Sentencia Social Nº 5239/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3482/2013 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2011 0002148

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003482 /2013 MCR

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 00001029 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s:CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE

Abogado/a:LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:UNIVERSIDADE DE SANTIAGO, TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC) , Justo , TRAGSA (EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA SA)

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiuno de Octubre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003482 /2013, formalizado por el/la CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, contra la sentencia número 290 /12 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 00001029 /2011, seguidos a instancia de Justo frente a UNIVERSIDADE DE SANTIAGO, TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, TRAGSA (EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA SA), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Justo presentó demanda contra UNIVERSIDADE DE SANTIAGO, TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE, TRAGSA (EMPRESA DE TRANSFORMACION AGRARIA SA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 290 /12, de fecha veintidós de Junio de dos mil trece

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO: La parte actora D. Justo fue contratado por la Universidad de Santiago de Compostela en virtud de contrato de obra o servicio determinado con fecha de inicio el 1 de agosto de 2002 para la realización de la obra consistente en: 'desenvolvemento da unidade de observación meteorolóxica e climatolóxica e de modelos numéricos de predicción meteorolóxica en Galicia'.

SEGUNDO: Dicho contrato se celebra en relación con el convenio entre la Conselleria de Medio Ambiente y la USC para eJ desarrollo de la unidad de observación metereológica y climatológica y de modelos numéricos de predicción metereológica de Galicia suscrito el 5 de julio de 2000, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad. El mismo regula las condiciones por las que regirá la cooperación entre la Consellería y la USC para la realización de estudios de referencia de cara a la creación y aplicación de modelos numéricos de predicción meteorológica y el desarrollo de la unidad de observación meteorológica y climatológica de Galicia. Dicho convenio se amplió en cuanto a su contenido el 12 de agosto de 2002 en el campo de la predicción numérica, a la predicción meteorológica de doce horas diarias, de 08.00 a 20.00 horas, así como la elaboración de predicción meteorológica costera marítima específica, ampliada igualmente el 18 de junio de 2003 y el 31 de diciembre de 2004.

Se da por reproducido el convenio y sus ampliaciones.

En relación con el mismo se lleva a cabo el proyecto de investigación de 'desenvolvemento da unidade de observación meteorológica e climatológica e de modelos numéricos de predicción meteorológica de Galicia', objeto del contrato suscrito.

TERCERO: Con fechas 1 de junio de 2003 se prorroga el contrato del trabajador con una duración aproximada hasta el 31 de mayc de 2004. El 1 de junio de 2004 se prorroga nuevamente hasta el 31 de mayo de 2005, y nuevamente hasta el 31 de mayo de 2006, fecha en la que se comunica al actor la finalización de la obra o servicio y se da por extinguida por la USC la relación laboral con el demandante.

CUARTO: El investigador principal del anterior proyecto fue D. Rafael , que informó favorablemente todas las prórrogas de la contratación del actor con la USC.

QUINTO: D. Rafael es funcionario del cuerpo de profesores titulares de la Universidad y prestó servicios para la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia en las siguientes fechas por el sistema de comisión de servicios: desde el 16 de julio de 2007 hasta el 10 de junio de 2009 en el puesto de subdirector Xeral del Centro de Investigación e Información Ambiental, desde el 7 de septiembre de 2009 y continuando en la actualidad en el puesto de Subdirector Xeral de Metereoloxía e Investigación.

SEXTO: Durante la vigencia de los contratos con la USC el actor prestó servicios primero en las instalaciones de la EriE) en el Campus Sur, trasladándose en el año 2005 a locales cie l Xunta de Galicia en Área Central y posteriormente al local arrendado por TRAGSATEC en la Calle Roma.

SEPTIMO: En dichos traslados se fue trasladando igualmente el material de trabajo.

OCTAVO: Durante la vigencia de los contratos del actor y sus compañeros de trabajo con la USC las órdenes e instrucciones las daba el Sr. Rafael . También cursaban instrucciones tanto a los empleados directamente como al Sr. Rafael D. Jose Ramón y D. Luis Alberto , personal de la Xunta de Galicia, que acudían con frecuencia a las instalaciones de la universidad.

NOVENO: El 1 de junio de 2006 el actor firma contrato de obra o servicio determinado con TRAGSA que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad. En el mismo se establece como obra 'asistencia técnica para la observación y predicción del clima, anualidad 2006-2007'. El 1 de enero de 2008 se firma adenda a dicho contrato estableciéndose que el contrato se celebra para la realización de la obra 'continuación: asistencia técnica para la observación y predicción del clima por encargo de la Consellería de Medio Ambiente de la Xunta de Galicia'.

DECIMO: Por parte del Secretario Xeral de la Consellería de Medio Ambiente se dan las siguientes órdenes de ejecución a TRAGSA y TRAGSATEC:

A TRAGSA: Asistencia técnica de observación y predicción del clima en los años 2006-2007 por importe de 1.157.136,63 euros y plazo de ejecución de junio de 2006 a mayo de 2007 asistencia técnica de observación y predicción del clima durante los años 2007-2008, por importe de 1.190.895,41 euros y plazo de ejecución del 15 de junio de 2007 al 31 de mayo de 2008.

A TRAGSATEC: Encomienda de gestión para la observación predicción del clima en Galicia durante los años 2008 y 2009, dada el 17 de junio de 2008 por importe de 1.693.712,81 euros y plazo de junio de 2008 a mayo de 2009, encomienda de gestión para la observación y predicción del clima en Galicia durante los años 2009 y 2010 por importe de 4.610.431,69 euros y plazo de ejecución de enero de 2009 a diciembre de 2010, encomienda de gestión para la predicción del clima, el seguimiento del estado ecológico de las aguas, el control de calidad del aire y el sistema de información ambiental dada el 8 de abril de 2010 por importe de 3.992.891,39 euros y plazo de ejecución hasta el 31 de diciembre de 2010 y encomienda de gestión para la predicción del clima, el seguimiento del estado ecológico de las aguas, el sistema de información ambiental y el cambio, climático con un plazo de ejecución hasta el 31 de diciernbr: de 2011.

UNDÉCIMO: El 31 de mayo de 2008 TRAGSA le comunica que causará baja en la empresa por finalización de los trabajos propios de su categoría.

DUODÉCIMO: 51 1 de junio de 2008 TRAGSATEC suscribe contrato de trabajo con el actor de obra o servicio determinado que obra en autos y se da por reproducido en el que se establece como obra: 'encomienda de gestión para la observación y predicción del clima en Galicia por encargo de la Consellería de Medio Ambiente y Desarrollo sostenible de la Xunta de Galicia'.

El 1 de agosto de 2008 acuerdan la conversión del contrato temporal en indefinido, realizando una adenda a dicho documento de conversión que obra en autos y se da por reproducido en el que se modifican las cláusulas adicionales del citado documento de conversión en indefinido estableciéndose que: 'si la asistencia técnica a la Consellería de Medio Ambiente e Desenvolvemento Sostible de la Xunta de Galicia 'xestión para a observación e predicción do clima en Galicia', en algún momento no se continuase prestando por parte de medios propios de TRAGSATEC, la nueva empresa que preste el servicio está obligada a subrogar al trabajador en los términos y condiciones laborales que figuran en el presente contrato, tanto en el supuesto de que el servicio pase a prestarse por una empresa pública o privada'. Se anula el contenido de la cláusula segunda del documento de conversión del contrato temporal en indefinido, en la que se preveía la posibilidad de que se anulara o suspendiera la encomienda de gestión de la Xunta de Galicia.

DÉCIMO TERCERO: Desde que está contratado por TRAGSA el actor el material del que se vale él y los demás trabajadores do Meteogalicia es propiedad de la Xunta de Galicia.

DÉCIMO CUARTO: En el local de la Calle Roma trabaja tanto personal de TRAGSATEC como de la Xunta de Galicia. En concreto D. Arsenio es personal laboral de la Xunta de Galicia y su jefe inmediato es el demandante.

DÉCIMO QUINTO: El demandante se reúne habitualmente con el Sr. Rafael para que le de instrucciones concretas de cómo actuar.

DÉCIMO SEXTO: Meteogalicía tiene un convenio con el Centro de supercomputación de Galicia para la utilización de sus medios.

DÉCIMO SÉPTIMO: TRAGSATEC suscribe contrato de arrendamiento sobre edificio sito en la Calle Roma y abona las facturas de electricidad del mismo.

DÉCIMO OCTAVO: Los trabajadores de TRAGSATEC tienen que suscribir partes de asistencia.

DÉCIMO NOVENO: El control real del horario y jornada es realizado por el Sr. Rafael .

El 1 de junio de 2008 TRAGSA nombra como coordinadores a: D. Dimas (coordinador de predicción numérica), D. Faustino (coordinador de observación e clima), D. Heraclio (coordinador de predicción operativa) y D. Leandro (coordinador de área de TICs) .

La elección del coordinador Sr. Dimas la realizó el Sr. Rafael , no TRAGSA. El Sr. Dimas realizaba un control de las vacaciones que las remitía al Sr. Rafael para el visto bueno de la Xunta de Galicia.

VIGÉSIMO: El actor es nombrado a partir del 19 de julio de 2010 coordinador de área de predicción numérica.

Este nombramiento es decidido por el Sr. Rafael , no por TRAGSATEC.

VIGÉSIMO PRIMERO: La primera reunión que consta celebrada entre la Dirección adjunta de TRAGSATEC y los anteriores coordinadores es el 19 de octubre de 2011 en la que se: establece la celebración de una reunión mensual.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Hasta dicha fecha no consta que se efectuaran reuniones con la dirección de TRAGSATEC, ni que por parte de la misma se cursaran instrucciones sobre el contenido material del trabajo a desarrollar por el actor y los trabajadores de Meteogalicia.

VIGÉSIMO TERCERO: En el momento de pasar a desempeñar sus funciones en los locales de la Xunta y ser contratados por TRAGSA, los demandantes negociaron sus condiciones laborales con el Sr. Rafael y con la propia Xunta de Galicia, nc estaba TRAGSA en dicha negociación.

VIGÉSIMO CUARTO: El 11 de julio de 2006 el Sr. Rafael envía correo al personal de Meteogalicia con el contenido qua obra al documento número 36 del ramo de prueba de la actora y se da por reproducido, en el mismo se establece que 'comos sabeis Jesús Manuel está estos días de vacaciones, pero me pidió que os recordara que todas las facturas, gastos, permisos y comunicaciones deben pasar por la administración de Meteogalícia. Jesús Manuel o yo debemos aprobar sus trámites antes'.

El Sr. Jesús Manuel fue director General de Medio ambiente.

VIGÉSIMO QUINTO: Los turnos de trabajo en el personal de Meteogalicia son comunicados por el demandante al Sr. Rafael que es quien los modifica y aprueba.

VIGÉSIMO SEXTO: Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el 14 de julio de 2011 con TRAGSA y TRGSATEC, finalizando sin avenencia.

El actor presentó reclamación administrativa previa ante la Consellería, que no consta resuelta, y ante la USC, que consta resuelta en sentido desestimatorio.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada por D. Justo contra TRAGSA, TRAGSATEC, la Xunta de Galicia-Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras (Meteo Galicia) y la Universidad de Santiago de Compostela y en consecuencia apreciando la existencia de cesión ilegal y habiendo formulado la opción el trabajador a favor de ser personal de la Xunta de Galicia, condeno a las demandadas a reconocer al actor la condición de personal laboral indefinido no fijo de la Xunta de Galicia en la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras (Meteo Galicia) con la categoría de titulado superior (licenciado en físicas)-coordinador de predicción numérica, perteneciente al grupo 1, categoría 4 del V Convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia, con una antigüedad de 1 de agosto de 2002 y con todos los derechos y consecuencias inherentes a dicha declaración, incluido el reconocimiento de dichos servicios a los efectos de trienios devengados.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24/09/13.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21/10/14 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda presentada por D Justo frente a TRAGSA , TRAGSATEC, la Xunta de Galicia , conselleria de medio ambiente y la Universidad de Santiago de Compostela , aprecia la existencia de cesión ilegal ,y habiendo formulado la opción el trabajador a favor de ser personal de la Xunta de Galicia , condeno a las demandadas a reconocer al actor la condición de personal laboral indefinido no fijo de la Xunta de Galicia en la conselleria de medio ambiente, territorio e infraestructuras (meteo galicia ) con la categoría de titulado superior ( licenciado en físicas) coordinador de predicción numérica, perteneciente al grupo I , categoría 4, del V convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia , con una antigüedad de 1 de agosto de 2002 y con todos los derechos y consecuencia inherentes a dicha declaración , incluido el reconocimiento de dichos servicios a los efectos de trienios devengados .

Se alza en suplicacion el letrado de la Xunta de Galicia , interponiendo recurso en base a un único motivo , correctamente amparado en el apartado c) del articulo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas , concretamente infracción del articulo 43 del ET y la jurisprudencia asentada en materia de cesión ilegal ; alegando en esencia que no puede hablarse de la existencia de relación laboral entre el actor y la Xunta de Galicia , al tener el actor la condición de trabajador de la universidad de santiago primero y de tragsa y Tragsatec con posterioridad , en virtud de los sucesivos contratos suscritos entre ellos , sin que pueda hablarse de cesión ilegal ; y así las demandadas son entidades reales , no ficticias, con capital patrimonio y estructura organizativa propia ; las labores desarrolladas por el actor son especificas y concretas pudiendo las mismas enmarcarse dentro del objeto contractual , y además en la prestación de servicios que de forma sucesiva realizo el trabajador este percibió siempre su retribución con cargo a las entidades codemandadas , siendo estas empresa las que cumplieron las respectivas obligaciones en materia de seguridad social , así como que conceden vacaciones , licencias permisos al actor , verifican su control horario , abono de ayudas y cursos de formación ; en definitiva el actor estaba sometido al circulo organizativo , rector y disciplinario de las empresas codemandadas . y estima que ninguna influencia tiene , a los efectos de apreciar la existencia de cesión ilegal el hecho de que la actividad laboral del trabajador se desarrolle en todos los contratos en dependencias de la administración , empleando material y medios de la misma , pues tal hecho se enmarca dentro de lo pactado y de las características y naturaleza de los sucesivos contratos , que imponen la utilización de los medios informáticos propios de la conselleria .Y por lo que se refiere a la gestión empresarial mediata el máximo exponente ( el poder disciplinario) queda en manos de las codemandadas , así como otros aspectos de eses poder de dirección mediato como puede ser el abono del salario. Y siendo claro que el actor se mantuvo en todo momento dentro del circulo rector y disciplinario de las entidades codemandadas, no pudiendo apreciarse la existencia de cesión ilegal .Por todo lo cual solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y que se desestime la demandada absolviendo a los demandados de las pretensiones de la misma.

La cuestión litigiosa debatida entre las partes es si el trabajador demandante ha sido cedido o no ilegalmente por las empresas TRAGSA y TRAGSATEC ,y antes por la USC y a favor de la otra entidad condenada en la instancia, la CONSELLERIA DE MEDIO AMBIENTE - XUNTA DE GALICIA.

La figura de la cesión ilegal de trabajadores viene recogida en el art. 43 del ET , precepto que define y regula las consecuencias, tanto para los trabajadores - derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección en la empresa cedente o cesionaria, con los mismos derechos que le corresponda en condiciones ordinarias a un trabajador que en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal - y de los empresarios, cedente y cesionario que realicen una cesión ilegal, quienes responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

La jurisprudencia ha venido concibiendo la cesión ilegal contemplada en el art. 43 ET antedicho como un supuesto de interposición en el contrato de trabajo, entendida esta como un fenómeno complejo en virtud del cual un empresario formal sustituye en el contrato de trabajo al verdadero empresario real, siendo este último quien incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección.

Y como tal fenómeno interpositivo, implica, tal como ha señalado la doctrina científica y de lo que se ha hecho eco la jurisprudencia ( sentencias del TS de 14 de marzo de 2006 , 14 de septiembre de 2001 , entre otras), varios negocios jurídicos coordinados: 1) Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. Recuerdan las sentencias señaladas que la finalidad ' que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de 1997 y 3 de febrero de 2000 , que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.'

Y es en este supuesto (empresas dotadas de patrimonio y estructura propia como son TRAGSATEC y TRAGSA) cuando se dan las mayores dificultades para delimitar la figura de la cesión ilegal frente a otra figura totalmente lícita cual es la de las contratas de obras y servicios. La frontera entre la contrata de servicios y la cesión de trabajadores es ciertamente tenue y vino marcada tradicionalmente por la jurisprudencia por pautas tales como la existencia o no de un verdadero empresario contratista cuya actividad consista en algo que vaya más allá del mero suministro de mano de obra, debiendo por ello existir una organización productiva de la que sea titular.

En este caso, no es ésta la discusión puesto que es notorio a la vista de la normativa existente en la materia que tanto TRAGSA , como TRAGSEGA (filial de la primera) son empresas reales y dotadas de una infraestructura propia; de hecho TRAGSA es una empresa estatal con un régimen jurídico propio que cumple servicios esenciales en materia de desarrollo rural y conservación de medioambiente y cuyo régimen jurídico se previó en la Ley 66/1997 y en el R.D. 371/1999 y que surge como medio propio instrumental y servicio técnico a favor de las Administraciones Públicas, tal y como se establece en el art. 1 y 3 del R.D. citado , actualmente derogados, pero del mismo modo se contemplan en la Ley 30/2007 de 30 de octubre de contratos del sector público en su D.A. 30 ª. Precisamente tal carácter instrumental permitiría la existencia de una contrata o en encargos entre ambas demandas para llevar a cabo determinadas funciones, pero tal dato - esto es la existencia de contrata - no consta en el relato fáctico de la sentencia de instancia ni se ha solicitado su adición por lo que no se puede atender al criterio de si el objeto de la contrata está o no justificado puesto que carecemos de tal dato fáctico.

Por último cabe añadir que la naturaleza jurídica o pública de las empresas o empresarios real y/o formal no impide la posibilidad de la cesión ilegal, pues también la jurisprudencia ha declarado que las expresiones 'contratas o subcontratas ' del art. 42 del E.T ., no se refiere solamente a contratos de obra o servicio de naturaleza privada, ya que abarcan también negocios jurídicos de semejante objeto correspondientes a la esfera jurídica pública ( sentencias de T.S. de 15 de junio de 1996 , 27 de setiembre de 1996 , 14 de diciembre de 1996 , 23 de diciembre de 1996 y 31 de diciembre de 1996 ). De modo que no puede ser obstáculo a la posibilidad de apreciar la cesión, el dato de que exista una aparente contratación administrativa o convenio efectuado por un ente público y un ente privado o de naturaleza semipública, o incluso como en este caso, no puede impedir la existencia de cesión ilegal el mero hecho de que TRAGSEGA sean medios instrumentales de la Consellería demandada pues lo relevante es el resultado de la indagación respecto a las condiciones en que realmente se ha ejecutado la prestación de servicios.

En definitiva la doctrina judicial, partiendo de la individualización de cada caso a enjuiciar, realiza una aplicación ponderada de diversos criterios que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( STS de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de los poderes empresariales ( STS de 12 de noviembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ), y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..) Y como antes indicamos de todos estos criterios en el que más se ha puesto el acento delimitador es en el ejercicio de los poderse empresariales , - actuando los otros criterios enunciados como complementarios o integradores del principal- siendo por lo tanto lo decisivo cuál de las empresas ejercita, respecto del trabajador, el poder de empresario, para lo que habrá de examinarse la relación atendiendo a las notas esenciales de la relación laboral, cuales son la ajeneidad y dependencia, y así la jurisprudencia establece que aunque se haya acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria ( STS de 19 de enero de 1994 o 12 de diciembre de 1997 ).

Aplicando toda esta doctrina al caso que ahora nos ocupa la cesión ilegal apreciada por la sentencia de instancia lo ha sido con corrección sin que sean asumibles las contra argumentaciones esgrimidas por la recurrente, y así los hechos probados, cuya redacción no ha sido discutida, son contundentes y así consta que : el demandante durante la vigencia de los contratos con la USC presto servicios primero en las instalaciones de la USC campus sur ,trasladándose en el año 2005 a locales de la Xunta de Galicia en área central y posteriormente al local arrendado por Tragsatec en la calle Roma , y en dichos traslados se fue trasladando igualmente el material de trabajo , y durante la vigencia de los contratos del actor y sus compañeros de trabajo con la USC las ordenes e instrucciones las daba el Sr Rafael , también cursaban instrucciones otras dos personas , personal de la xunta , que acudían con frecuencia a las instalaciones de la universidad . a partir del año 2006 el actor fue contratado por Tragsa y desde entonces el material del que se vale el y los demás trabajadores de meteogalicia es propiedad de la Xunta de Galicia ; y el actor se reúne habitualmente con el SR Rafael , que es quien le da instrucciones de cómo actuar ; pues este es quien da las instrucciones y ordenes de trabajo, el cual es persona por comisión de servicios de la Xunta desde mediados del año 2007; y pese a que el actor desde el año 2010 fuese nombrado coordinador , también lo es que dicho nombramiento lo decidió el Sr Rafael , personal de la Xunta y no de tragsatec ( con la cual contrato el actor a partir del año 2008 para prestar servicios en meteogalicia ) ; y pese al puesto de coordinador del actor , este recibe instrucciones del SR Rafael , y no de la dirección de tragsatec , pues este el que da le visto bueno a las vacaciones ,organización de turnos , controla el horario de otros trabajadores de meteogalicia que dependen del actor , cursa instrucciones sobre la seguridad en la red de datos en meteogalicia ; y pese a que desde la contratación con tragsatec , el actor presta sus servicios en un local arrendado por esta entidad , lo cierto es que en el mismo trabaja tanto personal de la Xunta como contratados por tragsatec ; con lo que como acertadamente razona la juzgadora de instancia , resulta evidente que tanto el material como las instrucciones concretas , la organización del trabajo , la concesión de vacaciones , corresponde a la Xunta de Galicia , dirigiendo realmente meteogalicia , el Sr. Rafael , persona de la xunta de Galicia , por lo que la cesión ilegal es vigente y actual , y a ello no empece la circunstancia de que el local esta arrendado por tragsatec , cuando el resto del material es facilitado por la XUnta , ni tampoco que ejerza un mero control formal del horario , mediante la firma de partes de asistencia , cuando ha quedado demostrado que el SR Rafael es el que controla la asistencia y la jornada de todas las personas de meteo Galicia ; y esta situación existía entre el año 2006 al 2008 ,periodo de tiempo en que el actor estuvo contratado por Tragsa y desde el año 2002 al 2006 cuando lo estuvo a través de la USC; Y así consta acreditado que durante todo el tiempo que estuvo contratado por Tragsa , una parte del mismo , el SR Rafael ya era personal de la Xunta de Galicia y continuaba impartiendo ordenes precisas y concretas a todo el personal de meteo galicia , incluido el actor , y durante ese tiempo se prestaron los servicios en instalaciones de la Xunta en área central y cuando se produjo el cambio de contratación de la USC a Tragsa , las condiciones laborales de los trabajadores las negocio el SR Rafael , con la Xunta de Galicia, lo que es un elemento clave del poder de dirección que tenia la Xunta a partir de ese momento y con anterioridad ; y respecto del periodo en que el actor estuvo contratado por la USC , la situación era la misma que con posterioridad , pues dos personas de la Xunta acudían habitualmente a las instalaciones y cursaban instrucciones tanto a los trabajadores propios, como al actor ,como al SR Rafael , , y en la etapa final ya prestaba servicios en un local de la Xunta ; en definitiva resulta acreditado que la actividad prestada por el actor, se trataba de la misma desde el origen , desarrollada de un modo semejante por lo que al control e imparticion de instrucciones y asunción de riesgo se refiere , que le correspondía a la Xunta de Galicia ; Al principio interviniendo otras personas personal de la xunta , que daban instrucciones tanto la Sr Rafael , como al resto del personal , y posteriormente asumiendo este ultimo la condición de personal de la Xunta de Galicia en comisión de servicios ; por lo que la sala estima que en efecto estamos ante una cesio ilegal desde el comienzo y que se mantiene hasta la fecha de la presentación de la demanda , cubriendo realmente el actor las necesidades permanentes de la xunta de Galicia , como lo pone de relieve el mantenimiento de la actividad desde el año 2002 , así como su conversión en indefinido ; que además el material fungible es propiedad de la Xunta de Galicia ; en definitiva la sala estima que en efecto ha existido una cesión ilegal del trabajador demandante , resultando ser su empresario real la Xunta de Galicia ; Y al haberlo estimado así la juzgadora de instancia , no ha incurrido en modo alguno en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo , sino que ha aplicado correctamente los preceptos jurídicos denunciados como infringidos , lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia .

SEGUNDO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235. 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( art. 233 de la LPL ), procede acordar la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante, por el importe de 300 €.

En consecuencia .

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacion interpuesto por el letrado de la Xunta de Galicia ,contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2012 , dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Santiago de Compostela en los autos numero 1029/2011 seguidos a instancias del actor contra las demandadas TRAGSA , TRAGSATEC, Conselleria de medio ambiente , territorio e infraestructuras de la Xunta de Galicia y la USC ; sobre reconocimiento de derecho - cesión ilegal - debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia .

Se imponen las costas causadas en este recurso a la Consellería recurrente con inclusión de los honorarios de la Letrada impugnante del recurso, por el importe de 300 €.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.