Sentencia Social Nº 523/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5355/2006 de 28 de Mayo de 2007

Encabezamiento

RSU 0005355/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00523/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018281, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005355 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: RECUPERACIONES CABEZA

Recurrido/s: Jesus Miguel , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID de DEMANDA 0000936 /2005

Sentencia número: 523/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintiocho de Mayo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 5355/2006, formalizado por el Letrado D. ENRIQUE GASCON BOSQUE, en nombre y representación de RECUPERACIONES CABEZA, S.L., contra la sentencia de fecha 30-06-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 12 de MADRID en sus autos número DEMANDA 936/2005, seguidos a instancia de RECUPERACIONES CABEZA, S.L. frente a Jesus Miguel , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, siendo Magistrado- Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La empresa demandante, RECUPERACIONES CABEZA SL., impugna la desestimación de la Reclamación Previa que confirma la Resolución del INSS de fecha 26/5/2005 que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente laboral sufrido por el trabajador Jesus Miguel , el día 2/4/2002, determinando que todas las prestaciones que traigan su causa en el mismo, fuesen incrementadas en un 50% con cargo a la empresa.

La actividad de la empresa es la de reciclaje de chatarra.

SEGUNDO.-El trabajador, nacido el 11/4/1945, y de profesión Vigilante, sufrió un accidente el día 2/4/2002 que determinó una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual.

TERCERO.- La Inspección de Trabajo con fecha 29/4/03 levanta Acta de Infracción n° 3233/03 de Seguridad y Salud laboral, que se tiene por reproducida, consta a los folios 102, 103 y 104 de las actuaciones. En dicha acta se describe como ocurrió él accidente:

"...el accidente de trabajo se produjo en el centro de trabajo de la empresa cuando el trabajador se encontraba situado dentro de la nave ajeno a la maniobra de entrada marcha atrás de un camión. En el suelo de la nave, depositada en la entrada en sentido transversal, se encontraba una viga de hierro de gran tamaño con sección en forma de doble T que estaba apoyada de canto en vez de sobre la base de mayor superficie con un peso aproximado superior a 3.000 Kg. en la maniobra de marcha atrás, el camión golpeó la viga que se volteó y cayó sobre el pie del trabajador produciéndole lesiones consistentes en la amputación del pie izquierdo a la altura del empeine que provocaron su baja médica desde el 2/4/02..."

CUARTO.- Con fecha 1/6/2004 la Dirección General de Trabajo dicta Resolución por la que Acuerda:

"...el archivo de las presentes actuaciones por caducidad del procedimiento administrativo sancionador derivado de acta de infracción n° 3233/03 promovida por la empresa RECUPERACIONES CABEZA SL., por importe de 2.000 euros y sin perjuicio de que por estos mismos hechos se promueva nueva acta por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Madrid, siempre que los hechos que dieron origen a la incoación del Acta no hayan prescrito, de acuerdo con lo establecido en el art.7.1 del RD 928/1998 de 14 de mayo, que aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de Orden Social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social."

QUINTO.- El INSS con fecha 4/6/2003 comunica a la empresa demandante que ha iniciado expediente sobre declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene, como consecuencia del accidente sufrido el día 2/4/02 por el trabajador Jesus Miguel .

SEXTO.- Con fecha 8/9/04 se promueve nueva Acta de Infracción n° 7257/04, en la que el lugar y forma del accidente de trabajo se describen de igual manera que en el Acta anulada, así como las causas del mismo como son:

"Cabe apuntar como causa principal del accidente la ausencia de orden al ser depositada una viga de hierro en una posición inestable, en una zona de entrada a la nave y no en lugar específico señalizado y separado de donde han de maniobrar vehículos, desplazarse trabajadores. De existir orden se hubiese evitado la caída de la viga y las consecuencias."

El Inspector de trabajo concluye:

"...en el accidente descrito ha existido falta de medidas de seguridad por parte de la empresa, susceptibles de responsabilidad administrativa porque el lugar de trabajo donde se encontraba el trabajador no estaba en las condiciones de orden y limpieza requeridas."

Califica la infracción como grave y se aprecia en su grado mínimo, proponiendo una sanción de 2000 euros.

SEPTIMO.- El día del accidente, el trabajador accidentado se encontraba ajeno a las maniobras del camión que se encontraba en la nave. El camión realizando una maniobra de marcha atrás, golpeó una viga de gran tamaño (3.000 Kg.) apoyada de canto y no sobre la base de mayor superficie, lo que ocasionó que la viga diera la vuelta y cayera sobre los pies del trabador que no pudo evitar dicho accidente, ocasionándole unas lesiones consistentes en la amputación del pie izquierdo a la altura del empeine.

OCTAVO.- La empresa actora, interesa una sentencia por la que se declare no haber lugar al recargo de prestaciones impuesto por el INSS, procediendo a anular la resolución impugnada por estar afectado el procedimiento de caducidad.

NOVENO.- Ha sido agotada la vía previa administrativa."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Desestimo la demanda de la empresa demandante, RECUPERACIONES CABEZA SL., tanto la acción principal, como la caducidad del procedimiento que pretende y declaro ajustada a derecho la resolución impugnada por dicha empresa, dictada por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (Dirección Provincial). EN consecuencia absuelvo al citado Organismo, a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y al trabajador, Jesus Miguel , de las pretensiones de la demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 8-11-06 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29-3-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda en la que se impugna la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 26 de Mayo de 2005 en la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador -como tal no cuestionado en su naturaleza- a que se refieren las actuaciones, imponiendo un recargo de las prestaciones derivadas de tal acaecimiento a cargo de la empresa en un 50%, formulando cuatro motivos con correcta cobertura procesal en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , pretendiendo respectivamente la modificación del relato fáctico de la resolución que se combate y la revisión del derecho aplicado.

En el motivo inicial, se postula la adición de un hecho probado décimo con el siguiente texto: "El trabajador tenía calzado de seguridad y existía un Plan de Prevención de riesgos laborales en la empresa". Debe accederse, en parte, por cuanto efectivamente en el informe de la inspección de trabajo se recoge que el trabajador tenía calzado de seguridad y el otro extremo que pretende introducir no se deduce de la documentación ofrecida.

SEGUNDO.- Se denuncia, en vía de censura jurídica la infracción del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, al haberse dictado Resolución de fecha 25/05/2004 por la Dirección General de Trabajo por caducidad del procedimiento administrativo sancionador derivada del Acta de Infracción nº 3233/03 promovida contra la empresa por importe de 2.000 ?, sin perjuicio de que por estos mismos hechos se promueva nueva acta por la Inspección de Trabajo y Seguridad social de Madrid, siempre que los hechos que dieron origen a la incoación del Acta no hayan prescrito.

La Resolución debe surtir plenos efectos, por cuanto el artículo 57.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , dispone que "los actos de las Administraciones Públicas sujetos a derecho administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa", regulándose la nulidad de los mismos en los siguientes términos referidos al tema que nos ocupa:

Son nulos de pleno derecho, los actos de las Administraciones Públicas: (...) e) dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de voluntad de los órganos colegiados.

En el caso enjuiciado no se ha declarado la nulidad del Acta de la Inspección, sin que por transcurso de los plazos de caducidad se acordara el archivo de las actuaciones por caducidad del procedimiento administrativo sancionador derivado del Acta de Infracción nº 3233/03.

En este caso no se impugna una Resolución en la que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para dictarla ni de las normas a que se refiere el artículo 62.2e) de la referida Ley , no cabe declarar la nulidad del procedimiento administrativo, máxime cuando no se ha causado indefensión a la empresa ahora recurrente, por lo que la Resolución debe considerarse válida y eficaz, sin perjuicio de la valoración que de la misma quepa hacer, y de que, en definitiva, si se impugna por la empresa merezca o no ser confirmada en cuanto a la responsabilidad empresarial que declara.

TERCERO.- La empresa recurrente estima infringido lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y artículos 3 y 5 y el Anexo II.1 del R.D. 486/1997, de 14 de Abril .

Considera el recurrente, que debe declararse la falta de responsabilidad de la empresa en relación con el accidente de trabajo producido, y por ende, la improcedencia del recargo de prestaciones impuesto porque no se dan, en el presente caso, ninguno de los requisitos necesarios para imponer el recargo de prestaciones, ni hay relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso.

Entrando pues a resolver lo que constituye propiamente el fondo del asunto conviene recordar la abundante doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo y recogida por los Tribunales Superiores de Justcia en interpretación del artículo 123-1 del Texto Refundio de la Ley General de la Seguridad Social , que puede sintetizarse, como hace la Sentencia del TSJ de Galicia de 20 Febrero de 1998 del modo siguiente:

1.- Ha de partirse de la base de que la jurisprudencia tradicional ha venido destacando el carácter sancionador y no indemnizatorio del recargo en las prestaciones establecido en el art. 123 de la LSS (antes, art. 90 del Texto de 1974 ). Criterio ratificado por la TC S 158/1985 de 26 de noviembre , al decir que dicho recargo «constituye una responsabilidad a cargo del empresario, extraordinaria y puramente sancionadora» (en la misma línea, las TS SS 8 de Marzo 1993 y 8 de Febrero 1994 ). Y ello aunque igualmente se haya entendido que pese a tan evidente carácter sancionador respecto del accidentado tiene un sentido de prestación adicional de carácter indemnizatorio que viene a atribuirle una naturaleza dual (TSJ SS Murcia 18 de Abril 1994 y Andalucía/Málaga 16 de Septiembre 1994 ) y se haya llegado a sostener por la citada TC S 158/1985 que al conllevar -la medida sancionadora del recargo- una mejoría de las prestaciones debidas al trabajador por el accidente de trabajo o la enfermedad profesional, para éste se convierte en una prestación sobreañadida de Seguridad Social.

2.- En coherencia con tal planteamiento de naturaleza dual de sanción e indemnización, igualmente se ha afirmado la necesidad de que la existencia de la correlativa responsabilidad deba realizarse de manera restrictiva. Ahora bien, la reconocida vigencia de esta doctrina no significa que el precepto sancionador haya de inaplicarse o aplicarse con benevolencia, sino tan sólo que la operatividad del mismo se subordina al diáfano acreditamiento de una infracción normativa en materia de medidas de seguridad, sosteniéndose incluso que el recargo no puede fundamentarse en vulneración de un precepto que imponga obligaciones genéricas, en planteamiento -este último dudosamente razonable en su radicalismo, a la vista del literal texto del art. 123 de la LSS («... cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal...») y que rechaza parte de la doctrina jurisprudencial (así, la TSJ S Cataluña 7 de Febrero 1995). Y que la medida punitiva también se condiciona a la indiscutible prueba del oportuno nexo de causalidad entre aquella infracción y el accidente de trabajo. Reiterando palabras de la ya clásica TS S 8 de Abril 1969 puede decirse que se impone sustituir «la expresión criterio restrictivo por criterio estricto de indudable menor alcance gramatical» doctrina -la del criterio estricto que ha sido literalmente mantenida en Suplicación (entre otras, por la sentencia del TSJ Andalucía/Málaga de 21 de Febrero 1995 ).

3.- De todas formas y dada la naturaleza sancionadora del recargo y de su obligada interpretación restrictiva (entendida en los términos anteriormente indicados), se ha sostenido por la doctrina jurisprudencial que su imposición exige como requisitos generales los que siguen: a) Que la empresa haya incumplido alguna medida de seguridad, general o especial, y que ello resulte cumplidamente acreditado. Porque al ser medida sancionadora resulta aplicable la constitucional presunción de inocencia (TSJ S Comunidad Valenciana 12 de Julio 1994 ); b) Que medie relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, 10 que ha de resultar ciertamente probado, porque una obligada interpretación restrictiva (tiene naturaleza sancionadora) determina que esa relaciòn de causalidad no se presume (TCT S 14 Abril 1986 ); c) Que exista culpa o negligencia por parte de la empresa -a veces se requiere que sea exclusiva y otras veces se admite que sea compartida-, porque la responsabilidad no es objetiva (TSJ SS Asturias 17 de Junio 1993, Comunidad Valenciana 12 Julio 1994, Castilla y León/Valladolid 15 de Novimebre 1994 , Andalucía/Málaga 21 de Febrero 1995); y d) Que esa culpa o negligencia sea apreciable a la vista de la diligencia exigible, que resulta ser la propia de un prudente empleador, atendidos criterios de normalidad y razonabilidad, que son también los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 OIT (TSJ SS Castilla-La Mancha 30 Marzo 1994, Castilla y León/Valladolid 15 Noviembre 1994, Cataluña 7 Febrero 1995 y Andalucía/Málaga 21 Febrero 1995 ).

4.- Más en concreto y en el terreno de la casuística jurisprudencial, se ha afirmado que es deber del empresario no solo proporcionar los adecuados mecanismos de seguridad, sino de instruirlos sobre su utilización y obligar a su uso (TS SS 6 Marzo 1980 y 30 Enero 1986 ), procediendo el recargo cuando los encargados o la empresa en ninguna ocasión han sancionado a los trabajadores por no adoptar las reglamentarias medidas de seguridad, habiéndose limitado a tenerlos a su disposición (TSJ 5 Murcia 3 Diciembre 1991 ) aunque tampoco sea exigible una vigilancia continua en cada una de las labores (TCT S 21 Enero 1986 y TSJ SS Andalucía/Sevilla 9 Octubre 1992 y 17 Junio 1993 ). Y que cuando es obligación del empresario facilitar al trabajador la formación suficiente en caso de tener que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos, la jurisprudencia ha venido considerando que la insuficiencia de la formación proporcionada es infracción y causa determinante del recargo (TSJ SS Castilla-La Mancha 10 Julio 1992 País Vasco 31 Marzo 1993 y La Rioja 25 Mayo 1995 ), en criterio consagrado por el art. 47.8 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales cuando afirma que «el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada ... acerca de los riesgos del puesto de trabajo... y sobre las medidas preventivas aplicables...». E incluso, la asignación de funciones ajenas a la categoría profesional sin tener la titulación y formación necesaria para desarrollarlas, se considera igualmente causa suficiente para imponer el recargo de prestaciones, por tratarse de una actitud negligente de la empleadora que traslada sobre la misma la carga de acreditar la supuesta concurrencia de «caso fortuito» en el luctuoso evento o una imprudencia profesional por parte del trabajador (STJ S Cataluña 3 Febrero 1993) (AS 1993/787)), siendo de destacar que coincide con el art. 48.4 de la mentada Ley de Riesgos Laborales , que califica de infracción muy grave «la adscripción de los trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales o ... sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo».

5.- Es más, como el recargo requiere que exista culpa o negligencia por parte de la empresa, se plantea jurisprudencialmente el problema de la concurrencia de culpas y la incidencia que la negligencia del accidentado puede tener en la culpabilidad atribuible al empresario y en la consiguiente responsabilidad. Y para la doctrina jurispurdencial mayoritaria, la conducta negligente de la víctima puede exonerar del recargo, porque quiebra la relación de causalidad entre la infracción y el evento dañoso, de manera que el accidente de trabajo no ocurre propiamente por la falta de las medidas, sino por la imprudencia (TS S 20 Marzo 1985 , TCT SS 21 Febrero 1982, 8 Octubre 1986 y 16 Junio 1988 ; TSJ SS País Vasco 13 Febrero 1991, 15 Noviembre 1994, Madrid 30 Octubre 1992, Canarias-Las Plamas 10 Diciembre 1993, Cataluña 10 Diciembre 1991, 14 Octubre 1993 y 4 Mayo 1994, Comunidad Valenciana 17 Febrero 1992, 12 Mayo 1992 y 12 Julio 1994, Andalucía/Granada 27 Noviembre 1992 y 30 Octubre 1992 y Andalucía/Málaga 21 Febrero 1995 .

Para articular, pues, esa ruptura del nexo causal y exonerar de responsabilidad al empresario, la doctrina jurisprudencial mayoritaria se inclina -en el hipotético supuesto de concurrencia de culpas- por atender a la que sea más relevante, negando la existencia de recargo cuando sea de mayor importancia -a los efectos causales- la conducta del accidentado (TSJ S Andalucía/Malaga 9 Octubre 1992): si bien en alguna que otra resolución se hace referencia a que sólo la preponderancia absoluta de la culpa del perjudicado y la irrelevancia de la imputable a la empresa excluyen la imposición del recargo (TSJ S Cantabria 27 Noviembre 1992); y de manera intermedia algunas resoluciones entienden que el Magistrado debe tener en cuenta esa imprudencia de la víctima a manera de compensación de culpas, para fijar la cuantía de recargo, dentro de los límites legales pero en su grado mínimo (TCT S 26 Mayo 1977 y sentencia del TSJ País Vasco de 30 Julio 1993 ).

En el caso que nos ocupa, ha existido infracción del mandato contenido en los artículos 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de Noviembre de 1995 en relación con lo previsto en los artículos 3 y 5 y el Anexo II.1 del R.D. 486/1997, de 14 de Abril por la que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo, en las que se establece que el empresario deberá adoptar las medidas necesarias para que la utilización de los lugares de trabajo no originen riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores o si ello no fuera posible para que tales riesgos se reduzcan al mínimo.

En cualquier caso, los lugares de trabajo deberán cumplir las disposiciones mínimas establecidas en la citada norma en cuanto a sus condiciones constructivas, orden, limpieza y mantenimiento, señalización, instalaciones de servicio o protección, condiciones ambientales, iluminación...

El orden, la limpieza y el mantenimiento de los lugares de trabajo deberá ajustarse a lo dispuesto en el Anexo II, (artículo 5 del RD 486/1997 ). Las zonas de paso, salidas y vías de circulación de los lugares de trabajo, y en especial las salidas y vías de circulación previstas para la evacuación en casos de emergencia, deberán permanecer libres de obstáculos de forma que sea posible utilizarlas sin dificultades en todo momento. Consta en la sentencia de instancia que el accidente tiene lugar "en el centro de trabajo de la empresa cuando el trabajador se encontraba situado dentro de la nave ajeno a la maniobra de entrada marcha atrás de un camión. En el suelo de la nave, depositada en la entrada en sentido transversal, se encontraba una viga de hierro de gran tamaño con sección en forma de doble T que estaba apoyada de canto en vez de sobre la base de mayor superficie con un peso aproximado superior a 3.000 Kg. EN la maniobra de marcha atrás, el camión golpeó la viga que se volteó y cayó sobre el pie del trabajador produciéndole lesiones consistentes en la amputación del pie izquierdo a la altura del empeine que provocaron su baja médica desde el 2/4/02..."

La causa principal del accidente fue la ausencia de orden al ser depositada una viga de hierro en una posición inestable, en una zona de entrada a la nave y no en lugar específico señalizado y separado de donde los vehículos maniobran y se desplazan trabajadores. La empresa incumplió con la obligación de no obstaculizar el paso y evitar el riesgo dentro de la nave. La viga de hierro pesaba 3.000 Kg. y se encontraba de forma incorrecta en un lugar en el que se encuentran trabajadores, y al menos un vehículo que al chocar con la viga, debido a que estaba mal situada y apoyada indebidamente se cayó sobre el pie del trabajador causándole lesiones consistentes la amputación del pie izquierdo a la altura del empeine.

Queda pues constatado que la empresa ha infringido las normas de seguridad referidas y exigidas por la normativa laboral expuesta, incumpliendo su deber de dispensar una protección eficaz en esta materia al trabajador accidentado y siendo por ello acreedora del recargo impuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social .

CUARTO.- Finalmente, en lo que se refiere a la cuantía del recargo.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Enero de 1996 , el artículo 123 de la L.G.S.S ., no contiene criterios precisos en lo que se refiere a la fijación del porcentaje, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que no es otra que "la gravedad de la falta", lo que supone reconocer un amplio margen de discrecionalidad al Juez de instancia, siempre y cuando actúe con parámetros de racionalidad y proporcionalidad en la fundamentación del porcentaje.

La Juzgadora de instancia, tras razonar sobre la procedencia del recargo, declaró que el 50% de incremento fijado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social debe ser confirmado, sin que la Sala aprecie circunstancias en relación con el accidente sufrido para variar el criterio seguido por la Juzgadora de instancia, ya que no se precia concurrencia de culpas, y se le han impuesto a la empresa dos sanciones por dos infracciones graves.

En consecuencia, procede confirmar la sentencia que se recurre y confirmar el recurso que contra ella se formula.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. ENRIQUE GASCON BOSQUE, en nombre y representación de RECUPERACIONES CABEZA, S.L., contra la sentencia dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 12 de MADRID de fecha 30-06-2006 , en autos número DEMANDA 936/2005, seguidos a instancia de RECUPERACIONES CABEZA, S.L. contra Jesus Miguel , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/2605/06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.