Sentencia SOCIAL Nº 523/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4208/2017 de 27 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 4208/17-J- Sentencia nº 523 /19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
DOÑA AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 523 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería
General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Córdoba
dictada en los autos nº 813/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Asunción contra las recurrentes, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día siete de septiembre de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Asunción , nacida el NUM000 /1957, con NASS NUM001 y profesión habitual de Peón Agrario, está en situación de alta en el Sistema Especial Agrario de la Seguridad Social con la base reguladora para la prestación de Incapacidad Permanente Total que resulta del expediente administrativo (Informe de Bases de Cotización a los folios 60 a 74 del expediente del INSS).



SEGUNDO.- Con fecha 04/11/2015 la demandante dedujo solicitud de Incapacidad Permanente que originó la formación de expediente por el INSS (f. 56 a 59 del expediente). En el ámbito del mismo, el EVI emitió Informe de Valoración Médica en fecha 16/11/2015, informe que obra a los folios 14 y 15 del expediente y cuyo contenido se da por reproducido en su totalidad.

Se consignan en el Informe del EVI los siguientes resultados de la exploración del aparato locomotor: 'Paciente de 58 años de edad, descalza por sí misma y sube a la camilla de exploración sin ayuda, flexiona tronco sin dificultad, aunque acude con muleta a consulta, sin ella en consulta se desplaza sin claudicación.

No signos inflamatorios en rodillas, signo del peloteo negativo, no bostezos articulares, signo de los cajones negativos. Rodillas en varo. Signo del cepillo positivo'.

La demandante esta diagnosticada de gonartrosis derecha grado III de predominio en compartimento medial, teniendo prescrito tratamiento de condroprotección, ejercicios de rodilla en descarga y analgesia pautada a criterio de médico de atención primaria.

Como hallazgos de la Rx de columna lumbar y rodilla derecha de 07/11/2015 y 05/05/2015 se observaron signos compatibles con espondiloartrosis lumbar y a nivel de rodilla derecha se observaron osteofitos y disminución del espacio interarticular a nivel femorotibial compatible con gonartrosis grado 2-3 a nivel de compartimento medial.

Se describen como deficiencias más significativas las siguientes: 'gonartrosis derecha y gonalgia izquierda'. Y en cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales se describen en los siguientes términos: 'para altos requerimientos de rodillas'.

Con fecha 17/11/2015 el EVI emitió Dictamen Propuesta acogiendo el cuadro clínico secuelar y las limitaciones orgánicas y funcionales del Informe de Valoración Médica (f. 13) y, en base al mismo, el Director Provincial del INSS dictó Resolución en fecha 30/11/2015 (f. 12) acordando denegar la prestación de Incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente según lo dispuesto en el Art. 137 de la LGSS de 1994 .



TERCERO.- Además de la patología de rodillas, la demandante padece una patología vertebral consistente en cuadro de escoliosis degenerativa lumbar de adulto. En concreto presenta una discopatía dorsal y lumbosacra con protusiones discales difusas que afectan a la salida de raíces nerviosas a nivel lumbar y lumbo sacro (Informe Pericial del Médico Forense Dr. Urbano cuya contenido se da por reproducido en su totalidad y que obra a los folios 226 a 229 de las actuaciones).



CUARTO.- La parte demandante formuló frente a la Resolución denegatoria del INSS Reclamación Administrativa previa en fecha 17/12/2015 (f. 10 del expediente) que fue resuelta por Resolución desestimatoria del INSS de fecha 19/01/2016 (f. 3 del expediente).



TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la actora.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurre en suplicación la sentencia que estimó la demanda interpuesta por la actora y la declaró afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de obrera agrícola.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita que se declare la nulidad de la sentencia porque, entiende, infringió el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al tomar en consideración para la solución de la cuestión planteada por la actora una patología lumbar no invocada en la demanda, manifestando que ello le produce indefensión.

No podemos estimar esa pretensión pues, por un lado, la patología lumbar ya estaba diagnosticada cuando se emitió el Informe Médico de Síntesis, y se recogió en el mismo su existencia, aunque no la considerara relevante a efectos incapacitantes. Y por otro lado, porque aunque se contemple esa dolencia en la sentencia, se hace constar que la preponderante a efectos incapacitantes es la de la rodilla derecha, y que ella sola le impediría a la actora el desempeño de las principales tareas de su profesión habitual. En cualquier caso, no procedería la declaración de nulidad de actuaciones sino, caso de que esas dolencias no hubieran estado diagnosticadas a la fecha del dictamen del EVI, habría que tenerlas por no puestas en la sentencia, no valorándolas para determinar si la actora estaba o no afecta de algún grado de incapacidad permanente, y ello en cuanto que aquella declaración es un remedio excepcional que no puede acordarse cuando existe otro modo de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva, como sería el caso. Por tanto, desestimamos este motivo.



SEGUNDO.- A continuación, formula un motivo al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita que se suprima el Hecho Probado Tercero, en el que se consignan las conclusiones del Informe Pericial Médico Forense que otra a los folios 226 a 229 de los autos, y en el que se contemplan tanto las dolencias que afectan a la rodilla de la actora como a las lumbares, manteniendo por un lado que estas últimas no fueron invocadas en la demanda y, por otro, que se contemplan en un estado más avanzado que el que presentaban a la fecha del Dictamen del EVI.

En cuanto a la primera alegación, nos remitimos a lo ya dicho en el anterior Fundamento de Derecho, para añadir ahora que, en todo caso, si se pueden o no valorar tales dolencias es una cuestión jurídica, que no fáctica. Una cosa sería que no se puedan valorar esas dolencias por razones jurídicas y otra que proceda la supresión de ese hecho probado, pues su constancia en el relato de hechos por la juzgadora no es errónea, al ser estrictamente ciertos los que allí consigna, por lo que desestimamos este motivo.



TERCERO.- En el siguiente motivo, que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se mantiene, sin cita de precepto sustantivo alguno, que la sentencia debió desestimar la demanda, en cuanto que no presenta dolencias que le impidan desempeñar todas o las fundamentales tareas de su profesión de obrera agrícola.

Con independencia de que no cite el precepto que considere infringido, lo que es una carga que le imponen los artículos 193 y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , de sus razonamientos se deduce con claridad que denuncia la infracción de los artículos 136 y 137 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , Real Decreto Legislativo 1/1994, aún vigente a la fecha de dictado de la resolución impugnada. Y partiendo de ello, el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente a la fecha del hecho causante), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no sería de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, preveía cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, el grado cuya restitución se pedía en la demanda se define en la forma siguiente: La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4).

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

En el supuesto que nos ocupa resulta que, según figura en el relato de hechos probados, la actora, cuya profesión era la de obrera agrícola, padecía gonartrosis derecha grado III de predominio en compartimento medial, así como espondiloartrosis lumbar, estando limitada para altos requerimientos de la rodilla derecha.

Parece evidente que las tareas propias de la profesión habitual de la actora implican esos altos requerimientos de rodilla, y así se deduce también de la Guía de Valoración del INSS, según la cual la misma supone carga física y biomecánica, entre otras articulaciones, de la rodilla, además del pié y cadera, en grados entre 3 y 4, al desempeñarse en bipedestación y deambulación continuadas, estas frecuentemente por terrenos irregulares y portando cargas. Con estos padecimientos parece claro que la actora no puede ejercer las tareas fundamentales de esa actividad con la debida eficacia y adecuados niveles de rendimiento, a lo que no se puede oponer que esas dolencias sean susceptibles de tratamiento, pues en cualquier caso el mismo sería a largo plazo y con resultado incierto, por lo que no puede impedir que sean tomadas en consideración para determinar si está o no afecta de incapacidad permanente, con independencia de que, en su caso, si se produce una mejoría, se pudiera proceder a revisar el grado de incapacidad permanente que, estimamos, fue correctamente reconocido en la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 7 de septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Social Número Uno de Córdoba , en autos seguidos a instancias de Dª. Asunción contra la recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La extiendo yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.