Sentencia Social Nº 524/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1046/2013 de 16 de Junio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00524/2014
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Pº GARAY, 5-2ª PLANTA. 30005-MURCIA
Tfno: 968 22 92 16
Fax: 968 22 92 13
NIG: 30030 44 4 2011 0007238
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001046 /2013
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000744 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 006
de MURCIA
Recurrente/s: CONCICAMUR S.L.
Abogado/a:
Procurador/a:
Graduado/a Social: JOSE ENRIQUE SAURA RUIZ
Recurrido/s: D.G. ASFALTOS S.A., Pio , INSS , ADM.CONCURS. Teodulfo , TESORERIA GENERAL
DE LA SEG. SOCIAL
Abogado/a: MARIA DEL MAR CARRILLO FERNANDEZ, FERMIN GALLEGO MOYA , SERV.
JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL) , Teodulfo MORE NO
Procurador/a:
Graduado/a Social:
En MURCIA, a dieciséis de junio de dos mil catorce.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO
MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el
Rey, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de suplicación interpuesto por CONCICAMUR SL, contra la sentencia número 0130/2013
del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 14 de marzo , dictada en proceso número 0744/2011,

sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por CONCICAMUR SL frente a DG ASFALTOS S.A., Pio , ADMON.
CONCURSAL Teodulfo , INSS Y TGSS.
Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, quien
expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: '
PRIMERO. El trabajador demandado, D. Pio , nacido el día NUM000 de 1964 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 por la realización de las actividades propias de su profesión habitual de 'gruista' la cual vino desempeñando por cuenta y orden de la empresa demandante 'Concicamur, S.L.', sufrió un accidente de trabajo en fecha 17 de marzo de 2008, cuando prestaba sus servicios por cuenta y orden de la referida entidad en la obra de 142 viviendas adosadas, manzana Deducción maternidad IRPF ejercicio 2017 PEAU, Torre Guil, Sector B) Sangonera La Verde (Murcia).

SEGUNDO.

La empresa empleadora del trabajador demandante, había sido subcontratada por la empresa demandada 'DG Asfaltos, S.A.' para la realización de las obras de albañilería en la obra de 142 viviendas adosadas, manzanas Deducción maternidad IRPF ejercicio 2017 PEAU, Torre Guil, Sector B) Sangonera La Verde (Murcia), y cuyo promotor era la entidad 'Promilorci, S.L.'.-

TERCERO. El accidente de trabajo al que se refiere el ordinal precedente, se produce durante la descarga de un palets de tejas en una cubierta inclinada, en la que se encontraban dos trabajadores de la empresa demandada 'Concamur, S.L.' D. Armando (oficial) y D. Celso (peón) en donde se encontraban realizando su trabajo habitual de colocación de tejas, cuando el trabajador D. Celso pide al actor que dejase el palets de tejas en la cubierta, situándolo éste en el tejado sobre una plataforma con la ayuda de un útil de carga tipo pinza, sin que D. Celso , una vez depositado el palet sobre el tejado pudiese sacar la pinza del palets, ante lo cual el trabajador demandado sube al tejado e intenta retirar la pinza del palet, momento éste en que se desequilibró precipitándose sobre el tejado, golpeándose con la barandilla de seguridad, y cayendo al suelo desde una altura de 9 mts.-

CUARTO. A consecuencia del Accidente de Trabajo al que se refiere el ordinal precedente, el trabajador demandante sufrió las siguientes secuelas: politraumatismo, fractura inestable de pelvis, fractura de ala sacra, fractura de la 3ª y 7ª costilla derecha, fractura de la 3ª y 4ª costilla izquierda, múltiples heridas bucales, pérdida de 4 piezas dentales, para cuya curación requirió 268 días, 25 de los cuales de hospitalización, habiéndole quedado como secuelas: material de osteosíntesis en pala ilíaca y en sínfisis púbica, dismetría de 3 cms., cadera dolorosa, lumbalgia, leucoma corneal con disminución de agudeza visual en ojo derecho, neuralgia intercostal, agravación de patología previa y cicatrices faciales, púbicas y en fosa ilíaca derecha que le ocasionan un perjuicio estético moderado.-

QUINTO. A consecuencia del Accidente de Trabajo a que se refiere el ordinal segundo el demandante fue declarado, mediante Resolución dictada por el INSS en fecha 10 de 10 de julio de 2009 en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio.-

SEXTO. El accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandante en fecha 17 de marzo de 2008 dio lugar a las siguientes prestaciones: Prestación por IT en el periodo comprendido entre el 17 de marzo de 2008 y el 17 de enero de 2009, ambos inclusive, por importe de 10.482,10 euros.- Pensión de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio por importe del 100% sobre una base reguladora de 1.315,96 euros mensuales.- SEPTIMO. La empresa 'Concamur, S.L.' había instalado barandillas de seguridad en todo el perímetro del forjado de la cubierta sujetas tan solo con dos puntales, completándose con la utilización por partes de los tejeros, con el uso de arneses anticaída unidos a las líneas de vida mediante cabos de anclaje.- A la fecha del accidente el trabajador accidentado no hacía uso de los arneses antiácida.- OCTAVO.

El trabajador demandante había recibido la formación e información adecuada a su puesto de trabajo, así como en materia a de prevención de riesgos laborales, y además, ostentaba el carnet de gruista.-. NO VENO.

En el informe del Instituto de Seguridad y Salud Laboral de la Región de Murcia se constata, según los datos recogidos por el técnico actuante, que; 'en la cubierta inclinada como sistema provisional de protección de borde hay colocados a modo de guardacuerpos, unas escuadras de perfil de acero cuadrado, sustentadas inferiormente mediante el apriete de puntales 'telescópicos'. La parte vertical de dichas escuadras sirve de soporte a uno de los largueros horizontales (listón superior, intermedio e inferir) de tubo metálico, conformando una barandilla. Parte de esta barandilla está deformada y parte derribada (hay elementos de esa barandilla en el terreno). Todo parece indicar que ha sufrido un fuerte impacto. Las horquillas o pinzas que se utilizan para manipular los palés con grúa torre, penden del gancho de la misma...en dicha cubierta también vemos los componentes de un sistema anticaida para dos trabajadores: una línea de anclaje flexible de cable metálico (de 8 mm de diámetro) unido mediante perrillos a 2 puntos de anclaje ('redondos de espera')constituidos por barras de acero corrugado embebidas en el hormigón estructuras de la cubierta), dos elementos de amarre de cuerda de fibra sintética de unos 2 mts. de longitud, unidos mediante conectores tipo 'mosquetón' a la línea de anclaje. Según manifestaciones del trabajador accidentado recogidas en dicho informe 'previo al accidente recuerda que había depositado con la grúa, un palet con teja en la cubierta inclinada donde estaba el peón trabajando. Este no podía sacar las pinzas de debajo del palet, así que decidió subir a hacerlo él mismo. No puede describir con certeza lo que ocurrió exactamente en los momentos anteriores a la caída, cree que pudo intervenir un 'golpe de viento' o que él mismo realizara un accionamiento inadecuado del mando de la grúa, mientras intentaban levantar el palet para 'calzarlo', colocándole debajo una tabla (de las que conforman los palets) y sacar las pinzas. El conjunto, que pendía del gancho de la grúa chocó contra la barandilla provisional del borde de la cubierta, haciendo que parte de esta se deformara, se desmontara y cayera. El como estaba muy próximo al borde, se fue detrás hasta golpear con el terreno'.- Y en el referido informe, se extraen como conclusiones que el accidente tiene lugar por una ausencia de las medidas de protección individual, conjuntamente con una deficiencia o carencia de las medidas de protección colectivas instaladas, pues de los hechos se comprueba que no ofrecieron suficiente resistencias.- DECIMO. El Informe de Investigación del Accidente de Trabajo elaborado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 12 de agosto de 2008, establece como causas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado en fecha 17 de marzo de 2008, las siguientes: La ausencia de medidas de protección individuales unido a deficiencias de las medidas de protección colectivas, al no haber ofrecido éstas una resistencia suficiente.- UNDECIMO. La inspección de trabajo levanta en fecha 26 de diciembre de 2008 Acta de Infracción NUM002 en la que concluye que la causa del Accidente de Trabajo lo fue la ausencia de medidas de protección individuales unido a deficiencias de las medidas de protección colectivas al no haber ofrecido éstas una resistencia suficiente. Junto a ello, aprecia una responsabilidad solidaria respecto de la entidad 'D.G. Asfaltos, S.A.' por incumplimiento 'in vigilando' de sus obligaciones, ya que las empresas que contratan o subcontratan la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas y que desarrollan en sus propios centros de trabajo, deberán de vigilar el cumplimiento por dichas contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. Y propone calificar la infracción como una falta grave en su grado mínimo con propuesta de sanción de 3000 euros.- DUODÉCIMO. Mediante Resolución dictada por el Director General de Trabajo en fecha 1 de junio de 2009 se confirmó el Acta de Infracción a que se refiere el ordinal precedente.- DECIMITERERO. Contra la Resolución a que se refiere el ordinal precedente, interpuso Recurso de Alzada la empresa demandante, siendo el mismo desestimado mediante Orden dictada en fecha 15 de enero de 2010 por la Consejería de Educación, Formación y Empleo.- DECIMI

CUARTO. La Inspección de Trabajo emite Informe mediante el cual propone al INSS la imposición de un recargo del 30% respecto de todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandado en fecha 17 de marzo de 2008.-DECIMO

QUINTO. El INSS inicia un expediente administrativo para la imposición de recargo, que quedó suspendido en fecha 9 de marzo de 2009 al haber sido recurrida el Acta de Infracción.- DECIMO

SEXTO. En fecha 26 de junio de 2010 la Inspección de Trabajo informa al INSS sobre la firmeza del Acta de Infracción.- DECIMOSEPTIMO. A consecuencia del Accidente de trabajo relatado en el ordinal segundo de los hechos probados se siguieron Diligencias Previas nº 1080/08 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 8 de esta Capital.- DECIMOCTAVO. El INSS mediante Resolución dictada en fecha 20 de abril de 2011 resuelve: 1) declarar la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador D. Pio el 17 de marzo de 2008.- 2) declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa responsable 'Concicamur, S.L.', y solidariamente, a la empresa 'DG Asfaltos, S.A.' que deberán constituir en la TGSS el capital coste para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas hayan sido declaradas causadas'.- DECIMONOVENO. La empresa demandada interpuso Reclamación Previa contra la Resolución a que se refiere el ordinal precedente, siendo la misma desestimada mediante nueva Resolución dictada por la Entidad Gestora en fecha 19 de julio de 2011.- '; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimo la demanda interpuesta por 'Concicamur, S.L.', contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y contra la Tesorería General de la Seguridad Social, contra D. Pio , contra entidad 'D.G. Asfaltos, S.A.', con citación de la Administración Concursal de la empresa 'D.G. Asfaltos, S.A.', y en consecuencia, debo de confirmar y confirmar las Resoluciones dictadas por la Entidad Gestora que imponen de forma solidarias a las empresas codemandadas 'Concicamur, S.L.' y 'D.G. Asfaltos, S.A.', un recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador demandante en fecha 17 de marzo de 2008- Al tiempo, que debo de absolver y absuelvo a la Administración Concursal de la empresa 'D.G. Asfaltos, S.A.', de todas las pretensiones deducidas en su contra.-'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Graduado Social D.

José Enrique Saura Ruiz, en representación de la parte demandante, con impugnación del Sr. Letrado de la Seguridad Social y del Letrado D. Fermín Gallego Moya, en representación de la parte demandada INSS y Pio , respectivamente.

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- Por el juzgado de lo social nº seis de Murcia se dictó sentencia el 14-3-2013 en los autos nº 744/11 sobre Recargo de Prestaciones seguidos a instancia de Concicamur SL contra el INSS, la TGSS, don Pio y DG Asfaltos SA, desestimando la demanda, confirmando las resoluciones de la Entidad Gestora que imponen de forma solidaria a Concicamur SL y DG Asfaltos SA un recargo del 30 % sobre las prestaciones de la SS derivadas del accidente de trabajo de 17-3-2008 .

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- La parte actora interpuso recurso de suplicación para que se revoque la sentencia y se declare la nulidad de las resoluciones dictadas por la Entidad Gestora que imponen a la recurrente un recargo del 30 %.

FUNDAMENTO

TERCERO .- El Letrado de la Administración de la SS, aunque formalmente impugna el recurso, sin embargo se adhiere al mismo, pues se muestra de acuerdo en la distinción que hace el recurrente entre estar al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones con la SS (que deriva del aplazamiento concedido y se extiende a todo el tiempo en que éste se cumpla) y la necesidad de garantizar las obligaciones que derivan de la condena. Siendo taxativo el art. 32.2 del Reglamento de Recaudación a la hora de señalar los medios por los que puede garantizarse el aplazamiento de los recargos.

FUNDAMENTO

CUARTO .- Por su parte, don Pio , se opone al recurso y solicita su desestimación y la confirmación íntegra de la referida sentencia judicial.

FUNDAMENTO

QUINTO .- Se ampara la parte recurrente en el apartado b) del art. 193 de la LJS para que se revise el hecho probado tercero que dice: 'El accidente de trabajo al que se refiere el ordinal precedente, se produce durante la descarga de un palets de tejas en una cubierta inclinada, en la que se encontraban dos trabajadores de la empresa demandada 'Concamur, S.L.' D. Armando (oficial) y D. Celso (peón) en donde se encontraban realizando su trabajo habitual de colocación de tejas, cuando el trabajador D. Celso pide al actor que dejase el palets de tejas en la cubierta, situándolo éste en el tejado sobre una plataforma con la ayuda de un útil de carga tipo pinza, sin que D. Celso , una vez depositado el palet sobre el tejado pudiese sacar la pinza del palets, ante lo cual el trabajador demandado sube al tejado e intenta retirar la pinza del palet, momento éste en que se desequilibró precipitándose sobre el tejado, golpeándose con la barandilla de seguridad, y cayendo al suelo desde una altura de 9 mts.-'. Proponiendo para el mismo esta redacción alternativa: ''E/ accidente de trabajo al que se refiere el ordinal precedente, se produce durante la descarga de un palets de tejas en una cubierta inclinada en la que encontraban dos trabajadores de la empresa demandante Concicamur, SI. D. Armando (oficial) y D. Celso (peón) en donde se encontraban realizando su trabajo habitual de colocación de tejas, cuando el trabajador D. Celso pide al actor que dejase los palets de tejas en la cubierta, situándolo éste en el tejado sobre una plataforma con la ayuda de un útil de carga tipo pinza, sin que D. Celso , una vez depositado el palet sobre el tejado pudiese sacar la pinza del palet.

En ese momento, el conjunto que pendía del gancho de la grúa chocó contra la barandilla provisional del borde de la cubierta, haciendo que parte de ésta se deformara, se desmontara y cayera. Él, como estaba muy próximo al borde, se fue detrás hasta golpear con el terreno'. Modificacion que no es aceptada pues el accidente se produjo en la forma que esta descrita en los hechos probados con especial atención al tercero y al noveno que no supone una contradicción pues éste se refiere al informe de del Instituto de la Seguridad y Salud Laboral de la Region de Murcia. Habiendo descrito la sentencia en su cuarto fundamento de derecho que la barandilla carecia de estabilidad y resistencia al estar sujeta solo con dos puntales y sin que conste que se hiciera entrega efectiva de los cinturones de seguridad a los trabajadores.

FUNDAMENTO

SEXTO .- Se ampara la parte recurrente en el apartado c) del art. 193 de la LJS por entender infringidos los art. 218.1 de la LEC, 72 de la LJS , 14.2 y 15 de la Ley de Prevencion de Riesgos Laborales (31/95), 3.b y c y 12 b parte C del Anexo IV del RD 1627/1997 de 24-10, 123 LGSS, y las sentencia que menciona entre ellas las de esta Sala de fecha 6-10-2008 (nº814).

Motivo que no puede ser estimado ya que : 1. No existe incongruencia por el hecho de considerar la sentencia de instancia la ausencia de medidas de protección individuales cuando las resoluciones administrativas solo se refieren a ausencia de medidas protectora colectivas, ya que el dictamen del EVI, así como el acta de infracción tras el siniestro hacen referencia a esas ausencias individuales (folios 64 a 70) 2. En cuanto al cumplimiento empresarial sobre la normativa de prevención por existir barandillas, debe apuntarse que al folio 335 de los autos consta que los guardacuerpos que formaban la barandilla están diseñados para ser soportados inferiormente en dos puntales pero en la obra solo se uso uno por unidad.

Siendo lo acreditado que la barandilla carecía de la suficiente sujeción para su estabilidad y resistencia.

3. En relación a la negligencia del trabajador, su conducta no fue temeraria, que es la única posibilidad de impedir la imposición del recargo, ya que la negligencia profesional lo que puede ocasionar es una valoración entre el 30 y el 50 %. Y en este supuesto se impuso un 30 % como consecuencia de un 'acto inseguro' del trabajador como refleja el servicio de prevención, (folio 336) 4. Finalmente, en cuanto al art. 123 de la LGSS , las sentencias mencionadas en el recurso se refieren a la inexistencia de medidas de seguridad, mientras que en el caso aquí enjuiciado el trabajador carecía de protección colectiva e individual suficiente, como lo demuestra entre otras pruebas, el acta de la inspección de trabajo firme al ser confirmada en vía administrativa, que considero al, existencia de una infracción grave por parte de la empresa recurrente, que impidiera el resultado lesivo de autos, dada la peligrosidad que supone trabajar a nueve metros de altura sobre cubiertas inclinadas.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso planteado y confirmarse la sentencia de instancia. Con imposición de costas a la parte recurrente por ser preceptivo.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por CONCICAMUR SL, contra la sentencia número 0130/2013 del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 14 de marzo , dictada en proceso número 0744/2011, sobre SEGURIDAD SOCIAL, y entablado por CONCICAMUR SL frente a DG ASFALTOS S.A., Pio , ADMON. CONCURSAL Teodulfo , INSS Y TGSS; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Se condena en costas a la parte recurrente, que deberá abonar a cada uno de los Letrado impugnantes de su recurso, la cantidad de 250 euros en concepto de honorarios.

Dése a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: 31040000661046, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número 31040000661046, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.