efectiu valor provatori, no es dedueix aquesta falsedad, sinó algun error en el còmput horari, que en alguns casos és favorable a l'empresa i altres no. Un exemple d'això es dedueix de la relació que proposa la part actora quan admet que Marcos va estar absent 8 hores i en la carta en quantifiquen 7,30 o Mònica Valls resulta absent 15 hores, mentre en la carta es quantifiquen 12. En altres casos, com el de Juan Antonio , es passa de 2,30 a 7,5, aquesta vegada en perjudici de l'actora. No obstant això, la part demandada ha probat, si bé no el nivell d'absentisme que al.legava en la carta del 8,2%, si el del 7,5 %, que és superior al que la norma legal exigeix. En conseqüéncia, la modificació proposada tampoc resulta transcendent atès que la part actora no en dedueix cap conseqüència jurídica concreta, com hauria de ser si resultés el còmput total, amb el descompte de les hores sindicals, inferior al 5%, fet objectiu que la part recorrent ni tan sols al.lega.

En no tenir transcendència practica la modificació, no es pot tampoc atendre la modificació de fets provats que s'interessa pel recurrent.

QUART. La demandant presenta finalment el recurs en base al motiu c) de l' article 191 de la LPL , per infracció de normes substantives o jurisprudència, citant a l'efecte els articles 52 d) del ET , en relació al article 24 de la CE . Però tampoc en aquest punt pot prosperar el recurs, que evidencia també en aquest motiu un defectuosa tècnica processal, doncs més que una defensa jurídica, que hauria de ser el seu contingut , transforma el motiu en un al legat contra la resolució, sense més fonamentació concreta que la manca de prova, que ha estat valorada més amunt i rebutjada. En aquest sentit insisteix el recurrent en el fet que les faltes d'assistència han de ser computades segons el paràgraf segon de l' article 52 d) del ET , tal com indica la STS de 15/11/2000 , i la doctrina d'aquesta Sala de 27/09/00.

Insisteix i reitera també en aquesta part del recurs el lletrat de la demandant en què les baixes de l'actora no es podien computar per dos motius: ja que no estaven donades per un facultatiu del ICS (en aquest punt admet el que semblava discutir en folis anteriors) i en que les absències eren de una mateixa etiologia. Però tot i que fos així no té raó el lletrat, ja que si bé és cert que no existeixen baixes per incapacitat temporal, les reiterades absències de dos o tres dies de la demandant no es poden comptar acumuladament com a baixes en l'aspecte que interessa (ser de la mateixa dolència i acumular-se els dies per a sortir del còmput) i no fer-ho en el que no (considerar-les baixes a efectes d'absentisme).

El cas és que no existeix un procés de baixa per incapacitat de l'actora sinó un procés d'absències reiterades i tolerades per l'empresa, sense baixa mèdica per incapacitat temporal ni suspensió per aquest motiu del contracte.

S'ha de donar la raó al jutge de instància quan valora que la part recurrent no pot pretendre beneficiar-se per doblement de la seves absències reiterades sense baixa laboral, per molt que la tolerància empresarial no hagi portat a un acomiadament disciplinari, ja que no ha perdut el dret a la retribució íntegra, sense haver complert la obligació de treballar o passar a la causa de suspensió del contracte, amb merma del valor dels ingressos generada per la percepció únicament del subsidi de incapacitat temporal.

On l'article 52 d) permet l'extinció del contracte per causa objectiva per faltes d'assistència al treball, encara que justificades però intermitents , que arribin al 20 per 100 de les jornades hàbils en dos mesos consecutius, o el 25 per cent en quatre mesos discontinus dins de un període de dotze mesos, sempre que l'índex d'absentisme total de la plantilla del centre de treball superi el 5 per cent en els mateixos períodes de temps.

La part demandant no combat en cap moment que la part actora no hagi arribat al índex d'absentisme que es comunica en la carta d'acomiadament i que ha quedat provat. Si en canvi, el recurs insisteix en la manca de prova del absentisme total, que no obstant s'ha acreditat que arriba al 7,5 %.

Es cert que la norma prohibeix el còmput dins de les faltes d'assistència de les absències per vaga legal, representació dels treballadors, accident de treball, maternitat, risc d'embaràs, malalties causades per l'embaràs, part o lactància, llicencies i vacances, malaltia o accident no laboral quan la baixa hagi estat acordada pels serveis sanitaris oficials i tingui una duració de més de vint dies consecutius o violència de gènere... Les úniques exclusions possibles del còmput d'absències de la demandant seria una baixa laboral inexistent, tal com admet el mateix escrit del recurs.

El jutjador de instància valora que les causes d'exclusió que indica aquest precepte són aplicables al còmput de l'absentisme personal però no al global de la plantilla. Però aquest criteri no pot ser acollit per aquesta Sala, ja que malgrat les declaracions doctrinals contradictòries en aquesta interpretació, la recent sentència del TS, dictada en recurs de cassació per a la unificació de doctrina, en data 23 de gener de 2007, recurs 4465-05, (RJ 2007/1590) indica que les causes que impedeixen computar l'absentisme pel treballador individual, també són aplicables a les absències que conformen l'absentisme total, que és exigit per tal que les faltes individuals constitueixin aquesta causa objectiva d'extinció del contracte de treball, indicant que:

"La Sala, después de un detenido estudio de esta problemática llega a la conclusión de que es acertado el criterio mantenido por la resolución recurrida, de excluir las referidas ausencias también a los efectos de fijar el índice de absentismo computable, como ponen en evidencia las consideraciones siguientes:

1)El párrafo primero del precepto examinado habla por un lado de «las faltas de asistencia al trabajo» del trabajador a quien se despide y por otro lado del «índice de absentismo total de la plantilla», y aunque es obvio que se trata de dos conceptos que no son iguales, sin embargo guardan entre sí una indiscutible proximidad y paralelismo pues los dos se asientan en las ausencias laborales de los trabajadores.

Por ello, cuando el párrafo segundo del art. 52 ?d) prescribe que «no se computan como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior» las ausencias que a continuación relaciona, lo lógico es entender que este mandato se refiere tanto al cómputo de las faltas de asistencia del empleado despedido como al cálculo del índice de absentismo laboral, pues el núcleo esencial de estos dos conceptos lo constituyen y conforman las faltas de asistencia al trabajo.

2) Esta conclusión resulta confirmada por el hecho de que el párrafo segundo se remita de forma genérica «a los efectos del párrafo anterior», sin hacer ningún tipo de diferenciación ni distingo. Téngase en cuenta que son faltas de asistencia tanto aquéllas en que incurrió el trabajador despedido, como también los supuestos concretos que sirven de base para determinar el índice de absentismo , y ambas situaciones se encuentran mencionadas en el párrafo primero, por lo que al no efectuarse distinción ni advertencia alguna en la remisión que a este párrafo se hace al comienzo del segundo, debe entenderse que las exclusiones que éste impone alcanzan a uno y otro concepto.

3) A lo que se añade que si este art. 52 ?d) exige, para la existencia de la causa justificativa del despido objetivo que el mismo regula, la concurrencia de los dos requisitos mencionados (las faltas de asistencia del trabajador, en concreto que alcancen un 20% o un 25 % de las jornadas hábiles, de un lado, y el índice de absentismo del 5 % por otro lado), los más elementales criterios de razón obligan a considerar que el cálculo para determinar la concurrencia de esos requisitos se tenga que efectuar de igual forma y aplicando reglas iguales, pues así lo imponen los principios de equivalencia y proporcionalidad. No es razonable hacer el cómputo de uno de esos conceptos con arreglo a ciertas reglas y criterios, y en cambio aplicar, con respecto al otro, reglas y criterios manifiestamente diferentes; máxime cuando, como venimos insistiendo, los dos se asientan sobre una misma base: las ausencias al trabajo.

4) Las exclusiones que para el cómputo de las faltas de asistencia al trabajo establece el párrafo segundo de la norma que tratamos, son numerosas y dispares; y algunas de ellas son claramente incompatibles con la idea de absentismo laboral, como puedan ser los días de vacaciones disfrutados, o las licencias concedidas, o el tiempo dedicado a actividades de representación sindical o al ejercicio del derecho de huelga; pudiendo incluso extenderse esa incompatibilidad a otras varias más de las exclusiones enumeradas en ese segundo párrafo. Son muy pocos los supuestos enumerados en dicho párrafo segundo, cuya compatibilidad con el concepto de absentismo laboral puede defenderse con un mínimo de certeza. Por ello, parece razonable aplicar una misma solución unitaria a todos los supuestos que enumera el tan citado párrafo segunda; y esta solución no puede ser otra que la de excluir tales supuestos del cálculo del índice de absentismo.

5) No constituye obstáculo para el mantenimiento de la tesis que aquí se propugna, el hecho de que el párrafo primero del precepto comentado haga referencia al «índice de absentismo total de la plantilla», pues el término «total» aquí empleado no se refiere a todas las ausencias laborales que se hayan producido, sino a todos los trabajadores del centro de trabajo, ya que el cómputo de dicho índice se ha de efectuar en relación con todos ellos.

6) La finalidad esencial de esta norma es la lucha contra el absentismo laboral, pues esta particular figura de despido objetivo que prevé el art. 52-d) del ET no es otra cosa que un arma o instrumento establecido por el legislador en contra del mismo, para lograr su reducción. Pero esta finalidad está pensada sobre todo en relación con aquella clase de absentismo que de algún modo es imputable a la voluntad del trabajador o trabajadores, normalmente formado por ausencias al trabajo de escasa duración e intermitentes. De ahí que la postura que esta sentencia mantiene, no se opone, en absoluto, a la finalidad esencial de la norma comentada."

CINQUÈ. Si bé és cert que anteriorment la doctrina havia discrepat sobre la qüestió plantejada (així, en contra es poden citar les sentències del STCT (STCT 3-9-1985 [RTCT 1985, 5122]; STCT 5-12-1986 [RTCT 1986, 13224 ];) la doctrina més moderna d'aquesta Sala, entre d'altres, era contradictòria, ja a vegades s'havia pronunciat en sentit contrari ( STSJ Catalunya 5-2-1996 [AS 1996, 403]; STSJ Valencia 10-12-1997 [AS 1997, 4072 ]), i altres en el sentit de exclusió ( STSJC de 24-10-02 ). El criteri que ha de manternir-se a partir de la sentència dictada en unificació de doctrina queda establert en la citada sentència del Tribunal Suprem.

Si tenim en compte aquesta doctrina i el fet que la sentència admet que s'han inclòs en el còmput de l'absentisme total totes les causes, tal com consta de forma expressa en el fet provat vuitè, àdhuc les referides a l'activitat de representació dels treballadors, còmput que la sentència avala, no es pot tenir per acreditat l'absentisme total, element que per ser la causa justificativa de la extinció corria la prova a càrrec de la demandada. Malgrat el recurrent es limita a al legar la inclusió en la valoració de les hores de representació, que l'escrit de impugnació al.lega que no arribarien a rebaixar la quota a menys del 5% a causa del nombre de representants, i no cita les altres, el motiu s'ha d'examinar d'ofici, ja que no es pot evitar tenir en compte que la acreditació del percentatge d'absentisme global de la plantilla havia de fer-se sense el còmput de les possibles baixes per maternitat, hores de lactància, llicencies, vacances, malalties o accidents no laborals quan la baixa superés els 20 dies consecutius, o motivades per situació física o psicològica derivada de violència de gènere ( art. 52-d).2 del ET ). Aquestes situacions que han de ser excloses, no s'han ni quantificat, per la qual cosa no es pot tenir per acreditada la causa objectiva, la prova de la qual corresponia a la part demandada, segons els articles 105-2, 120 i 122-1 de la LPL . Aquesta valoració comporta que l'acomiadament hagi de ser declarat improcedent, amb les conseqüències que disposa l' article 56 del Estatut dels Treballadors , és a dir a exercitar el dret de opció entre la readmissió de la demandant o el pagament de una indemnització per valor de 45 dies per any treballat, amb prorrata dels períodes inferiors, més el salaris de tramitació.

SISÈ. El darrer motiu del recurs no pot tenir acollida ja que la vulneració de la garantia de indemnitat que s'al lega no es dedueix del resultat de les proves practicades. En aquest sentit és cert que els antecedents que presència com a testimoni en un judici anterior resulta provat, però no es tractava de una demanda contra l'empresa sinó contra un treballador d'aquella, que no tenia ni un alt càrrec de comandament. Per altra banda, s'ha de considerar que si operés la inversió de la càrrega probatòria, considerant suficients els indicis aportats, igualment s'arribaria a la mateix conclusió doncs la demandada ha aportat una causa suficientment provada de la justificació de la mesura adoptada i la seva proporcionalitat, acreditades les absències reiterades al treball de la demandant en els darrers mesos superiors al 20% de les jornades, sense baixa laboral de més de 20 dies ni períodes acumulables de incapacitat temporal i l'índex d'absentisme total de la plantilla, de una forma més que raonable, si bé no es considera procedent la mesura per manca d'acreditació de l'absentisme global, per la raó jurídica abans exposada.

SETÈ. Finalment, aquesta Sala no pot evitar la valoració de que el recurs de suplicació signat per lletrat està presentat amb una forma impròpia de una defensa lletrada, no solament pel sentit reiteratiu i confós, sinó sobretot per la terminologia emprada que si bé no arriba a ser injuriosa com per deduir testimoni al Ministeri Fiscal, evidencia una falta de respecte i una manca de tècnica jurídica totalment impròpia d'un advocat i que no fa sinó perjudicar el dret a la defensa i introduir unes formes impròpies de la cúria i que desmereixen la seva funció. Per la qual cosa s'acorda deduir testimoni del recurs de suplicació a la Comissió de Deontologia del Col legi d'Advocats de Barcelona, a efectes de la possible responsabilitat del Lletrat que el subscriu.

Atesos els raonaments exposats:

Fallo

Estimar en part el recurs de suplicació interposat per la demandant Catalina contra la sentència de data 19 de gener de 2007, dictada pel Jutjat Social 26 de Barcelona , en el procediment seguit a instància de la indicada part actora contra CAPRABO, S.A., per acomiadament i revocar la sentència de instància, que desestimava la demanda.

Estimar en part la demanda formulada per la part actora i declarar improcedent l'extinció del contracte per causa objectiva, realitzada per l'empresa demandada amb efectes del dia 14 de juliol de 2006.

En conseqüència, condemnem a l'empresa demandada a que opti, en el termini de cinc dies des de la notificació d'aquesta sentència, entre la readmissió de la demandant al seu lloc de treball o el pagament de una indemnització per valor de 13.055,86 euros (302,85 dies per 43,11 euros/dia), de la qual podrà consignar el valor de la indemnització per causa objectiva en cas que li hagi estat anticipada.

Sigui quina sigui la opció exercitada, es condemna també a la demandada al pagament dels salaris de tramitació des de la data de l'acomiadament a la de notificació d'aquesta sentència.

S'adverteix a l'empresa que a manca d'exercici del dret d'opció en el període expressat anteriorment, es tindrà per feta aquesta tàcitament a favor de la readmisió.

S'acorda finalment, deduir testimoni del recurs de la part actora a la Comissió de Deontologia professional del Col.legi d'Advocats, a efectes que es valori la possible responsabilitat disciplinària del Lletrat que el signa pel motiu raonat en el fonament jurídic setè.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.