Encabezamiento
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 524/21
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a cuatro de marzo de dos mil veintiuno
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación núm. 1535/20, interpuestos por D. Juan Carlos y por CETURSA SIERRA NEVADA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 27 de diciembre de 2019, en Autos núm. 629/2018, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.
Antecedentes
Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Juan Carlos, en reclamación sobre materias laborales individuales, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de diciembre de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
' Estimo en parte la demanda interpuesta por don Juan Carlos frente a CETURSA SIERRA NEVADA S.A., y en consecuencia, condeno a CETURSA SIERRA NEVADA S.A. a abonar al demandante la cantidad de 19.141,32 €, por los conceptos reseñados al fundamento de derecho tercero de esta sentencia.'
Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
' PRIMERO.- Don Juan Carlos, mayor de edad, con DNI NUM000, funcionario de la Administración de la Junta de Andalucía, del Grupo A, desempeñaba el cargo de Secretario General Técnico de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, hasta que pasó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de CETURSA SIERRA NEVADA S.A., con NIF A18005256. El actor causó alta como trabajador de la demandada el 01/10/2010, con el correspondiente cese en el puesto antes dicho en la Consejería de Educación.
Se ha aportado a las actuaciones contrato de trabajo suscrito por demandante y por doña Aurora como Consejera Delegada de la demandada, fechado a 01/07/2010, de duración indefinida, que se decía sometido al convenio de 'remontes', para desempeñar el cargo de Director de Organización y Finanzas y desempeñar los trabajos de dirección y coordinación correspondientes a tal área. La retribución anual pactada en el contrato era de 68.980,95 € brutos, que comprendía los conceptos de salario y antigüedad. Igualmente se pactó que el demandante tendría derecho a percibir los trienios que pudiera tener reconocidos como personal funcionario o laboral al servicio de cualquier administración pública, sin perjuicio de las nuevas cantidades que pudiera devengar por el mismo concepto.
Este contrato se redactó en realidad en el año 2014.
SEGUNDO.- El 5 de septiembre de 2010 el demandante solicitó de la Directora General la aplicación en su nómina del artículo 40 del convenio colectivo de la empresa, según el cuál la antigüedad de todos los trabajadores vendrá reflejada a través de trienios, a razón del 4% por trienio sobre el salario base más suplidos, abonándose en 15 mensualidades. Solicita asimismo el reconocimiento de su antigüedad en la Junta de Andalucía y su adaptación al convenio colectivo.
Esta solicitud fue denegada el 10 de septiembre de 2010 la Consejera Delegada por tener el demandante reconocido en su contrato un salario con un único concepto retributivo. (Página 33 del informe de la Intervención General de la Junta de Andalucía).
TERCERO.- Posteriormente el actor suscribió con la demandada el 01/01/2015 contrato de trabajo de duración indefinida, a tiempo completo, para prestar servicios como Jefe de Servicio y realizar las funciones de Jefe de Servicio en Organización y Finanzas, incluido en el grupo profesional de Licenciados.
Se indicaba que la retribución a percibir sería la prevista en convenio y que era aplicable a la relación laboral el convenio colectivo de 'remontes'.
Se incluyó además la siguiente cláusula adicional:
'DÉCIMA: Se hace constar que el motivo del presente contrato es le cose en las funciones de Director del empleado y la modificación sustancial de las condiciones laborales que conlleva, siguiendo las instrucciones establecidas por la Directora General de Planificación y Organización de los Servidos Públicos, retomando sus labores como Jefe de Servicio.'
Al actor le venía reconocida en nóminas antigüedad desde 02/12/1992.
CUARTO.- El demandante causó baja como trabajador de la demandada con efectos 15/10/2017.
QUINTO.- El actor, entre los años 2010 y 2017, ha percibido de la CETURSA SIERRA NEVADA S.A. las cantidades que obran en las nóminas que la demandada aportó durante el acto de juicio como al número 5 de su prueba documental, así como la segunda página de la nómina de octubre de 2017, aportada por el actor como documento número 18.
Entre el 01/07/2010 y el 30/06/2013 solo se incluían en las nóminas del demandante los conceptos de salario base, pagas extraordinarias al momento de su abono, en una ocasión una ayuda por estudios y en otra ocasión una ayuda para gafas.
A partir de la nómina de julio de 2013 se incluyen mensualmente abonos por concepto de antigüedad.
A partir de la nómina de junio de 2014 el salario base del actor, que era de 4.368,79 € brutos mensuales, se redujo a 2.870,57 € mensuales y se incluyeron nuevos conceptos además del ya mencionado de antigüedad, en concreto, suplidos, incentivo, plus altura y complemento personal absorbible que, sumados al salario base y a la antigüedad, vinieron a suponer un total bruto de 4.438,02 € hasta diciembre de 2014 y de 4.816,75 € en la nómina de enero de 2015.
A partir de marzo de 2015 los conceptos incluidos en las nóminas del demandante eran salario base, antigüedad, suplidos, incentivo, plus altura, plus permanencia y trienios Cetursa, que desde el mes referido y hasta diciembre de 2015 incluido, importaron la cantidad bruta de 5.268,81 €, 5.307,72 € en enero de 2016, 6.533,70 € en febrero de 2016 con el abono de la recuperación de paga extra de diciembre de 2012, 5.318,36 € brutos mensuales hasta junio de 2016, 5.050,29 en julio de 2016, 5.365,88 € en agosto de 2016, 6.342,69 € en septiembre de 2016 con el abono de recuperación de parte de la paga extra de diciembre de 2012, 5.050,29 de octubre a diciembre de 2016, 5.368,56 € en enero de 2017, 6.288,99 € en febrero de 2017 con el abono de parte de la paga extra de 2012 y 5.050,29 en marzo de 2017.
Entre el 01/04/2017 y el 15/10/2017 las cantidades brutas abonadas al actor, por los conceptos de salario base, antigüedad, suplidos, incentivo, plus altura, plus permanencia, trienios Cetursa, pagas extraordinarias y paga extra Corpus, fueron las siguientes:
Como finiquito de la relación laboral, se abonaron 3.063,75 € en concepto de vacaciones no disfrutadas y las cantidades de 1.414,79 € y 2.790,89 € por partes proporcionales de pagas extraordinarias de Corpus y Navidad, respectivamente.
Para el cálculo de estos importes proporcionales, se tomó en consideración por la demandada que un importe de 204,25 € por cada día de vacaciones causado y una cuantía de 125,759 € por cada día de paga extraordinaria de Corpus y de 159,479 por cada día de paga extraordinaria de Navidad a abonar.
SEXTO.- Cetursa Sierra Nevada, S.A. Se constituyó el 23 de abril de 1964 bajo la denominación de Centros Turísticos, S.A. (CETURSA), habiendo cambiado su denominación por la actual mediante escritura pública de fecha 14 de abril de 1993.
Tiene su domicilio en Sierra Nevada (Monachil, Granada) en la Plaza de Andalucía n° 4, edificio Cetursa.
La demandada tiene la consideración de sociedad mercantil del sector publico andaluz, siendo mayoritaria la participación en su capital de la Administración de la Junta de Andalucía y viene adscrita a la Consejería de Turismo.
Forma parte, entre otros, de su objeto social, según el artículo 2 de sus estatutos, la realización de actividades relacionadas con el turismo de Invierno y de verano y en atención al artículo 19 de los estatutos viene regida y administrada por la Junta General de Accionistas, el Consejo de Administración y Consejeros Delegados.
SÉPTIMO.- Por la Cámara de Cuentas de Andalucía se emitió informe de fiscalización de regularidad del grupo Cetursa S.A., Promonevada S.A., Sierra Nevada Club Agencia de Viajes S.A.U. y Apartahotel Trevenque S.A., correspondiente al ejercicio 2015, que fue aprobado por el Pleno de la Cámara en sesión de 26/09/2017.
En tal informe, a los folios 4 y siguientes, (páginas 9 y siguientes del correspondiente archivo pdf), se indicaban entre otros, los siguientes extremos:
'Como resultado del trabajo efectuado, se han puesto de manifiesto los siguientes incumplimientos de la normativa aplicable a la gestión de los fondos públicos:
(...)
18 La contratación de personal con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía (LAJA), no ha ido precedida de convocatoria pública en medios oficiales ni de los procesos selectivos correspondientes que garanticen los principios constitucionales de igualdad, transparencia e imparcialidad, así como, los de mérito y capacidad9 ( artículo 55 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ) por aplicación de su Disposición Adicional Primera10 y artículo 77 de la LAJA).
(...)
- En relación con el Convenio Colectivo de Remontes
20 El convenio colectivo del sector remontes vigente en el ejercicio 2015, al que pertenece el 85% del personal del grupo de empresas Cetursa Sierra Nevada, S.A.11, se firmó con fecha 31 de diciembre de 2009, con una duración de un año prorrogable anualmente. No constan informes preceptivos de la Consejería de Economía y Hacienda ni con carácter previo ni posterior a las negociaciones del convenio ( artículo 15 de la Ley 3/2008, de 23 de diciembre, de Presupuesto para el ejercicio 2009).
21 A la fecha de este informe ninguna de las partes ha iniciado las acciones dirigidas a una nueva negociación. El texto actual no regula los requisitos necesarios de formación y experiencia para acceder a los puestos de trabajo ni los procedimientos de promoción interna de forma que se garanticen los principios de igualdad, mérito y capacidad. El cuadro de categorías profesionales recogido en su artículo 36 no responde a la estructura del actual organigrama de la empresa, por lo que se identifican puestos de trabajo que no se corresponden con la tabla salarial incluida en el texto del convenio.
22 Además de las deficiencias anteriores, el convenio regula condiciones retributivas que contravienen lo establecido en las actuales normas presupuestarias y de medidas para el reequilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía, y que se detallan en los puntos 35 y siguientes de este informe.
- En relación con el régimen económico del personal que ejerce funciones de alta dirección y del resto del personal directivo
23 Hasta el inicio del ejercicio 2015 el organigrama de Cetursa contaba, además de la alta dirección ejercida por la Consejera Delegada y reconocida en los estatutos12, con una Subdirección General y Coordinación del departamento comercial, una Dirección de Servicios Jurídicos como órgano staff, y con otras tres direcciones ejecutivas: Dirección de Organización y Finanzas, Dirección de Montaña y Dirección Técnica.
(...)
25 Según escrito que consta en los expedientes personales analizados, en el mes de octubre de 2014, la Consejera Delegada instó al departamento de recursos humanos a reducir las retribuciones de cada uno de los directivos de la entidad, de forma que al final del ejercicio no superaran los límites establecidos en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 24 de julio 201214. La única excepción viene dada para el caso del director del área técnica, cuyas retribuciones a esa fecha eran inferiores a los límites establecidos en el Acuerdo del Consejo de Gobierno, por lo que no hay documento que señale la necesidad de adecuar sus retribuciones como directivo.
26 Dos meses después de realizar los reajustes de las retribuciones, se aprueba por la alta dirección un nuevo organigrama de la entidad15. Las subdirecciones y direcciones se reconvierten en 'Áreas', y sus titulares son cesados como directores y nombrados 'Jefes de servicio', con efectos de 31 de diciembre de 2014 (§anexo 3).
27 Se ha podido comprobar que los titulares de las nuevas jefaturas de servicio siguen realizando, bajo la dependencia y directrices marcadas por la Consejera Delegada, las mismas funciones que antes de la modificación organizativa. El cambio en la denominación de los cargos directivos no ha supuesto modificaciones de la relación laboral de sus titulares con la organización, basada en la recíproca confianza, especial responsabilidad y competencia técnica, en los términos establecidos en el artículo 24 de la Ley 6/2014, de 30 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2015. Hecho que se corrobora al no haber sido nombrados nuevos titulares para ejercer las funciones de dirección. Debe indicarse que los meros cambios en las denominaciones que se dan a las relaciones jurídicas no tienen virtualidad en orden a alterar la verdadera naturaleza jurídica de éstas.
28 No consta acuerdo del consejo de administración que autorice el cambio de estructura directiva. A estos efectos, siendo un cambio estructural importante, no resulta suficiente la delegación de competencias efectuada por el órgano colegiado en la Consejera Delegada para el nombramiento y cese de directivos.
29 Asimismo, la modificación del organigrama no cuenta con el informe preceptivo de la Dirección General de Planificación y Organización de los Servicios Públicos requerido por la Instrucción Conjunta 1/2013, de la Dirección General de Presupuestos, Dirección General de Planificación y Organización de los Servicios Públicos, y Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, de 23 de mayo de 2013.
30 Tres de estos titulares procedían de puestos técnicos de la empresa con anterioridad a la entrada en vigor de la LAJA, pero los otros dos directivos fueron contratados en los ejercicios 2009 y 2010 para los puestos de 'Subdirección general' y 'Dirección de administración y finanzas', respectivamente. En estos casos, para el nombramiento como 'jefes de servicio', una vez cesados como personal directivo, se debieron cumplir los requisitos establecidos en el artículo 77 de la LAJA y en la Disposición Adicional 1- y el artículo 55 del TREBEP (§18).
31 Las condiciones laborales que se le aplican a las jefaturas de servicio son las establecidas en el convenio colectivo de remontes, con las retribuciones correspondientes a la categoría de 'Licenciados y Directores de Servicio'. Además, a todos los titulares se les abona un complemento en concepto de 'incentivo', que no aparece regulado en el convenio colectivo, con el que se retribuye la especial dedicación por razón del puesto. Durante el ejercicio objeto de fiscalización, el importe devengado por este complemento no ha sido el mismo para todas las jefaturas, variando entre un mínimo de 100 € y un máximo de 815 € brutos/mes (15 pagas).
32 La modificación de la estructura empresarial y, como consecuencia, la adhesión al convenio colectivo sectorial de los responsables de área, no han sido autorizados por el titular de la Consejería de adscripción ni cuentan con el preceptivo informe favorable de la Consejería de Hacienda.
33 Se ha constatado que la modificación del organigrama de la empresa ha permitido a los titulares de la dirección eludir las limitaciones establecidas en la normativa presupuestaria (§24) y, excepto en el caso de la subdirección general (actualmente Área Comercial y Marketing)17, incrementar sus retribuciones entre los ejercicios 2012 y 2015. En el cuadro n° 1 se expone la evolución de las retribuciones de los directivos desde el ejercicio 201218.
(...)
34 Las consecuencias de los hechos descritos en los puntos anteriores son las siguientes:
- Habiendo entrado en vigor la Ley 3/2012, en fecha de 2 de octubre de 2012, no es hasta el ejercicio 2014 cuando se reducen las retribuciones de la alta dirección (§24) y se da la orden de adecuar la nómina de los directivos a la norma (§25), con lo que hay un periodo de aproximadamente dos años en el que las Leyes de Presupuestos no son cumplidas, ordenándose pagos en contra de sus prescripciones. En concreto, existe infracción de los artículos 12.4, 15.3 y 17.3 de la Ley de 5/2012, de 26 de diciembre, de Presupuesto para 2013, y los artículos 15.4, 15.6 y 24 de la Ley 7/2013, de 23 diciembre de Presupuestos para 2014. Estos hechos podrían constituir un supuesto indiciario de responsabilidad contable administrativa del artículo 109 c) del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Publica de Andalucía.
- Los cambios operados en el organigrama podrían no obedecer a una mejor gestión empresarial sino a la necesidad de salvar lo dispuesto en el acuerdo del Consejo de Gobierno y en la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, evitando así la reducción de retribuciones del personal directivo, con el consecuente menoscabo de los fondos púbicos. Existen indicios de posible responsabilidad contable administrativa ex artículo 109 c) del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Publica de Andalucía, al haberse ordenado pagos con infracción de lo dispuesto en las Leyes de Presupuestos (ejercicios 2013, 2014 y 2015) y de lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la citada Ley 3/2012.
- Se ha producido la vulneración de lo dispuesto en la disposición adicional primera y en el artículo 55 del TREBEP, y de lo preceptuado en el artículo 77 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía (§30).
35 El personal de Cetursa Sierra Nevada, S.A., sujeto al convenio colectivo de remontes, venía percibiendo el complemento de antigüedad a través de trienios, calculados a razón del 4% del salario base más el importe del concepto 'suplidos'. El importe de los trienios se abonaban en las 15 mensualidades que tienen reconocidas estos trabajadores del grupo de empresas (artículo 40 del convenio colectivo de remontes).
36 Esta fórmula de cálculo de los trienios suponía un crecimiento exponencial del complemento y provocó que en el ejercicio 2012 el complemento de antigüedad de los trabajadores de Cetursa se encontrara muy por encima de los consignados, para los mismos grupos profesionales, en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y que el artículo 19 de la Ley 3/2012 establecía como límite retributivo.
(...)
38 Al objeto de cumplir las limitaciones retributivas establecidas en la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, la dirección de la empresa inició un proceso de negociación en el que se proponía la modificación del cálculo de la antigüedad, manteniendo la consolidada por cada trabajador hasta el año 2012 en un complemento personal absorbible y la supresión de los suplidos como concepto retributivo fijo.
39 La propuesta de la dirección de la empresa suscitó un conflicto laboral que culminó mediante procedimiento de acuerdo previo a la huelga ante el Sistema Extrajudicial de Resolución de Conflictos Laborales de Andalucía (SERCLA).
40 Según el acta de finalización del procedimiento, de fecha 26 de febrero de 2015, se le reconoce a los trabajadores el importe de antigüedad consolidado hasta la entrada en vigor de la Ley (concepto retributivo que pasa a denominarse Trienios Cetursa). Los siguientes devengos por trienios cumplidos a partir de esa fecha se abonan según el importe establecido en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (concepto retributivo de Antigüedad).
Respecto al Plus de Permanencia, a cada trabajador se le reconoce lo que tuviera consolidado hasta la entrada en vigor de la Ley 3/2012. Se acuerda, además, que la empresa restituya los suplidos como concepto retributivo fijo.
41 En el proceso de negociación no se cumplieron los trámites que establece en su artículo 16 la Ley 5/2012, de 26 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2013 (informes previo y posterior a las negociaciones emitidos por la Consejería de Hacienda y Administración Pública, memoria de impacto económico para el ejercicio y para ejercicios futuros, etc.).
(...)
- Pagos indebidos en concepto de complemento de antigüedad
49 Además de las cinco direcciones/jefaturas de servicio (§31), un total de 51 trabajadores de Cetursa tenían reconocidos en sus nóminas 'incentivos, complementos o gratificaciones extraordinarias' no recogidos en los convenios colectivos aplicables.
50 Las gratificaciones extraordinarias debieron quedar suspendidas, en cumplimiento del artículo 21.1 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre . El análisis realizado a las nóminas del mes de diciembre (normal y extra) ha permitido cuantificar los importes abonados en ese mes por los distintitos conceptos:
(...)
53 Estos conceptos retributivos variables no han sido reducidos en un 10% conforme lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales , Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía.
54 De la revisión de la nómina del mes de diciembre se ha detectado que uno de los titulares de las jefaturas de departamento (nombramiento de fecha 1 de enero de 2010) recibe un salario base anual superior al establecido en el convenio para esta categoría, y que no resulta coincidente con ninguno de los establecidos en la tabla salarial correspondiente al ejercicio 2015.'
Las alegaciones presentadas por CETURSA SIERRA NEVADA S.A. contra los anteriores puntos no fueron admitidas.
OCTAVO.- El 08/11/2017 la demandada dirigió al actor dos comunicaciones, con números de salida 9164 y 9165, sobre los asuntos 'regularización informe Cámara de Cuentas' y 'regularización informe Cámara de Cuentas (OE 01/2016) complemento antigüedad', respectivamente.
El contenido de las cartas en cuestión era el siguiente:
- Número de salida 9164.- 'Por medio de la presente, le informo que no ha sido admitida la alegación presentada por Cetursa Sierra Nevada S.A. frente a la opinión expresada por la Cámara de Cuentas sobre el régimen económico y naturaleza del personal que asume funciones directivas.
En consecuencia, y conforme con el criterio de la Cámara, le ruego que acepte la petición que le adelanté por medio de comunicado interno el pasado 14 de julio. A tal efecto, le señalo que, salvo error u omisión y siempre según el criterio expresado, se le han abonado 36.216 euros de más en el periodo comprendido entre 2012 y 2016; y que esta cantidad puede ser reintegrada por usted a la empresa por medio de ingreso o transferencia a la cuenta corriente NUM001. Asi mismo, y respecto al ejercicio 2017, le será comunicado, en cuanto sea realizado el cálculo por el Departamento de Recursos Humanos, la cantidad pendiente de regularizar, en su caso.
Igualmente le pido que, en el caso de proceder al reintegro voluntario, me haga llegar copia del justificante del ingreso.'
- Número de salida 9165.- 'Por medio de la presente, le informo que no ha sido admitida la alegación presentada por Cetursa Sierra Nevada S.A. frente a la opinión expresada por la Cámara de Cuentas sobre los pagos indebidos en concepto del complemento de antigüedad.
En consecuencia, y conforme con el criterio de la Cámara, le ruego que acepte la petición que le adelanté por medio de comunicado interno el pasado 14 de julio. A tal efecto, le señalo que tendrá que proceder a reintegrar a la empresa la cantidad que se determine siguiendo los criterios que ha marcado la Cámara de Cuentas en el informe referido. El importe del reintegro está siendo calculado, y le será comunicado en el plazo máximo de 5 dias tras realizar las consultas oportunas.'
NOVENO.- El demandante ingresó a la demandada el 10/11/2017 la cantidad total de 36.126 € por el concepto 'reintegro salarios'.
El mismo día 10/11/2017, el demandante presentó a la demandada escrito en el que indicaba haber verificado el reintegro en cuestión, en atención a criterios de la Cámara de Cuentas. Al tiempo, solicitó que la regularización se ampliara al lapso temporal comprendido entre el 10/07/2010 y el 16/10/2017, para compensar las cantidades efectivamente devengadas, con conceptos que el demandante refería cobrados de menos y manifestando al tiempo su disconformidad con la interpretación normativa que realizaba la Cámara de Cuentas y la voluntad de ejercer cuantas acciones de oposición.
DÉCIMO.- El 04/12/2017 el demandante solicitó de la demandada, al respecto de los escritos de CETURSAS SIERRA NEVADA DE 08/11/2017, con números de salida 9163 y 9164, la aclaración de los conceptos, los periodos y las cantidades a los que venía referido el reintegro en cuestión, para poder ratificar u oponerse a tales liquidaciones que, según el escrito del demandante, no se ajustaban a la legalidad y en otros casos estarían caducadas.
UNDÉCIMO.- Por carta de 21/05/2018 la demanda, al respecto del asunto descrito como 'regularización Intervención General contro Fro. 2017', participó al demandante lo siguiente:
'El pasado 8/11/17, tras haber recibido esta empresa informe provisional de la Cámara de Cuentas de septiembre de 2017, y como continuación de otra comunicación del anterior mes de julio, le informé del importe a regularizar en sus ingresos correspondientes a los ejercicios 2012 a 2016, pidiéndole su reintegro y añadiendo que el Departamento de Recursos Humanos calcularla el importe correspondiente al año 2017. Consecuencia de lo anterior, usted reintegró la cantidad total de 36.216 euros (exceso de retribuciones excluida la antigüedad), conforme la siguiente distribución temporal:
Directivo 2 (Pág.8 del informe Cámara de Cuentas)
Por otro lado, por medio de escrito de 8/02/18 le informé que, en el punto VI del informe provisional de control financiero emitido por la Intervención General sobre Cetursa Sierra Nevada SA el 8/01/18, se indicaban posibles errores cometidos en el cálculo de las nóminas de varias personas, entre las que se encontraba usted y que, una vez se tuviera constancia del criterio definitivo, se estaría a la eventual regularización que pudiera proceder y se darían las instrucciones correspondientes.
Pues bien, le informo que ha sido admitida la alegación presentada por Cetursa Sierra Nevada S.A. frente a la opinión expresada en el informe provisional emitido por la Intervención General en lo relativo al régimen económico y naturaleza del personal que asume funciones directivas, a los efectos de no incluir los suplidos en la masa salarial y por tanto quedar fuera del limite retributivo que afecta al personal directivo desde el año 2012.
Este criterio implica que no debían haberse incluido entre las cantidades a regularizar por usted las correspondientes a suplidos, por lo que procede devolverle la cantidad de (17.074,68) euros.
Salvo indicación en otro sentido, comunicada por usted a esta parte en los 5 días hábiles siguiente a la recepción de la presente nota, se hará la devolución de la cantidad resultante en los dos párrafos anteriores en la cuenta corriente que usted consignó ante la empresa a efectos de domiciliación de nómina.
Del mismo modo, se procederá a la regularización de sus nóminas de 2017, hasta su cese. Hay que recalcular las mismas de modo que los suplidos quedan fuera de este limite y en su caso, se procederá a modificar la cantidad comunicada a usted el pasado 30 de noviembre y se le realizará una nueva comunicación con el ajuste que en su caso proceda.'
DUODÉCIMO.- CETURSA SIERRA NEVADA S.A. transfirió al actor en junio de 2018 la cantidad de 17.074,68 €, mencionada en el anterior hecho probado.
DECIMOTERCERO.- Con fecha del mismo día, 21/05/2018, al respecto del asunto descrito como 'regularización Intervención General control Fro. 2017 antigüedad', la demandada participó al actor lo siguiente:
'El pasado 8/11/17, tras haber recibido esta empresa informe definitivo de la Cámara de Cuentas de septiembre de 2017 le informé que no habla sido admitida la alegación presentada por Cetursa Sierra Nevada S.A. frente a la opinión expresada por la Cámara de Cuentas sobre los pagos indebidos en concepto del complemento de antigüedad y que por tanto, se procedería a calcular y regularizar la cantidad percibida por usted en concepto de antigüedad desde el ejercicio 2013.
Por otro lado, por medio de escrito de 8/02/18 le informé que, en el punto VI del informe provisional de control financiero emitido por la Intervención General sobre Cetursa Sierra Nevada S.A. el 8/01/18, se indicaban posibles errores cometidos en el cálculo de las nóminas de varias personas, entre las que se encontraba usted y que, una vez se tuviera constancia del criterio definitivo, se estarla a la eventual regularización que pudiera proceder y se darían las instrucciones correspondientes.
Pues bien, le informo que no ha sido admitida la alegación presentada por Cetursa Sierra Nevada S.A. frente a la opinión expresada en el informe provisional emitido por la Intervención General en lo relativo al régimen económico y naturaleza del personal que asume funciones directivas, a los efectos los pagos realizados a usted en concepto de antigüedad desde el año 2013 al año 2017, a la fecha de su baja definitiva en la empresa.
Las cantidades indebidamente cobradas a criterio de la Intervención General son las siguientes:
Por tanto, y de acuerdo al criterio manifestado por la Intervención General en su informe definitivo, se pide proceda a devolver la cantidad de 45.017,71 € en un plazo de 15 dias a la cuenta corriente NUM001, de la que es titular Cetursa Sierra Nevada S.A., y en caso contrario se reclamará vía judicial.'
DECIMOCUARTO.- En BOJA de 03/10/2017 se publicó el nombramiento del demandante como Secretario General del Consejo Escolar de Andalucía.
DECIMOQUINTO.- La Intervención General de la Junta de Andalucía realizó actividades de control sobre la sociedad mercantil 'CETURSA SIERRA NEVADA, S.A.', para evaluar el grado de cumplimiento de la normativa que resulta de aplicación a la demandada en materia de personal.
El 2 de enero de 2018 se remitió el Informe provisional a CETURSA SIERRA NEVADA, S.A., que presentó alegaciones al informe de la Intervención General la Junta de Andalucía en las que, entre otros particulares, indicaba respecto de don Juan Carlos, que las cantidades que en su caso correspondería regularizar, en caso improbable de no aceptarse la alegación respecto a su consideración como no directivo, serían en todo caso, de 10.286,81 € (2013), 5.800,53 € (2015) y 4.468,37 € (2016).
Se indicaba asimismo que el actor reintegró 36.216 € pero según las consideraciones de la demandada, procedería un reintegro de 20.555,71 € y ello porque en los importes retributivos Indicados por la Cámara de Cuentas se consideró el plus de permanencia como retribución y no como antigüedad y porque la Cámara de Cuentas, según las alegaciones de la demandada, incluía un error en las retribuciones de 2014, año en el que por el concepto de antigüedad no se habría excedido el límite retributivo autorizado. Se refería así por CETURSA SIERRA NEVADA S.A. que el reintegro realizado por el actor en concepto de exceso de retribuciones era incorrecto. Además, se señaló que para el plus de permanencia y para los suplidos el reintegro correcto a realizar por el demandante sumaría un importe bruto total de 19.141,32 €.
Finalmente, se emitió informe definitivo por la Intervención General de la Junta de Andalucía el 30/04/2018.
Según tal informe, el demandante contaba con la consideración de personal directivo y vino afectado por una modificación de la estructura salarial aprobada por la Consejera Delegada en el año 2014, para la adaptación al convenio de remontes, que se verificó sin el informe de la Consejería de Hacienda y Administración Pública al que hace referencia el artículo 23.1 de la Ley 7/2013 del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2014.
En virtud de tal modificación al demandante se le pasó a reconocer la categoría de licenciado y según el informe de la Intervención General de la Junta de Andalucía con los cambios operados no se alteraron las funciones que venía realizando el actor y se incrementaron las retribuciones, entre otros, del demandante.
El mismo informe reputó falso el contrato firmado entre el demandante y CETURSA SIERRA NEVADA S.A. el 1/07/2010 porque venía firmado por doña Aurora, Consejera Delegada de Cetursa, que accedió a tal cargo el 12/07/2010; porque no constaba sello de registro en el SPEE; porque contaba con membrete del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, cuando tal Ministerio se creó en diciembre de 2011 con al reestructuración de los departamentos ministeriales y porque el 10/09/2010 la Consejera Delegada rechazó una solicitud del actor de reconocimiento de antigüedad en la Junta de Andalucía sobre la base de que el contrato solo contempla un único concepto retributivo, solución incoherente con el contenido del contrato.
Continuaba señalando el informe que se viene citando que entre 2013 y 2016 las retribuciones del demandante, sin computar abonos por antigüedad, complemento personal absorbible, 'trienios Cetursa', diferencia antigüedad, ni por suplidos, excedieron los límites fijados por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 24/07/2012 en cuantía de 10.286,81€ en 2013, 5.048,43 € en 2015 y 3.806,08 € en 2016. Tales importes se decía que debían de ser objeto de reintegro.
Del mismo modo, en el informe que se viene mencionando se señaló que, por los conceptos de antigüedad, complemento personal absorbible, trienios Cetursa y diferencia antigüedad, abonados al actor por la demandada, se habrían satisfecho con exceso las cantidades de 4.582,33 € en 2013, 5.115,74 € en 2014, 14.698,96 € en 2015, 14.754,79 € en 2016 y 9.276,05 € en 2017.
Se afirmó asimismo que se incumplía el artículo 19.2 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre , de medidas fiscales, administrativas y laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía sobre percepción de complemento de antigüedad por parte de personal directivo laboral.
Finalmente, se incluían, entre otras, las siguientes recomendaciones:
- RECOMENDACIÓN 3 (salvedades IV.2.1.B y IV.2.2.D), se señalaba que 'Las cantidades abonadas a la Consejera Delegada y al personal directivo excediendo los límites establecidos en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 24 de julio de 2012 y las Leyes de Presupuesto de 2013 a 2016 deben ser objeto de reintegro. Dichos importes son los siguientes:
(...)
D. Juan Carlos: 10.286,81€ (2013), 5.048,43€ (2015) y 3.806,08€ (2016)
(...)
Asimismo, respecto de las nóminas de 2017, deberán reintegrarse los importes que superen los 58.848,66€, excluida la antigüedad y los complementos fijados por ley.'
(...)
RECOMENDACIÓN 6 (salvedades IV.2.2.E y IV.2.3.H.)
En relación con el complemento de antigüedad, tanto del personal directivo como del personal laboral, deberá adaptarse al criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo, eliminándose los excesos respecto del cálculo de la antigüedad según el Convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, así como ser exigidos los pertinentes reintegros de las cantidades en exceso ya percibidas, sin perjuicio de la eventual prescripción que pueda ser opuesta por los trabajadores afectados.
A estos efectos, deberá tenerse en cuenta en la trayectoria laboral de cada uno de los trabajadores la diferente categoría profesional que hayan podido tener y que tendrá como consecuencia que los trienios correspondan a distintos grupos del VI Convenio colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía.
RECOMENDACIÓN 7 (salvedad IV.2.2.F)
Cetursa Sierra Nevada, S.A. debe solicitar a D. Juan Carlos el reintegro de los importes percibidos en concepto de antigüedad como personal funcionario de la Junta de Andalucía desde el 1 de enero de 2015, habida cuenta de que el contrato firmado por el trabajador en dicha fecha no contempla el reconocimiento de tal derecho.
(...)
RECOMENDACIÓN 9 (salvedad IV.2.2.G, IV.2.2.1 y IV.2.3.F)
Cetursa Sierra Nevada, S.A. no debe abonar a sus trabajadores conceptos no incluidos en el convenio ni en sus contratos, salvo que se trate de modificaciones autorizadas en los términos expuestos en las Leyes de Presupuesto.
En cuanto a los incentivos abonados a los trabajadores sin estar incluidos en el convenio, Cetursa manifiesta en las alegaciones al informe provisional que 'se está preparando informe para la solicitud de autorización a la DGPE donde se justifican los citados incentivos'. Dicha solicitud asícomo la respuesta a la misma deberán ser aportadas a esta Intervención. De la misma forma debe proceder respecto al resto de complementos abonados a trabajadores acogidos a los diferentes convenios que no figuran en éstos ni han sido autorizados.
Sí no concurriese dicha autorización, deberán eliminarse esos conceptos de las retribuciones percibidas por sus trabajadores, así como ser exigidos los pertinentes reintegros de las cantidades correspondientes a esos conceptos, sin perjuicio de la eventual prescripción que pueda ser opuesta por los trabajadores afectados.
En caso de obtenerse la citada autorización, ésta tendría efecto sobre las nóminas posteriores a la misma, por lo que para las nóminas anteriores deberá procederse del modo descrito en el párrafo anterior.'
DECIMOSEXTO.- El artículo 36 de los Estatutos de CETURSA SIERRA NEVADA S.A., vigentes durante la prestación de servicios del demandante, incluían entre las facultades del Consejo de Administración 'i).- Nombrar Gerentes, Directores y Jefes Administrativos, si así conviniere, con delegación de la firma social o sin ella, fijando sus sueldos, facultades, fianza a depositar, en su caso, para responder de la gestión, derechos y obligaciones, pudiendo sustituirlos o reemplazarlos'.
DECIMOSÉPTIMO.- Al menos desde el año 2004 existía en CETURSA SIERRA NEVADA S.A. la figura del Director Económico-Administrativo (folio 78, documento 5 de la prueba del demandante).
DECIMOCTAVO.- El demandante, durante el tiempo de prestación de servicios para la demandada, asumió la dirección y responsabilidad del área de Organización y Finanzas de CETURSA SIERRA NEVADA, S.A., de la que dependían los departamentos de Recursos Humanos, Finanzas, Servicios Generales, Reciclaje y Medio Ambiente, Transportes y Hostelería.
El actor, sometido jerárquicamente tan solo a la Consejera Delegada y al Consejo de Administración, contaba con facultades para contratar y despedir trabajadores y alterar los conceptos e importes incluidos en las nóminas de los empleados de CETURSA SIERRA NEVADA S.A.
DECIMONOVENO.- La denominación del puesto ocupado por el demandante, hasta el 01/01/2015, era de Director de Organización y Finanzas de CETURSA SIERRA NEVADA S.A. y acudía en alguna ocasión a las Juntas del Consejo de Administración de la demandada (folios 94, 111, 113, 138 del documento número 5 del demandante), en las que, incluso tras el 01/01/2015 se le refería con el cargo de Director de Organización y Finanzas.
VIGÉSIMO.- El artículo 36 del convenio colectivo de CETURSA SIERRA NEVADA S.A. remontes, al regular el cuadro de categorías profesionales hace referencia en el grupo profesional de Categoría y Servicios Comunes a Licenciados y Directores de Servicios, Jefes de Departamento, Jefes de Sector, Programador y Jefe de Contabilidad, entre otros.
VIGÉSIMO PRIMERO.- El artículo 43 del mismo convenio, al regular el 'plus de altura', indica que 'Se establece un plus de altura debido a las condiciones especiales del centro de trabajo por su situación geográfica en la cuantía de 143,74 euros al mes.'
El 10/01/2015 la Consejera Delegada firma un escrito dirigido al actor en el que comunica que, debido a su puesto de responsabilidad dentro de la empresa (responsable de organización y finanzas), y realizándose su trabajo fundamentalmente fuera de la sede social, lo que impediría el sistema de control ordinario de la empresa, se le autoriza a llevar un control de jornada extraordinario, sin perjuicio de cumplir una jornada de 37,5 horas semanales.
VIGÉSIMO SEGUNDO.- Entre las facultades delegadas a Dª Aurora en el Consejo de Administración celebrado el 26 de junio de 2017 se encuentra la de nombrar y separar todo el personal de la sociedad sin distinción, fijando sus sueldos, haberes y gratificaciones, todo ello sin perjuicio de las imposiciones concretas de la Junta de Accionistas en lo referente a los puestos de dirección.
Se recoge en el acta del Consejo de Administración de 12 de julio de 2010, punto 1, '..se ha producido una reducción en el número de directivos de la empresa, en un 50%, habiéndose realizado al respecto algunos ajustes estructurales en la Sociedad. Asi mismo se han reajustado los salarios de algunos directivos, de entre un 10 y un 15%, en cumplimiento del Decreto que la Junta de Andalucía aprobó al respecto.' (documento número 1 de la demandada, página 25).
VIGÉSIMO TERCERO.- El actor presentó solicitud de conciliación ante el CMAC el 30/04/2018, dirigida contra la demandada y en materia de reclamación de cantidad. En esta papeleta reclamaba el actor, entre otras cantidades, las siguientes, sin que conste aportado por ninguna de las partes la que pudiera integrar el numeral 1 de la reclamación:
'2. Abono de la diferencia retributiva devengada a favor del trabajador en los años reclamados de 2012 a 2016 que asciende a 3.825'45 por cada anualidad y totaliza 17.214,52 €.
3. Abono de la cantidad correspondiente a los trienios más el premio de antigüedad que asciende a 9.105,88 al momento de la extinción del contrato.
4. Abono de la cantidad devengada por la extinción de contrato en concepto de indemnización a razón de 20 días por año de servicio que corresponden a 30.126'87 Euros.'
El acto de conciliación se intentó sin avenencia el 16/05/2018.
VIGÉSIMO CUARTO.- El demandante presentó una segunda solicitud de conciliación ante el CMAC en fecha 20/07/2018, también dirigida contra la ahora demandada y en materia de reclamación de cantidad.
En este caso reclamaba el demandante las siguientes cantidades y conceptos:
'1. Devolución integra de la cantidad de 19.141 '32€ (resto tras compensar la devolución parcial de la devuelta de 36.216 €), ingresada por el reclamante, tanto por su condición de cantidad indebida por el trabajador, como subsidiariamente por su condición de cantidad reclamada por et empresario sin respetar el plazo de prescripción de un año por corresponder a derechos salariales percibidos por el trabajador.
2. Abono de la diferencia retributiva devengada a favor del trabajador en los años reclamados de 1/JUL/2010 a 15/0072017 que asciende a 59.062.85 € + 42.292.25C = 94.664'14 €.
3. Compensación de la cantidad correspondiente a los trienios/antigüedad asciende a 2.779.575C percibidos indebidamente por el demandante.
4. Abono de la cantidad devengada por la extinción de contrato en concepto de indemnización pactada a razón de 20 días por año de servicio que corresponden a 29.786'43 €.'
En esta ocasión, el acto de conciliación se intentó, de nuevo sin avenencia, el 08/10/2018.
Finalmente, la demanda origen del presente pleito se interpuso el 31/07/2018.'
Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por D. Juan Carlos y por CETURSA SIERRA NEVADA S.A., recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado por los respectivos contrarios. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Fundamentos
PRIMERO:Recurre la sentencia de instancia en la cual se estima en parte la demanda interpuesta por la parte actora y condena a la demandada a que abone la cantidad de 19.141,32 euros, tanto la parte actora como la parte demandada. Los recursos han sido impugnados de contrario
SEGUNDO:por la parte actora y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS para que se incorpore un nuevo hecho probado que diga lo siguiente: 'durante la prestación de servicios del señor Juan Carlos los estatutos reguladores de la entidad CETUR SA sólo incluían y regulaban como personal directivo el puesto de consejera delegada, siendo requisito necesario para la consideración de directivo que estuviese identificado como tal de forma expresa los estatutos aplicables, estando informado de manera expresa por los servicios jurídicos de CETURSA desde el 22 de marzo de 2010 a la intervención de la Junta de ANDALUCIA, manteniéndose dicho marco legal hasta la comunicación del informe de la intervención general y de la Cámara de cuentas, ambos posteriores al 15 de octubre de 2017 fecha de extinción del contrato del señor Juan Carlos'. También se interesa que se introduzcan nuevo hecho probado que diga lo siguiente: 'CETURSA ofertó al señor Juan Carlos, que acepto, un contrato de régimen laboral ordinario como director de servicios en cuantía de retribuciones equivalentes a la misma que venía obteniendo en la consejería de educación +1 euro y desde el momento de la incorporación al puesto de trabajo el día 1 de julio de 2010 quedó incorporado en el programa de nómina ordinaria con los restantes trabajadores con la categoría de director de área, siendo dado de alta en seguridad social, el código de contratación 100 y realizando la misma funciones y servicios del director de servicio hasta el día de la extinción del contrato el 15 de octubre de 2017'. También se interesa que se añada otro nuevo hecho probado que diga lo siguiente: 'la retribuciones obtenidas por el señor Juan Carlos a partir del 1 de julio de 2010 fueron las pactadas verbalmente para su contrato de trabajo con la consejera delegada, y a partir del 1 de enero de 2015 se correspondieron con las establecidas en el convenio colectivo de remontes para categoría de licenciado/director de servicio, perdiendo la superior cuantía retributiva que tenía inicialmente pactada por aplicación de las instrucciones recibidas por la consejera delegada de orden de la Junta de Andalucía 'También se interesa que se adicione otro hecho probado de 18º con el siguiente tenor literal: 'el actor, sometido jerárquicamente al Consejo de administración, a la consejera delegada y a la subdirectora general, por este orden, comunicaba al departamento de recursos humanos las decisiones adoptadas en Consejo de dirección por el órgano ejecutivo en materia de contratación, despido, y conceptos y cuantía de retribuciones del personal, incluyendo su propia nómina, vigilando su cumplimiento efectivo por el departamento competente al que pertenece el testigo señora Isabel'.
Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial:
a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS. b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.
Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.
En base a la anterior doctrina no procede la primera de las modificaciones interesada ya que se basa en los propios estatutos pero nos infiere de ellos directamente lo que se pretende sino deducciones de carácter subjetivo sino por lo tanto claramente valorativo las consecuencias que se puedan extraer del mismo, y de carácter jurídico, en consecuencia de lo cual no procede la primera de las modificaciones interesadas. Respecto de la segunda de las modificaciones interesadas por adición tampoco procede la adición que se pretende ya que en el propio hecho probado tanto primero donde aparece el cargo y la categoría que desempeñaba como en el hecho probado tercero cuando se suscribió el contrato con la demandada el 1 de enero de 2015, siendo por lo tanto innecesaria dicha adición. respecto de la tercera de las adiciones que se pretende no procede dicha adición por ser intrascendente para el fallo. Respecto de la cuarta de las adiciones que se pretende como modificación del hecho probado 18º se basa en una prueba testifical que no es prueba hábil para proceder a la revisión de dicho hecho probado. En consecuencia se desestima en su totalidad las modificaciones pretendidas por la parte actora.
TERCERO:Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso,al amparo del art. 193.c) de la LRJS, en el recurso interpuesto por la empresa demandada se alega infracción del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores por entender por considerar que al estimar parcialmente la demanda y condenándole al abono de 19.141,32 euros por entender que se había prescrito cualquier posible reclamación de pago que pudiera dirigirle CETURSA por cobro indebido al señor Juan Carlos hasta el 31 de diciembre de 2016, se entiende que no se hace una correcta aplicación del artículo 59 puesto que entre el 31 de diciembre de 2016 y el 8 de noviembre no había transcurrido en exceso el plazo de un año y no puede considerarse prescrito el derecho de la empresa reclamar los cobros indebidos. También se considera infringido el artículo 1973 del código civil por considerar que el pago de las cantidades reclamadas por la empresa el 8 de noviembre de 2017 constituyen actos propios del deudor que interrumpe la prescripción y que rehabilita la vigencia de la deuda pues el reconocimiento de la deuda verificado por el pago supone una auténtica renuncia a la prescripción ganada. También se considera infringido el artículo 1935 del código civil porque el actor pudo y debió en caso de considerar prescrito el derecho de la empresa reclamar las cantidades reclamadas alegar esa prescripción cosa que no hizo, pero cuando con sus propios actos realiza un reconocimiento de la deuda que la empresa le reclama está renunciando a la prescripción en su caso ganada. En definitiva interesa que en aplicación a la jurisprudencia y doctrina que relaciona de la falta del trascurso del tiempo para que opere la prescripción y de los actos de interrupción que sin duda han tenido lugar para que se revoque el fallo de la sentencia dejando sin efecto la condena al abono de la cantidad de 19.141, 32 €.
Dejando inalterados el relato de hechos probados resulta que de conformidad con el hecho probado octavo el 8 de noviembre de 2017 es cuando la empresa dirige el actor dos comunicaciones para la regularización del informe de la Cámara de cuentas y según el hecho probado noveno el mismo día 10 de noviembre de 2017 el demandante ingreso a la demandada la cantidad total de 36.126 € manifestando al tiempo su disconformidad con la interpretación normativa que realizaba la Cámara de cuentas y la voluntad de ejercer cuantas acciones de oposición. Según el hecho probado 23º el actor presenta solicitud de conciliación el 30 de abril de 2018. De conformidad con el hecho probado 10º se le notifica por carta el 21 de mayo de 2018 respecto de la regularización de la intervención general de que admitida las alegaciones efectuadas por la empresa, '...Este criterio implica que no debía haberse incluido entre las cantidades a regularizar por usted las correspondientes a suplidos por lo que procede devolver la cantidad de 17.074,68 €'. Y según el hecho probado 12º se procedió a transferir 17.074, 68 € al actor en junio del 2018.
El propio magistrado de instancia argumenta adecuadamente el motivo de por qué no se debe de admitir la prescripción interesada en base a la propia confusión del recurrente, puesto que lo que verdaderamente se reclama en primer lugar por el demandante es la cantidad que ha reintegrado la parte actora y que solicita su devolución por exceso de la misma en base al informe emitido por la propia cámara de cuentas, en este sentido se dice en el propio fundamento jurídico tercero... 'No reclama el demandante el abono de cantidades no satisfechas al tiempo del devengo, sino la devolución en definitiva de todos los reintegrado por él cuando se le reclamó por un cobro excesivo. En consecuencia, la prescripción opuesta por la empresa para reclamar estas cantidades no resulta atendible, pues el pago que ahora discute el actor data de noviembre del 2017 y por lo tanto no había transcurrido aún un año al tiempo de interposición de las solicitudes de conciliación y tampoco al tiempo de interponerse la demanda'. Hacemos en consecuencia nuestra dicha argumentación, por que, desde que se efectúa el reintegro por la parte actora en noviembre del 2017 hasta que se efectúa la reclamación en conciliación previa en abril del 2018 no ha transcurrido el plazo de un año para poder solicitar el exceso ingresado en el reintegro que se peticionaba. Así en este mismo sentido se entendió en la sentencia de instancia, no pudiendo tener en cuenta lo que se pretende por el recurrente de que eran actores conformes de la parte actora en la medida en la que se efectuó el ingreso de la cantidad ya que como se dice en el propio hecho probado se reservaba el poder ejercitar las acciones para la reclamación de la cantidad, si se hizo posteriormente, luego en definitiva la alegación de prescripción efectuada por el primero de los recurrentes empresa CETUR SA debe ser desestimada.
En el recurso interpuesto por la parte actora se alega falta de aplicación del real decreto 1382/85 y del artículo 17 de la Ley 5/2009 y de la doctrina del Tribunal Supremo en la sentencia 1543/2015 por considerar que se ha dado un uso inadecuado del término Director que han podido crear una convicción equivocada en cuanto a la naturaleza jurídica con la que se prestaba los servicios,que siempre lo fueron como Jefes de servicio a tenor del organigrama y del propio convenio colectivo así como de las nóminas, porque nadie tiene un contrato de alta dirección, aunque las personas que trabajen con el reiteradamente de forma verbal lo califiquen de directivo. También se alega infracción de la disposición adicional séptima de la ley 7/1997 de presupuestos de la Junta de Andalucía por considerar que por diferencia retributiva no abonada se le adeudan 3645,07 € y por extinción del contrato 29.786,43 €.
Previamente tenemos que decir que dicha cuestión ha sido así analizada por esta misma sala entre otras en las siguientes sentencias, Sentencia 2234/2019 de 3 Oct. 2019, Rec. 3362/2018 en la cual se especificaba al respecto:'...No es esto así, Cetursa Sierra Nevada S.A., como sociedad mercantil del sector público andaluz del art. 4 del TRLGHP, está sometida a lo dispuesto en el citado art. 18 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, y es en ejecución de este artículo, según el cual, mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno se adecuarán los conceptos retributivos y las percepciones económicas del Personal Directivo de las Sociedades Mercantiles del Sector Público Andaluz, que Cetursa se ve obligada a adoptar la medida ahora impugnada, previa actuación de la Cámara de Cuentas y la Intervención General. ....Entendemos plenamente aplicable, pues, la jurisprudencia contenida en Sentencia del Tribunal Supremo de 8-3-2017 (RJ 2017, 1782), citada y reproducida por la sentencia ahora recurrida, según la cual. 'Lo que sostiene la sentencia recurrida es que la decisión empresarial no constituye una MSCT en los términos contemplados por el artículo 41 ET porque el empleador no adopta su decisión por propia iniciativa y necesidad (supuesto del art. 41 ET) sino en cumplimiento de una norma (la Ley 1/2012). En consecuencia, tampoco hay que seguir las pautas (sustantivas o procedimentales) de tal novación contractual, sino que se está ante la pura aplicación de las normas vigentes. ....por Acuerdo del Consejo de Gobierno de julio de 2012, se estableció que la retribución íntegra anual del Personal Directivo de las Sociedades Mercantiles del Sector Público Andaluz, no puede superar la fijada para las personas titulares de las Direcciones Generales, estableciendo Las leyes de Presupuestos de la Comunidad Autónoma Andaluza de los años 2015 y 2016 límites retributivos a las personas titulares de las Direcciones Generales. La Cámara de Cuentas y la Intervención General de la Junta de Andalucía han considerado que el actor, junto con otros trabajadores, es personal directivo de Cetursa y ha percibido retribuciones que exceden de los límites establecidos en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 24 de julio de 2012 y las Leyes de Presupuesto de 2013 a 2016, por lo que la empresa, en cumplimiento de lo anterior, procedió a reclamar al actor el exceso de retribuciones percibidas....'
O lo señalado en la sentencia de esta misma Sala de Sentencia 971/2020 de 16 Abr. 2020, Rec. 1694/2019 ....:'..debe atribuirse a CETURSA su pertenencia al sector público, y así, en las sentencias de esta Sala de 28-11-2019, (rec. 575/2019) y de 17/12/19 (rec. 509/19), que desestimaron idéntica pretensión que la que nos ocupa, se expuso en apoyo de dicha calificación lo siguiente: 'Para dar respuesta a la presente censura en sus indicados dos submotivos, se debe de partir de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, la que establece en el artículo 113: 'Las sociedades mercantiles estatales se regirán por lo previsto en esta Ley, por lo previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública, sin perjuicio de que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de potestades administrativas.'...La Ley 3/2012 de 21 de septiembre de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de la Hacienda Pública, para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, en su exposición de motivo, ámbito de aplicación, especialmente en el referido al Capítulo III, relativo a las medidas a aplicar a 'todo el personal del sector público andaluz',...En consecuencia, como siguen diciendo nuestras sentencias, al existir una participación directa o indirecta en su capital por parte de la Junta de Andalucía ( artículos 50.1 y 52 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía), 'su régimen presupuestario, económico-financiero, de contabilidad y de control, se rige por el Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía(BOJA núm. 53 de 18 de Marzo de 2010 y BOE núm. 79 de 01 de Abril de 2010), además, de resultar de aplicación la Ley 9/2007, de 22 de octubre, y la Ley 4/1986, de 5 de mayo, del Patrimonio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y por las disposiciones de desarrollo de las mismas, así como por su normativa específica y por las normas de derecho civil, mercantil y laboral que les resulten de aplicación'. ...E igualmente se dictó la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 192 de 01 de Octubre de 2012 y BOE núm. 255 de 23 de Octubre de 2012), acordando una serie de medidas consecuentes con lo impuesto por la menciona Ley Orgánica 2/2012, y entre aquellas medidas, se encuentra la que es objeto controversia en el presente recurso de suplicación, concretamente la fijada en el artículo 19.1 de aquella Ley 3/2012, el que disponía:' Artículo 19 Antigüedad del personal al servicio de las entidades instrumentales y de los consorcios....En primer lugar, dicha pretensión se sustenta en la aplicación al presente caso del principio de confianza legítima, ya que si la empresa, pese a la aprobación de la ley 3/2012, no procedió a aminorar el salario de sus trabajadores durante seis años, llegando incluso a realizar sucesivas negociaciones con la representación legal de los trabajadores en las que se incluían los trienios en cuestión, se había creado una seria apariencia externa de solidez y corrección en su actuación, que implica que la supresión de los referidos trienios suponga una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. No obstante y pese a no calificar expresamente la actuación empresarial como constitutiva de una condición más beneficiosa, se desprende en primer lugar de la expuesta argumentación que se pretende amparar el derecho a los referidos trienios en dicha institución jurídica, y al respecto, debe rechazarse su existencia por cuanto, como se deduce del contenido del inalterado relato fáctico y se refiere igualmente en las sentencias de esta Sala ya reseñadas, pese al mandato del referido artículo 19 de la Ley 3/2012, que se acaba de exponer, la empresa CETURSA SA y la representación de los trabajadores negociaron los denominados 'TRIENIOS CETURSA', es decir, un complemento personal absorbible, que tenía como finalidad compensar las diferencias salariales resultantes entre los trienios que hasta la entrada en vigor de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, se venían percibiendo por los trabajadores de CETURSA SA, con los que procedía aplicar para no superar los límites fijados en el Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía. En consecuencia, con dicha actuación se eludía la aplicación de aquella norma ( art. 19.1 Ley 3/2012) para un determinado colectivo de trabajadores del sector público andaluz (los trabajadores de CETURSA SA), ya que aquellos mantuvieron la retribución del complemento de antigüedad muy por encima del de otros grupos profesionales de la Junta de Andalucía, que por el contrario sí vieron mermadas sus retribuciones.....De todo lo anterior cabe concluir que no concurre el presente caso la existencia de una condición más beneficiosa en favor de los trabajadores que requiera de la tramitación de un procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo para la eliminación del complemento en cuestión, por cuanto los trienios acordados por pacto colectivo eran contrarios a la legalidad vigente, y por tanto, nulos de pleno derecho. ....No obstante, como ya hemos argumentado, la cuestionada actuación empresarial no puede calificarse de modificación sustancial de condiciones de trabajo al ampararse en la aplicación estricta de la legalidad aplicable, y así, como se expone en la STS de 26-12-2014 (Rec 66/2012), al prevalecer la Ley sobre el Convenio, no cabe acudir a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pues tal y como se refirió en la anterior STS de 25 de septiembre de 2013 (RJ 2013, 6591) (Rec 77/2012): '...como se desprende de la doctrina expuesta por el TC, entre otras, en su sentencia 210/90 (RTC 1990, 210) y en los AATTCC 85/2011 (RTC 2011, 85 AUTO) y 179/2011(RTC 2011, 179), y como esta Sala viene sosteniendo con reiteración en resoluciones que analizan similar problemática (por todas, STS 28-9-2012 ( RJ 2012, 10297), R. 3/12, y las que en ella se citan de 19-12-11, R. 64/11, y 18-10-11 (RJ 2012, 526), R. 61/11), porque -reiteramos- la ley prevalece sobre el convenio y no es este el caso de una modificación de las condiciones de trabajo acordada unilateralmente por el empresario, por lo que la negociación, si la hubiere, no resulta obligatoria y, en todo caso, habría de contraerse a 'instrumentar la reducción impuesta por mandato legal.' ....'
Dicho lo anterior debemos decir que respecto de este último recurso los informes que aparecen incorporados al relato de hechos probados de la sentencia ponen en manifiesto la continuidad de las funciones realizadas por los jefes de servicio tras la modificación organizativa poniendo además en expresión que el indicado cambio de denominación de los cargos directivos no ha supuesto modificación de la relación laboral de sus titulares con la organización que se basa en la recíproca confianza, especial responsabilidad y competencia técnica en los términos establecidos por la ley 6/2014 artículo 24 de Presupuestos de la Comunidad de Andalucía y poniendo de manifiesto que las denominaciones que se dan a las relaciones jurídicas no tienen virtualidad en orden a alterar la verdadera naturaleza jurídica de estas, por ello la vinculación laboral del actor con la demandada se considera como personal directivo en base al propio informe de la intervención general de la Junta de Andalucía de 4 de mayo de 2015 y como se dice acertadamente la propia sentencia que se recurre no es óbice por no existir tal figura en los estatutos sociales, ejerciendo las funciones que suponían asumir la máxima responsabilidad sobre el departamento financiero y de organización y cuando además así ha sido valorado en la propia sentencia de instancia por la prueba testifical practicada.
No se trata efectivamente de una condición más beneficiosa reconocida en materia de retribuciones a la parte actora puesto que por otra parte la ley 3/2012 procedía limitadas y reclamar el exceso como quedó debidamente acreditado. Por lo que se refiere a la disposición adicional séptima de la Ley 7/1997 de Presupuestos, ha quedado debidamente acreditada que dada su condición de directivo en virtud de las funciones que venía desempeñando durante su relación laboral las cantidades que fueron reclamadas y objeto de regularización exceden así los límites que para el personal directivo expresamente señala el artículo 17.3 de la Ley de presupuestos de la Comunidad Autónoma para el 2013 que establecía que la retribuciones del personal que ejerce funciones de alta dirección y del resto del personal directivo de las entidades del sector público andaluz no experimentarán incremento alguno y serán establecidas en el artículo 17 de la ley 7/2013 de presupuestos de la Comunidad Autónoma para el 2013 y en el artículo 24.3 de la ley 6/2014 de presupuestos de la comunidad autónoma para el 2014, en consecuencia de toda la anterior las diferencias que se reclaman en la cantidad 3645,07 no procede su estimación ya que se desconoce de dónde proviene la cantidad calculada en ese sentido, y en cuanto a lo que se dispone en el propio recurso de que el complemento personal tiene su origen en la disminución del salario base de 4368 a 2870 más complementos entendiendo que CETURSA no había respetado el devengo del complemento personal obtenido por la diferencia retributiva, se debe de estar a lo dicho anteriormente en cuanto a los límites cuantitativos establecidos por la normativa presupuestaria para poder así llegar al límite anual percibido por un directivo según la normativa autonómica de aplicación. Por lo que se refiere a la indemnización por extinción del contrato se causó baja voluntaria de la propia empresa tal y como se recoge la sentencia sin que se contenga ninguna normativa que establezca el derecho al abono de una indemnización en el caso de baja voluntaria según el hecho probado cuarto de las sentencias.
En consecuencia de todo lo anterior se ha de desestimar tanto el recurso interpuesto por la empresa demandada CETUR SA como por la parte actora.
Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.
Fallo
Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por D. Juan Carlos y por CETURSA SIERRA NEVADA S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 27 de diciembre de 2019, en Autos núm. 629/2018, seguidos a instancia de D. Juan Carlos, en reclamación sobre materias laborales individuales, contra CETURSA SIERRA NEVADA S.A., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida en todos sus extremos.
Condenándose a la Empresa recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir, a los que se dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 150 €
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1535.20 Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1535.20 Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.
