Sentencia SOCIAL Nº 524/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3320/2019 de 12 de Febrero de 2020

Encabezamiento

RECURSO: 3320/19 - E SENTENCIA Nº 524/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 3320/2019 - E
ILMAS/O. SRAS/R. MAGISTRADAS/O:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DOÑA RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
En Sevilla, a doce de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla compuesta por
las/el Ilmas/o. Sras/r. Magistradas/o citadas/o al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 524/2020
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Javier Villalpando Sedeño, en representación de
D. Emiliano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número ONCE de los de Sevilla; ha sido
Ponente la Magistrada, Ilma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 663/2017 se presentó demanda por D. Emiliano , sobre Invalidez, contra el INSS y la TGSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 13.3.2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- El actor es Emiliano , afiliado al régimen general de la SS con número NUM000 siendo su profesión habitual la de agricultor.



SEGUNDO.- El día 15 de febrero de 2016 el actor solicitó la declaración de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión siendo denegada mediante resolución de 9 de marzo de 2017.

Presentada reclamación previa la misma fue desestimada mediante resolución de 8 de junio de 2017.



TERCERO.- El Sr. Emiliano sufre visión monocular como consecuencia de enucleación del ojo izquierdo en 2014'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda del actor, en petición del IP Total y subsidiaria IP Parcial, no pronunciándose sobre esta última, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS, para que con base en su pericial y en el EVI, se añada al Hecho Probado 3º, y un nuevo Hecho Probado 4º, del siguiente tenor: '...; y Trastorno depresivo reactivo y trastorno adaptivo con cuadros de ansiedad.



CUARTO.- Las tareas constitutivas de la profesión del actor, agricultor, requieren visión binocular'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018, y la STS, Rec. Casación ordinaria 32/2018, de 8.10.2019, indica al respecto que: 'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ...

28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 - rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'.

Y el motivo no puede prosperar, pues se trata de documentos ya tenidos en cuenta por el Juzgador de instancia, no detallándose el cuadro limitativo ni la incidencia en su profesión, del cuadro psíquico y el Hecho Probado nuevo es valorativo y predeterminante del fallo.



SEGUNDO: Como censura jurídica, con encaje procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se alega la infracción del art. 137.4 LGSS, solicitando la declaración en IP Total, con base en el informe pericial de la parte, que al no formar parte del relato de Hechos Probados, no puede ser seguido por esta Sala, y con carácter subsidiario, la IP Parcial, cuestión no resuelta en la instancia, con infracción del art. 137.3 LGSS, o incongruencia omisiva, con cita de sentencias de Tribunales Superiores y del Tribunal Supremo de 4.5.2016, Rec nº 1986/2014.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 137.6).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984, 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

El actor, agricultor del Régimen General, padece pérdida total del ojo izquierdo en 2014.

Ciertamente, la pérdida total de la visión de un ojo, cuando no existe una merma en la visión del otro superior al 50%, no da lugar a la prestación principal, pero, conforme sentencias de la Sala del País Vasco de 7.2.2017, Rec nº 554/2017, donde se establece: 'El art 37.b) del hoy derogado Reglamento de Accidentes de Trabajo, aprobado por Decreto de 22 de junio de 1956, configuraba como un tipo específico de incapacidad permanente parcial la pérdida de visión total de un ojo, siendo normal la del otro. Cierto es que entonces el tipo general de ese grado de incapacidad permanente no era igual que el del actual art. 137.3 LGSS, pero la diferencia provenía de exigir una mayor pérdida de rendimiento, lo que permite tomar ese tipo específico como un criterio orientador muy útil, que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sigue aplicando con el tipo actual, como lo pone de manifiesto su reciente sentencia de 4 de mayo de 2016 (RCUD 1986/2014), que proclamando la doctrina buena en la materia, reconoce ese grado de incapacidad al abogado con visión monocular por pérdida de la visión de uno de sus ojos, que sigue el camino de su antiguo precedente de 5 de julio de 1974 (Ar. 3182), en criterio masivamente aplicado antaño por el extinto Tribunal Central de Trabajo y que siguen los Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos esta Sala.

Por ello, salvo que la profesión del trabajador exija una visión en relieve por razón de calidad del trabajo (cirujanos, soldadores, etc) o de riesgo a graves accidentes (quienes ejerzan profesiones con trabajo expuesto a caída de alturas), en que estaremos ante una incapacidad de mayor grado, o si la profesión habitual no requiere la puesta en juego de la visión (supuesto difícilmente concebible, en que no habrá grado alguno de incapacidad permanente), esa falta de visión sobrevenida de un ojo, siendo normal la del otro, se configura como un supuesto de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual', sí procede la petición subsidiaria, aunque tal pretensión subsidiaria no fue resuelta por la sentencia de instancia, y existiendo datos fácticos en autos, procede ser resuelta por la Sala y no anular, art. 202.3 LRJS, lo que tampoco se solicita, por lo que se impone la estimación parcial del Recurso de Suplicación, y revocando parcialmente la sentencia de instancia, se declara al actor en IP Parcial, con derecho a la indemnización de 24 meses de su BR mensual, en cuantía y efectos reglamentarios, condenando al INSS y a la TGSS, a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación parcial del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Emiliano frente a la sentencia dictada el 13.3.2019 por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Sevilla, en autos sobre Invalidez, promovidos por el recurrente contra el INSS y la TGSS, debemos revocar parcialmente la sentencia de instancia, y declarar al actor en IP Parcial, con derecho a la indemnización de 24 meses de su BR mensual en cuantía y efectos reglamentarios, condenando al INSS y a la TGSS, a estar y pasar por esta declaración y al abono de la prestación Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.