Sentencia Social Nº 524/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1932/2007 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent núm. 1932/2007

Recurso contra Sentencia núm. 1932/2007

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilmo. SR. D. Manuel Alegre Nueno

En Valencia, a veintiuno de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº524/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 1932/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia, en los autos núm. 536/2006, seguidos sobre CANTIDAD DIFERENCIAS, a instancia de D. Paulino , asistido del Letrado D. Francisco Sanchis Juste, contra el BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO S.A., representado por el Letrado D. Enrique Gutiérrez Solana Plazaola, y en los que es recurrente la parte actora, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Manuel Alegre Nueno.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 20 de marzo de 2007 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda interpuesta por D. Paulino contra BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante, D. Paulino , prestó servicios por cuenta de la demandada, BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., antes para el Banco Hispano Americano, s.a., desde el 1-7-51, con última categoría de Jefe de 4ª A.- SEGUNDO.- El 1-5-93 pasó a la situación de jubilación anticipada, habiendo suscrito como enterado y conforme escrito de 28-4-93 en el que se fijaba la cantidad del complemento en 957.772 pesetas anuales pagaderas en dozavas partes y con documento de detalle de conceptos e importes considerados para su cálculo.- TERCERO.- El Banco, en virtud de una revisión posterior, le abona un complemento por importe anual de 1.097.639 pesetas (6.596,94 euros) que obtiene de la siguiente manera: - sueldo anual computable bruto....4.645.903 pesetas. - seguridad social a cargo del empleado....242.472. - 100% sueldo anual pensionable....4.403.431 pesetas. - Pensión de la Seguridad Social....3.305.792 pesetas. - Complemento del Banco....1.097.639 pesetas.- CUARTO.- En sueldo anual computable bruto utilizado por el Banco no incluye las tres percepciones que el demandante tenía y estima que debían incluirse siguientes: 1). Retribución variable, cuyo importe anual era de 267.399 pesetas y percibía en nómina como concepto salarial, dentro de los complementos salariales de puesto de trabajo.- 2). Asignación médico farmacéutica, cuyo importe anual era de 100.000 pesetas, que percibía una sola vez al año consignado en nómina como percepción no salarial excluida de cotización y.- 3). Compensación Jornada Especial, cuyo importe anual era de 141.000 pesetas y que percibía a razón de 12.000 pesetas mensuales consignado en nómina como percepción salarial entre los complementos salariales de puesto de trabajo.- QUINTO.- De incluirse las tres habría una diferencia mensual a favor del actor de 42.617 (256,13 euros) según la siguiente forma de cálculo que el demandante utiliza y la demandada acepta como correcta: - sueldo anual computable....5.157.302 pesetas. - seguridad social a cargo del empleado....242.472 pesetas. - 100% sueldo anual pensionable....4.914.830 pesetas. - pensiónd e la Seguridad Social....3.305.792 pesetas. - Complemento del Banco.....1.609.038 pesetas. - Diferencia anual a favor del actor....511.399 pesetas. -Diferencia mensual a favor del actor.....42.617 pesetas.- SEXTO.- En reclamación de 15.367,80 euros, como importe de la diferencia del periodo de junio 01 a mayo 06 (60 meses a 256? 13 euros/mes), presentó papeleta de conciliación ante el SMAC y, tras celebrarse el acto sin avenencia, la demanda iniciadora de estos años con igual reclamación el 3-7-06.- SÉPTIMO.- Por Sentencia de la Audiencia Nacional de 18-7-91 resolviendo recurso de suplicación se confirmó Sentencia del Juzgado nº 24 de Madrid de 14-7-90 dictada en Conflicto Colectivo que condenó al anterior Banco Hispano Americano, S.A. a que continuase abonando a su personal en sus jubilaciones el derecho económico que corresponda "como diferencia entre las prestaciones reconocidas por la Seguridad Social y el salario anual percibido por el trabajador interesado, sin efectuar pronunciamiento expreso de cuantos y cuales pudieran ser estos complementos y la naturaleza salarial o extrasalarial de los mismos". Igualmente, por Sentencia de la Audiencia Nacional de 11-4-91 , resolviendo recurso de suplicación, se había confirmado Sentencia del Juzgado nº 21 de Madrid de 3-9-90 , también dictada en Conflicto Colectivo, que declaró "el derecho de los trabajadores afectados a que se compute a efectos del complemento de pensión a cargo de la entidad bancaria, en las situaciones de jubilación, viudedad, orfanded y bajas especiales por enfermedad, las percepciones reconocidas por circular de 21-10-82 y en concreto el sobresueldo de Comportamiento y Gestión, sobresueldos en general, gratificación especial a operadores y de términas de teleproceso y Prima de Responsabilidad y dedicación, condenando a la demandada (-era el Banco Hispano Americano, S.A.) a estar y pasar por esta declaración". Se da quí por reproducido el tenor de la Circular de 21-10-82, en la que se dice que "Las percepciones de la Empresa que comutparán a estos efectos son las siguientes: - Sueldo reglamentario y pagas extraordinarias (Gratificaciones extraordinarias de Julio y Navidad, Participación en Beneficios correspondiente al ejercicio en curso y Estímulo a la Producción) considerando lo que realmente hubiera correspondido percibir al interesado en el año natural de su baja en el servicio activo. -Devengo diario por el concepto de Estímulo de Producción. - Bolsa de Vacaciones...... - Compensación económica de las Festividades Suprimidas, creada por Decreto de 7-2-58. -Plus de Residencia . - Plus de Asistencia y Puntualidad. - Plus Especial de Convenio por calidad de trabajo. - Indemnización por Quebrando de Moneda que hay devengado el interesado hasta la fecha de su jubilación, durante el año en que ésta se produzca. - Conceptos reglamentarios que se abonan en forma de sobresueldo (Gratificación de Apoderamiento, Gratificación a Conductores y 10 por 100 de Vigilantes Jurados). - Sobresueldo de comportamiento y Gestión. - Sobresueldos, en general. - Gratificación especial a Operadores de Terminal de Teleproceso. - La cantidad que en concepto de Prima de Responsabilidad y Dedicación y en cómputo anual tuviera asignada el interesado en el momento de la jubilación. - Las prestaciones que en concepto de Protección a la Familia viniera percibiendo el empleado".- OCTAVO.- El concepto de Retribución variable se introdujo por el Banco demandado por Circular de 27-4-93 como una retribución por valoración de la actividad (con una parte por consecución de objetivos y otra por evaluación de rendimientos) para el personal directivo, con la indicación de ser una retribución voluntaria y no pensionable.- NOVENO.- El concepto de Asignación médico-farmacéutica se estableció por Acuerdo de 29-5-92 entre el Banco demandado y Centrales Sindicales, que tenía por objeto establecer unas Mejoras Sociales Extra-Convenido unicas para todo el personal, en su punto 14, denominado Incapacidad Laboral Transitoria, que decía: "Los beneficios establecidos en el artículo 47 del Reglamento de Régimen Interior del Banco Hispano Americano que, como derecho adquirido "ad personam", conserva determinado personal procedente de dicha Entidad, así como los similares beneficios que por pertenecer a la Hermandad Sanitaria del Banco de San Sebastián, conserven en la actualidad determinados empleados incorporados por la absorción de dicho Banco, serán sustituidos por otra mejora de igual naturaleza, complementaria de la acción protectora de la Seguridad Social, consistente en una asignación anual para gastos médicos y farmacéuticos, que será hecha efectiva bajo el concepto "Asignación médico-farmacéutiva".- El importe de tal concepto para el año 1.993, fecha de su entrada en vigor, será de 100.000 pesetas anuales para cada uno de los aludidos empleados y su devengo que corresponderá con el año natural.- Su percepción se anticipará haciéndola efectiva en el primer trimestre de cada año, siendo por tanto susceptible de la oportuna regularización en el supuesto de causar baja en la Empresa durante el transcurso del mimo, en función de la cantidad realmente devengada.- El comentado importe de 100.000 pesetas se revalorizará anualmente en el mismo porcentaje que se establezca en el Convenio Colectivo del sector para el salario base."".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, habiéndose impugnado en debida forma por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito de formalización del presente recurso, la representación letrada del actor solicita, como primer motivo de suplicación amparado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (en lo sucesivo, LPL), la revisión del relato histórico de la sentencia impugnada, con la finalidad de dar nueva redacción al hecho octavo de aquélla. La redacción que ofrece del mismo es la siguiente: "Que, el concepto de retribución variable, es percibido por los trabajadores, desde tiempos inmemoriales, como una retribución por la valoración de la actividad (con una parte por consecución de objetivos y otra por evaluación de rendimientos. En virtud de Circular de 27 de abril de 1.993, el Banco demandado, de forma unilateral, declara que este concepto no es pensionable".

La modificación del factum de la sentencia de instancia postulado por el recurrente debe rechazarse, pues para prosperar dicha petición, aquél debe evidenciar, de una manera manifiesta, evidente y clara, la existencia de un hecho distinto del consignado por el juzgador en el ordinal octavo de la sentencia recurrida, lo que aquí no acontece, ya que los documentos invocados como basamento de su petición -nóminas del actor correspondientes a los meses de octubre de 1.992 y marzo de 1.993- no evidencian la realidad de su afirmación de que el concepto de retribución variable es percibido por los trabajadores "desde tiempos inmemoriales". El recurrente tan solo busca sustituir el convencimiento alcanzado por la jueza a quo, tras el examen de los medios de prueba practicados en el acto del juicio, conforme a las reglas de la sana crítica y a las amplias facultades que le atribuye el artículo 97.2 de la LPL , por su propio criterio interesado. Se rechaza, en consecuencia, el motivo de revisión fáctica articulado por el demandante, quedando los hechos probados firmes e inalterados.

SEGUNDO.- Con apoyo en el artículo 191, c) de la LPL , se interesa el examen del derecho aplicado, objetándose a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 191 a 193 de la Ley General de Seguridad Social, en relación con la circular 124/1.982 de 21 de octubre del banco hispano americano, S.A., así como del artículo 3.1,c) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que cita. El argumento es que la citada circular del banco introdujo una mejora voluntaria de Seguridad Social, en virtud de la cual, todos los trabajadores del banco -hoy banco Santander central hispano, S.A.- cuando se jubilen, percibirán un complemento de jubilación a cargo de la citada entidad bancaria, para completar la diferencia entre la prestación de Seguridad Social que perciban por su jubilación y el 100% del salario que percibían en activo.

Proclamada la pervivencia de la circular de 21 de octubre de 1.982, por las Sentencias de la Audiencia Nacional de 11 de abril y de 18 julio 1.991 , la cuestión litigiosa sobre la que esta Sala debe pronunciarse, consiste en determinar si los conceptos retributivos: "retribución variable" y "complemento de jornada especial" (no la "asignación médico farmacéutica", puesto que el recurrente desiste de su reclamación), que percibía el actor como retribución voluntaria en el momento de acogerse a su jubilación anticipada, pueden subsumirse en el concepto de "sobresueldos de gestión" o en el de "sobresueldos en general" que, de acuerdo con la circular reseñada de 21 de octubre de 1.982, son conceptos retributivos computables para calcular la mejora voluntaria de la pensión de jubilación que le abona el banco demandado.

Por lo que respecta al concepto salarial de "retribución variable", inalterado el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, aquél tiene la consideración de complemento salarial no pensionable, de acuerdo con la circular de 27 de abril de 1.993 emitida por el banco, y el actor no ha acreditado que dicho concepto salarial haya sido abonado por la demandada como salario pensionable que forma parte de la mejora de la pensión de jubilación.

Respecto al "complemento de jornada especial", si bien es cierto que no aparece en el listado de conceptos salariales abonados voluntariamente por el banco demandado que, conforme a la circular de 21 de octubre de 1.982, computan a efectos del complemento de la pensión de jubilación a cargo de la entidad bancaria, como ya señalamos en nuestra sentencia de 12 de mayo de 1.998 , dada la indeterminación con la que se expresa la citada circular al referirse a los sobresueldos, el "complemento de jornada especial" puede subsumirse dentro del concepto de "sobresueldos en general", al tener una clara naturaleza salarial por tratarse de un complemento de puesto de trabajo y, en consecuencia, debe incluirse en el sueldo anual pensionable a los efectos de calcular el complemento de la pensión de jubilación que debe abonar el banco demandado. No corresponde al actor, como señala el juzgador de instancia, acreditar que la entidad bancaria demandada incluyese dicho complemento salarial en la mejora voluntaria de Seguridad Social, pues la carga de la prueba corresponde al demandado, toda vez que se trata de un hecho excluyente (artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y en la distribución de la carga de la prueba, "el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio" (artículo 217.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Así, mientras el actor ha acreditado que le resultaba aplicable la circular de 21 de octubre de 1.982 y que venía percibiendo el "complemento de jornada especial", correspondía al banco demandado probar que dicho concepto retributivo no lo incluye dentro del sueldo anual pensionable a efectos del cálculo de la mejora voluntaria que abona para complementar la pensión pública de jubilación, y al no haber probado deberá ser condenado a abonar al demandante dicho complemento salarial.

En cuanto al importe a satisfacer, como las cantidades no son controvertidas, el banco demandado deberá satisfacer al actor la cantidad de 4.182,96 ?, que es el resultado de multiplicar los 72,12 ? mensuales que percibía aquél en concepto de "complemento de jornada especial" por las 58 mensualidades que reclama.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Paulino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de Valencia, de fecha 20 de marzo de 2.007; y, en consecuencia, revocamos parcialmente la sentencia recurrida y condenamos al BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A. a que abone al actor la cantidad de 4.182,96 ?.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.