Sentencia SOCIAL Nº 523/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 377/2019 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 377/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000377/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Inmaculada Linares Bosch, presidente
Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia, a once de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000523/2020
En el recurso de suplicación 000377/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 31-10-18, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE, en los autos 000686/2017, seguidos sobre RECLAMACIÓN
DE CANTIDAD, a instancia de Dª Rosaura , asistida del Letrado D. Jorge Adrian Vieco Lido, contra ELBEL SL
representada por el Letrado Dª Mª Carmen Moreno Gómez y FOGASA, y en los que es recurrente Dª Rosaura
, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Rosaura ,asistiday representadapor el Graduado SocialDº Jorge Adrián Vieco Lido, contra la mercantil Elbel, S.L., representada y asistida de la Letrada Dª María del Carmen Moreno Gómez; absolviendo a la demandada de la pretensión deducida frente a la misma.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-Dª Rosaura para la mercantil Elbel, S.L., como aparadora nivel Vdesde el 5.01.1996 hasta el 18.09.2017, fecha en que causó baja en la empresa por jubilación, siendo de aplicación el convenio colectivo de la indsutria del calzado de la provincia de Alicante (BOP Alicante 2.08.2016).

SEGUNDO.-En el año 2016 la trabajadora tenía als siguientes bases de cotización:Enero- 1.999,65.Febrero- 1.905,14.Marzo- 1.999,65.Abril- 1.963,08.Mayo- 1.999,65.Junio- 2.027,25.Julio- 2.021,05.Agosto- 1.704,33.Septiembre- 1.781,28.Octubre- 2.172,69.Noviembre- 1.621,32.Diciembre- 1.848,82.En el año 2017 tuvo las siguientes bases de cotización:Enero- 1.693,25Febrero- 1.388,56.Marzo- 1.572,11.Abril- 1.564,88.Mayo- 1.582,12.Junio- 1.545,98.Julio- 1.591,99.Agosto- 1.728,71.Septiembre- 1.418,09.

TERCERO.- En el año 2016 Dª Rosaura percibió las siguientes retribuciones:Enero- 1.999,65 (739,19 euros en concepto de incentivos).Febrero- 1.905,14 (726 euros en concepto de incentivos).Marzo- 1.999,65 (739,19 euros en concepto de incentivos).Abril- 1.963,08 (743,28 euros en concepto de incentivos).Mayo- 1.999,65 (739,19 euros en concepto de incentivos).Junio- 2.027,25 (807,45 eurosen concepto de incentivos).Julio- 2.021,05 (760,59 euros en concepto de incentivos).Agosto- 1.704,33 (431,16 euros en concepto de incentivos).Septiembre- 1.781,28 (549,18 euros en concepto de incentivos).Octubre- 2.172,69 (899,52 euros en concepto de incentivos).Noviembre- 1.621,32 (389,22 euros en concepto de incentivos).Diciembre- 1.848,82 (575,65 euros en concepto de incentivos).En el año 2017 la trabajadora percibió las siguientes retribuciones:Enero- 1.607,16 (333,99 euros en conceptode incentivos).Febrero- 1.324,44 (160,28 euros en concepto de incentivos).Marzo- 1.501,12 (212,85 euros en concepto incentivos).Abril- 1.496,18 (249,48 euros en concepto de incentivos).Mayo- 1.511,13 (222,86 euros en concepto de incentivos).Junio- 1.477,28 (230,58 euros en concepto de incentivos).Julio- 1.521 (232,73 euros en concepto de incentivos).Agosto- 1.657,76 (369,45 euros en concepto de incentivos).Las nóminas de la trabajadora obran unidas a autos y su contenido se da íntegramente por reproducido.

CUARTO.-A la fecha de la jubilación de la trabajadora la empresa le abonó en concepto de liquidación la suma de 226,57 euros brutos (188,37 euros netos), por 5,45 días de vacaciones.



QUINTO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC en fecha 7.09.2017, el acto de conciliación se celebró el pasado día 19.10.2017, celebrándose con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO. La demanda se presentó ante el Decanato de los Juzgados de Alicante en fecha 20.10.2017.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Rosaura . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada el 31 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Alicante, se alza en suplicación la demandante, al ser desestimada su demanda en materia de reclamación de cantidad.



SEGUNDO.- En primer lugar, procede examinar el último de los motivos de recurso, planteado bajo el ordinal quinto y al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS. Se denuncia por el recurrente la infracción de los arts.

209 y 218 LEC, en relación con el art.24 CE.

Lo que sostiene la recurrente es que si la Juez de instancia concluyó en la sentencia que la acción ejercitada no era la correcta, debió el Juzgado de oficio, solicitar la subsanación de la demanda, con la eventual transformación de oficio del proceso seguido al considerado correcto, y que como ello no se produjo, se le ha producido indefensión, debiendo reponerse los autos al momento en que debió cumplirse aquél trámite.

Conforme a reiterada doctrina, la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 43/1989, de 20/Febrero ; ATC 3/1996, de 15/Enero . SSTS 24/09/12 -rec. 2328/2011 -; 09/03/15 -rco 119/14 -; y 09/03/15 -rco 119/14 -).

Por su parte, el art. 81 LRJS señala en relación al procedimiento ordinario que interpuesta la demanda, se resolverá sobre la admisión a trámite de la misma, advirtiendo a la parte de los defectos u omisiones en que hubiera podido incurrir al redactar la demanda en relación a los presupuestos procesales necesarios que pudieran impedir la válida prosecución del proceso [véase por ejemplo la indebida acumulación de acciones prevista en el art. 27 LRJS o la falta de acreditación de la reclamación previa ( arts. 69.2 y 71.7 LRJS)].

La argumentación del recurrente en este primer motivo de recurso no puede ser estimada. La elección de la acción a ejercitar, corresponde en exclusiva a la parte que plantea la misma.

En el supuesto ahora analizado, la Sra. Rosaura ejercitó una acción de reclamación de cantidad. Así se desprende de encabezamiento y del suplico del escrito rector. Dada la ausencia de duda sobre la pretensión, el Juzgado tramitó el procedimiento conforme a lo peticionado. Cuestión distinta es que a la hora de dictarse sentencia, se advierta que el fondo del asunto no quedaba englobado en una reclamación de cantidad, sino que a juicio de la Magistrada de instancia, hubiere sido más correcto interponer una demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Tal conclusión, a nuestro juicio, no comporta que debiera el Juzgado de oficio transformar el procedimiento iniciado al advertido en la resolución de instancia, pues ello hubiera supuesto el cambio de la pretensión ejercitada, y de los términos de la misma, radicalmente opuestos a una simple y llana reclamación de cantidad.

Nada se planteó en el juicio ni se opuso por la demandada respecto a la inadecuación de procedimiento, y a los términos de la demanda debe estarse, tanto para la tramitación del procedimiento en sí, como para la resolución del fondo de la pretensión ejercitada, que insistimos, corresponde su elección en exclusiva, a quien la interpone, sin que pueda ni deba el Juzgado cambiar la misma.

Por todo ello, el primer motivo de recurso ha de ser desestimado.



TERCERO.- Los motivos primero y segundo de recurso, persiguen la revisión de los hechos declarados probados en la resolución de instancia y se formulan al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS. En ellos se realizan las siguientes peticiones: 1.- Se solicita en primer lugar, que se añada en el ordinal primero, que la actora percibía un salario de 1.956,03 euros al mes, según la media del último año trabajado, y que el convenio de aplicación es el de la industria del calzado de ámbito nacional publicado en el BOE de fecha 2-8-2016.

Respecto a la inclusión del salario anual, se ha de rechazar la misma pues si la misma se obtiene de la media de las percepciones salariales percibidas por la trabajadora, como afirma la recurrente, es evidente que no se desprende de documental o pericial alguna sin necesidad de llevar a cabo razonamientos u operaciones para alcanzar la misma. En cuanto al convenio colectivo aplicable, si bien no es preciso en los hechos probados que conste el mismo, no existiendo controversia en que el aplicable es el de la industria del calzado publicado es el de la industria del calzado, publicado en el BOE el 2-8-2016, debe accederse a lo solicitado en tal sentido.

2.- En segundo lugar, se pide que se añada un párrafo al ordinal segundo en el que se diga que 'en dichas bases de cotización se comprueba que hay tres meses en los que coincide exactamente el importe de 1.995,65 euros'.

El hecho probado ya indica las bases de cotización de los años 2016 y 2017, pudiendo realizar la Sala a la hora de resolver el recurso, las apreciaciones que estime convenientes sobre las mismas, sin que sea dable incluir en el ordinal indicado, las conclusiones que sobre las cifras expresadas, pueda expresar la recurrente, y que no se desprenden de ninguna prueba hábil para la revisión. Se desestima también esta petición.



CUARTO.- Los motivos tercero y cuarto de recurso, redactado al amparo del apartado c) del art.193 LRJS, pueden ser examinados conjuntamente al presente fundamento de derecho, ya que inciden ambos en la revisión del derecho aplicado en sentencia, así como en la denuncia de la infracción de jurisprudencia que avala la tesis de la recurrente.

En el motivo tercero, se denuncia la infracción del art. 3.1.c) ET así como del art. 3 del Convenio Colectivo de aplicación. Sostiene la Sra. Rosaura que el salario percibido por la trabajadora es una condición más beneficiosa adquirida en el tiempo, que los incentivos que se venían percibiendo no eran tales sino parte del salario y que aquéllos no respondían a ningún criterio de variabilidad.

Por ello entiende que debe reponerse a la trabajadora en las diferencias salariales fruto de la reducción de emolumentos a partir del mes de noviembre de 2016, invocando en apoyo de su pretensión, diversas resoluciones de la Sala Cuarta que damos por reproducidas.

Conforme a doctrina expresada en la STS 8-06-2015, rc. 45/2014: 'conviene precisar que las condiciones más beneficiosas pueden tener un contenido salarial o de mejora social, porque en esencia tienen su origen en la decisión de la empresa de conceder a sus empleados 'una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales' ( SS.TS. 19-12-2012 (Rcud. 209/2011), 14-5-2013 ( RO 96/2012) y 25-6-2014 (Rcud. 1885/2013).

Y tal y como ha declarado el Alto Tribunal en Sentencias de 29-3-2002 (rec.- 3590/1999 ) o 20-11-2006 (rec.- 3936/05 )- con cita de otras anteriores 'para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión ( sentencia de 16 de septiembre de 1992 , 20 de diciembre de 1993 , 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ), de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual 'en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho' ( sentencias de 21 de febrero de 1994 , 31 de mayo de 1995 y 8 de julio de 1996 ) y se pruebe, en fin, 'la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o un beneficio social que supera a los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo' ( sentencia de 25 de enero , 31 de mayo y 8 de julio de 1996 ). '.- Y, por lo que atañe a la supresión una condición más beneficiosa, razonábamos en nuestras citadas Sentencias: '.... la doctrina de esta Sala es concluyente en el sentido de entender que, reconocida una condición más beneficiosa, esta condición se incorpora al nexo contractual y ello impide poder extraerlo del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET -, y por lo tanto mantiene su vigencia y pervive mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable -siendo de aplicación en el caso las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y el art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar de forma unilateral-. En este sentido se ha pronunciado de forma reiterada esta Sala en diversas Sentencias entre las que pueden citarse como más recientes las SSTS de 29-3-2002 (rec.- 3590/99 ), 20-11-2006 (rec.- 3936/05 ), 12-5-2008 (rec.- 111/07 ) o 13-11-2008 (rec- 146/07 )'.

Como bien apunta la Juez a quo, no nos encontramos en el ámbito de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino ante un procedimiento de reclamación de cantidad.

No se entiende por esta Sala qué condición más beneficiosa ha sido incorporada al nexo contractual, fruto de una decisión de la empresa, que haya sido modificada. Si como sostiene el recurrente el salario y los incentivos que se incorporan al mismo, constituyen dicha condición, no podemos refrendar su teoría.

En primer lugar, porque como bien se apunta en la sentencia de instancia, los incentivos que se venían percibiendo por la trabajadora lo eran en cuantía variable, dependiendo del trabajo que se venía desempeñando, por lo que no puede entenderse que los mismos quedaron incorporados al contrato de forma fija.

Por otro lado, respecto al salario base, por su propia condición, no puede sostenerse que aquél ostente el carácter de condición más beneficiosa, sin que haya quedado acreditado que se retribuyese a la actora por debajo de las cantidades recogidas en el Convenio Colectivo.

Atendiendo a los hechos declarados probados y a los conceptos que figuran en las nóminas que se dan por reproducidas por la Juez de instancia, no podemos estimar la reclamación de cantidades.

Por lo que respecta a los de incentivos, ya se adelantó que los mismos no se percibían de forma fija por la trabajadora sino atendiendo al trabajo realizado, por lo que no ostentando un importe único mes a mes, no puede hablarse de una reducción de dichos emolumentos, pues dependerá del trabajo realizado lo que se perciba.

En cuanto al salario base, si bien en contra de lo expresado por la Juez q quo, puede la trabajadora acudir al procedimiento de reclamación de cantidad para exigir el pago de las cantidades dejadas de percibir en concepto de salario base, sin que sea necesario acudir al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, máxime cuando la empresa nada comunicó a la Sra. Rosaura respecto a que se había operado una modificación sustancial de su salario, tampoco puede estimarse el recurso respecto a tal concepto.

Decimos esto porque si se examinan los recibos salariales aportados a los autos consta que a partir del mes de octubre de 2016 lo que se ha llevado a cabo por la empresa no es una reducción del salario base, sino el prorrateo de las pagas extraordinarias mes a mes, circunstancia que anteriormente no se venía produciendo.

Y así, si se suman las cantidades percibidas a partir de dicha mensualidad de salario base y gratificaciones extraordinarias, se observa que no sólo no se han reducido los emolumentos totales que venía percibiendo la Sra. Rosaura sino que incluso se perciben cantidades superiores.

Así, véase que en las nóminas de 31 días, la recurrente venía percibiendo en 2016 unos emolumentos de 1.260,46 euros, cantidad que se supera en todas las mensualidades ulteriores a partir de octubre de 2016 cuando el mes tenía una duración de 31 días. Y lo mismo cabe decir de las mensualidades de 30 días, percibiéndose en el mes de septiembre de 2016 la cantidad mayor por valor de 1232,11 euros, cuantía que también se supera en cada uno de los abonos ulteriores en nóminas de 30 días con pagas extras prorrateadas.

Por todo ello, el presente recurso ha de ser desestimado, y confirmada la sentencia de instancia, al no apreciarse la reducción de los emolumentos que sostiene la recurrente.



QUINTO.- No procede la imposición de costas, al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita ( art.

235.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DOÑA Rosaura frente a la Sentencia dictada el 31 de octubre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Alicante, en autos número 686/2017 seguidos a instancia de la precitada recurrente frente a ELBEL S.L Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL; y en consecuencia, confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0377 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a once de febrero de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.