Sentencia SOCIAL Nº 5237/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3008/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002225

CR

Recurso de Suplicación: 3008/2019

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

En Barcelona a 4 de noviembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5237/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por INSS frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona (UPSD social 1) de fecha 7 de febrero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 899/2017 y siendo recurrido/a TGSS y DIRECCION000( CURADOR DE Carmelo), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Teresa Oliete Nicolás.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 20 de octubre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Carmelo que compareció asistido de su curador, DIRECCION000, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y con revocación de la resolución administrativa impugnada, reconozco el derecho del actor de percibir la prestación de orfandad, calculada sobre una base reguladora mensual de 658,65 €, condenando al INSS a estar y pasar por dicho pronunciamiento y a abonar al demandante la referida prestación con efectos económicos desde el 1/02/2017.

Asimismo absuelvo a la TGSS de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, Carmelo, solicitó la pensión de orfandad por defunción de su padre, Jaime, acaecida el 12/01/2017 (expediente administrativo).

SEGUNDO.- Por resolución de 15/06/2017 el INSS denegó la referida prestación por ser el actor mayor de veinticinco años y no estar incapacitado para el trabajo en la fecha del fallecimiento del causante (folio 7; expediente administrativo).

TERCERO.- Previa emisión de dictamen del ICAM, el INSS desestimó la reclamación administrativa previa por resolución de 21/09/2017 (folio 5).

CUARTO.- Por resolución de 20/08/2010 se reconoció al actor un grado de discapacidad de del 65% (grado de discapacidad: 59% y factores sociales 6%) (folio 4).

QUINTO.- Por sentencia de 1/12/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona, se declaró la incapacidad parcial del actor por padecer un trastorno límite de la personalidad que supone una dificultad para controlar sus impulsos y reacciones. Por considerarse que el actor es parcialmente incapaz para gobernarse por sí mismo, se le nombra curador para complementar su capacidad en la realización de actos de administración y disposición de bienes (incluidos ingresos bancarios), pudiendo el actor disponer de una cantidad máxima de 5 € diarios (folios 8 vuelto a 11).

SEXTO.- El demandante presenta antecedentes de varios ingresos psiquiátricos con orientación diagnóstica de hiponatremia posiblemente en relación con síndrome de secreción inadecuada de ADH. Trastorno de la personalidad límite y fobia social. Precisa de contexto seguro y cerrado para desarrollar cualquier actividad reglada (dictamen del ICAM; informes médicos obrantes en folios 38 y 39 y testifica de la Sra. Brigida).

SÉPTIMO.- En caso de prosperar la pretensión del actor, la base reguladora mensual de la prestación interesada ascendería a 658,65 € y la fecha de efectos económicos procedería situarla en el 1/02/2017 (no controvertido). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada DIRECCION000 /Curador de Carmelo), a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-El INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en los autos nº 899/2017 que, estimando en parte la demanda, declaró el derecho del demandante a percibir pensión de orfandad, con las consecuencias legales inherentes, absolviendo a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, articulando un único motivo de recurso, dedicado a la censura jurídica, en el que se denuncia la infracción por la sentencia del artículo 224 del TRLGSS para, tras alegar que el demandante no se encuentra incapacitado para todo trabajo, pues únicamente está incapacitado de forma parcial para complementar su capacidad en la realización de los actos de administración y disposición de bienes, circunstancia que no supone una incapacidad permanente absoluta para desempeñar cualquier actividad laboral, pudiendo realizar trabajos de bajo rendimiento o de tipo manual, finalizar solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación de la demanda.

Respecto a la pensión de orfandad, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en muchas ocasiones, entre otras, en su sentencia de fecha 12 de junio de 2019, Recurso de Suplicación núm. 1970/2019: '... El artículo 224 de la Ley General de Seguridad Social exige, entre otros requisitos, para poder tener derecho a la pensión de orfandad, que, al fallecer el causante, el hijo/a sea menor de 18 años de edad o que esté incapacitado para el trabajo. De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 28 de abril de 1999 , 28 de diciembre de 1999 , 21 de julio de 2000 y 19 diciembre 2000 , el art. 16.1 de la OM de 13 de febrero de 1967, por la que se establecen normas de aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia de la Seguridad Social, precisa que la incapacidad para el trabajo a que se refiere el vigente art. 175 de la LGSS de 1994 (art. 224, texto 2015) debe ser entendida como 'incapacidad para todo trabajo, en los términos señalados en el número 3 del artículo 7'; este precepto insiste en que tal incapacidad es la 'de carácter permanente y absoluto que inhabilite por completo para toda profesión u oficio'; la referida regulación reglamentaria no contraría el tenor literal de la norma legal ni tampoco la finalidad de la misma, que es la de proteger como pensionistas a los huérfanos mayores de cierta edad que carezcan por completo de capacidad de trabajo, pero no a los que dispongan de una capacidad aunque sea limitada para ciertas actividades. Por su parte, el RD 1647/1997 de 31 de octubre, tampoco ha alterado los términos de la cuestión controvertida, limitando el derecho a la pensión de orfandad de los huérfanos mayores a quienes están afectos de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez.

Por otro lado, en base a esta previsión legal, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el momento para acreditar la incapacidad para el trabajo, puede ser previo aunque, y de no haberse obtenido previamente el reconocimiento por el INSS del grado de incapacidad permanente absoluta o superior, el solicitante de la pensión de orfandad puede y debe acreditar dicha incapacidad en el propio expediente que decide la prestación de orfandad para persona mayor de 18 años (así SSTS de 4.11.1997 (Rec. 335/97 ), y 10.2.98 (Rec. 793/97 ); mientras que, y por lo que se refiere, al momento para determinar el grado de incapacidad, éste ha de ser siempre el de la fecha del hecho causante, es decir el del fallecimiento del progenitor/es (así STS de 10.11.2010 (Rec. 3772/2009 )); añadiéndose igualmente y al mismo efecto que la declaración de discapacidad (mayor del 65%) que haya podido obtener el solicitante de la pensión de orfandad no es equiparable a la incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo que describe el art. 135.5 del TRLGSS [( STS 7.4.2016 (Rec.2026/2014 ), y 21.03.2007 ( Recs. 3872/2005 y 3902/2005 )], porque mientras que 'la definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales....'.

SEGUNDO.-En este caso concreto se ha de distinguir entre la incapacitación del actor en el ámbito civil, - que tenido lugar por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona, que le declaró incapacitado parcialmente, precisando complementar su capacidad para la realización de actos de administración y disposición de bienes (incluídos los ingresos bancarios), por padecer un transtorno límite de la personalidad que le dificulta para controlar sus impulsos y reacciones, tal y como resulta de la lectura del Hecho Probado Quinto -, de la incapacidad permanente en el ámbito laboral. En esta última el trabajador se encuentra imposibilitado para realizar las actividades de ciertos trabajos, distinguiéndose diferentes grados de incapacidad. Así, el artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994 -, establece: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Regulación que se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, del mismo texto legal, que dispone: ' Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio...'.

TERCERO.-El demandante el mayor de 25 años, por lo que no le es de aplicación el apartado 2 del artículo 224 del TRLGSS de 2015, y también mayor de 21, con lo que tendrá derecho a pensión de orfandad cuando, al fallecer el causante, esté incapacitado para el trabajo, requisito que el ente gestor niega que cumpla el demandante.

Las enfermedades que padece se describen en el Hecho Probado Sexto: Hiponatremia, posiblemente en relación con síndrome de secreción inadecuada de ADH. Transtorno de personalidad límite y fobia social. Precisa de contexto seguro y cerrado para desarrollar cualquier actividad reglada...'. Con ellas el recurrente se encuentra imposibilitado para el ejercicio de cualquier actividad laboral, por liviana o sencilla que ésta sea, ya que hasta la fecha de la sentencia la Fundación que le tutela no ha podido encontrar ninguna en la que pueda trabajar 'en un contexto seguro y reglado', circunstancias que determinan a declarar que el recurrente se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta, cumpliendo los requisitos para percibir la pensión de orfandad que exige el artículo 224 del TRLGSS, de manera que se debe concluir la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Desestimación del recurso que no conlleva condena en costas, a pesar del principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS, al gozar el trabajador del beneficio de justicia gratuita según el artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en los autos nº 899/2017, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.