Sentencia SOCIAL Nº 5248/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3597/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002767

EL

Recurso de Suplicación: 3597/2019

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

En Barcelona a 4 de noviembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5248/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Enrique frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 25 de enero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 722/2017 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMÍLIES, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Adolfo Matias Colino Rey.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14 de septiembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Pedro Enrique, contra el

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la MUTUA ASEPEYO y contra el DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMÍLIES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, sobre incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, frente a las lesiones permanentes no invalidantes reconocidas, debo absolver y absuelvo a la parte demandada, confirmando las resoluciones recurridas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Pedro Enrique, con fecha de nacimiento de NUM000 de

1965, con Documento Nacional de Identidad NUM001, está en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- El 1 de abril de 2016, sufrió un accidente, al practicar una contención a un menor, cuando prestaba servicios para el DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS I FAMÍLIES DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, en el Centro Residencial de Educación Intensiva ' DIRECCION000'.

TERCERO.- Su profesión habitual, al producirse el accidente, era la de EDUCADOR

SOCIAL.

CUARTO.- El actor fue dado de alta médica el 7 de abril de 2017.

QUINTO.- La Empresa tiene cubiertas las contingencias comunes y profesionales con la MUTUA ASEPEYO, y se encuentra al corriente del pago de cuotas.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, por contingencias profesionales, es de 3198 euros anuales.

SÉPTIMO.- Según el dictamen médico emitido el 17 de marzo de 20017 por la SGAM, presenta las lesiones siguientes:

LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD CONJUNTA DEL HOMBRO EN MENOS DE UN 50 POR 100.

CICATRIZ QUIRÚRGICA.

OCTAVO.- Por resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 15 de mayo de 2017, que se notificó al trabajador el 19 de mayo de 2017, se resolvió:

1. Declarar la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes, derivadas de accidente de trabajo, y el derecho de Pedro Enrique a percibir una indemnización, por una sola vez, de 1370,00 €. El responsable del pago es ASEPEYO, sin perjuicio de las responsabilidades legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

2. Notificar esta resolución a las partes interesadas.

NOVENO.- El 26 de mayo de 2017, el actor interpuso reclamación previa, por considerar que se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.

DÉCIMO.- El 9 de agosto de 2017, la reclamación previa se desestimó, lo que se le

notificó al trabajador el 9 de agosto de 2017.

UNDÉCIMO.- El actor presenta las lesiones siguientes:

LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD CONJUNTA DEL HOMBRO EN MENOS DE UN 50 POR 100.

CICATRIZ QUIRÚRGICA.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que las partes demandadas Asepeyo Mutua y Departament de Treball, Afers Socials i Famílies, a las que se dió traslado, impugnaron , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la parte actora en la que solicitaba la declaración de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, resolución que es impugnada mediante el presente recurso de suplicación que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.

SEGUNDO.-Como primer motivo del recurso y con correcto amparo procesal la parte recurrente solicita la modificación de los hechos probados, en los siguientes términos:

2.1.- En primer lugar, solicita la parte recurrente la modificación del ordinal undécimo, en el que se describen las dolencias derivadas del accidente de trabajo, formulando un texto alternativo, si bien la modificación se concreta en que se adicione, al final del texto de la resolución recurrida, lo siguiente: '.. Con un balance articularŽ: 140º flexión, 130º abducción, 45º rotación externa y 13º la rotación interna'.

Se remite la parte recurrente a los informes médicos que obran en los folios 44 y 179, pero la adición que se propone no puede ser aceptada. Con la misma no se introduce ningún elemento valorativo nuevo, en relación al que ya consta en la sentencia de instancia, pues se sigue manteniendo que la limitación funcional es inferior al 50%, lo que no se cuestiona en el texto que la parte recurrente propone. Por otro lado, en relación al balance articular que la parte recurrente pretende introducir, los mismos están basados en el contenido de informes médicos, no coincidente en sus conclusiones con otros, y, en tal supuesto, ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige que el error de hecho quede patentizado de forma clara y concluyente, pues, si este error no se constata, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, toda vez que a él le corresponde valorar la prueba, de conformidad con el artículo 97 de la LRJS; en tal sentido, en el informe que obra al folio 86, se hacen constar unos datos distintos a los postulados por la parte recurrente, al indicar que el movimiento de flexión es a '180º, ABD 170º, con arco doloroso a partir de 150º, rot. Inte a lumbarss altes i rot. ext. A nuca', no coincidente, por tanto, con el balance articular que propone la parte recurrente.

2.2.- En segundo lugar, propone la parte recurrente la adición de un nuevo hecho, con el ordinal duodécimo, con el texto que consta en el escrito de formalización del recurso, en el que se pretende la reproducción parcial del profesiograma que obra a los folios 64 a 73, en el que se describen las funciones que desempeña en los tres ámbitos del desempeño de su profesión: técnico, la de coordinación interna y externa y las derivadas del ámbito organizativo, cotidiano y de actividad educativa. Diferencia las principales tareas en tres grandes grupos: las relacionadas con el acompañamiento de los chicos, que desarrolla para describir las actividades que comprende; las relacionadas con las dinámicas cotidianas de orden y convivencia, que también desarrolla; y, finalmente, las relacionadas con la implementación y participación en los programas educativos. Tales extremos son los que constan en el informe que obra a los folios 63 y ss., emitido por el Director del Centro donde presta servicios el demandante, pero no se trata de extremos controvertidos, si bien ha de tenerse en cuenta que no se cuestiona la profesión habitual del recurrente, que es la de Educador Social.

2.3.- En tercer lugar, solicita la parte recurrente la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal decimotercero, para que se haga constar lo siguiente: 'Realizado examen de salud del actor por el Servicio de Vigilancia de la Salud en fecha 02/05/2017, presenta: Apto con las siguientes restricciones: Cualquier actividad que suponga levantas las EESS por encima de la altura de los hombros. Manipulación manual de cargas y realización de fuerza con las EESS, por tanto evitar las contenciones en la manera de lo posible. Sufre un accidente de trabajo en fecha 24/10/2017 en el mismo hombro al practicar una contención a un menos, encontrándose en situación de IT desde 25/10/2017 al 4/12/2017. Se le asigna puesto de trabajo en los Servicios Centrales de la DGAIA desde el 26/6/2018 al cumplir los requisitos de tener expediente de salud laboral vigente'. Se remite a los documentos que obran a los folios 143 y 172, así como 161 a 165, informe sobre el accidente de trabajo, y folio 168. Pero la revisión que se insta no puede ser aceptada, pues sobre la repercusión funcional que las lesiones ocasionan en la capacidad laboral del recurrente existen informes médicos contradictorios, tanto por lo que respecta a la intensidad de la patología que presenta, lo que se ha analizado anteriormente, como a la intensidad funcional, y, en relación a este extremo, no puede aceptarse que por el hecho de que el Magistrado de instancia no haya reproducido el contenido de algún informe, que es lo que pretende la parte recurrente, pueda afirmarse que existe error en la valoración de la prueba, como requisito necesario para que pueda prosperar el motivo del recurso dirigido a la revisión de los hechos declarados probados.

TERCERO.-En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, precepto que define el grado de incapacidad permanente parcial.

Para resolver el recurso formulado debe indicarse que ha diferenciarse entre las dolencias que justifican la declaración de lesiones permanentes no invalidantes y aquellas otras que producen una incapacidad permanente parcial; las primeras son aquellas suponen una disminución o alteración de la integridad física del trabajador, aparecen reflejadas en las disposiciones que desarrollan la Ley General de la Seguridad Social, y son indemnizables conforme a baremo, en la cuantía que en el mismo se determina; la incapacidad permanente parcial es la que, no alcanzando el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que dicha disminución le impida la realización de las tareas fundamentales de su trabajo, de acuerdo con la definición del artículo 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social; la disminución que se indica en el precepto citado ha de ser sensible, manifiesta y trascendente, que supongan una merma no inferior al tercio del rendimiento normal del trabajador. También ha de tenerse en cuenta que en la calificación jurídica de la situación residual del afectado es también elemento esencial la determinación de la profesión del trabajador, sobre todo en lo que afecta a la calificación de la incapacidad permanente parcial -también en el grado de total-, pues las limitaciones funcionales han de estar relacionadas con la profesión habitual del trabajador, de tal modo que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser o no constitutivas de alguno de los grados de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que se realicen.

En el presente caso, teniendo en cuenta las dolencias que se describen en el relato de hechos, hemos de confirmar la conclusión alcanzada por el Magistrado de instancia al considerar que las mismas no justifican la declaración de incapacidad permanente parcial, teniendo en cuenta que la movilidad del hombro izquierdo es inferior al 50%. En la sentencia de 9 de octubre de 2.017, rs 4170/2017, hemos declarado que 'tratándose de lesiones de las extremidades superiores, el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial'. Y se remite a la STSJ Galicia (Sala de lo Social) de 13/2/2015 (rec. 1539/2013), en la que se recuerda que 'Esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, 'siguiendo tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las sentencias de 13/07/2009 (JUR 2009, 363498) R. 5543/06, 16-6-09 (JUR 2009, 310308), R. 1915/06, 14-1-2009 (JUR 2009, 252807), R. 5087/06, 27-6-08 R. 1567706, 30/05/05 (JUR 2006, 82087) R. 4762/04, 18/04/05 R. 6136/03, 15/04/05 R. 4629/03, 29/03/05 R. 1968/03, 22/03/05 R. 2763/03, 18/03/05 R. 702/03, 18/03/05 R. 552/03, 04/03/05 R. 3641/02, 29/11/04 R. 5800/02, 26/11/04 R. 6271/02, 19/11/04 R. 4750/02, 19/11/04 R. 4680/02, 05/11/04 R. 3020/02, 04/11/04 R. 3016/02, 29/10/04 R. 2166/02, 25/10/04 R. 1916/02, 30/09/04 R. 539/04, 22/09/04 R. 680/01, 22/07/04 R. 450/02, 16/07/04 (JUR 2004, 256483) R. 126/02, 08/07/04 (JUR 2004, 267348) R. 83/02, 06/07/04 R. 126/02,...), ... tratándose de trabajadores de oficio se rechaza el grado de parcial en supuestos de movilidad de la articulación rectora de que se trate limitada en menos de un 50% (salvo que constase falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías que incidiesen en el desarrollo de su actividad), por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio, sin que las posibles molestias o limitaciones permitan entender existente una minoración de la productividad no inferior al 33%, tal como requiere el reconocimiento de cualquier -mínimo- grado invalidante. La razón es que tal porcentaje ha de tomarse como meramente indicativo y -por lo mismo- equiparable a la 'disminución sensible' en lo cuantitativo y a la mayor 'penosidad o peligrosidad' en lo cualitativo (...)'.

O como dice la STSJ Cantabria de 17/4/2007 (rec. 268/2007) 'Respecto del hombro, se requiere una limitación superior al 50% para el reconocimiento siquiera de la incapacidad parcial. Por ejemplo, STSJ Murcia de 13-10-2003 (JUR 2003276335) porque existía limitación de la movilidad del hombro derecho por encima de la horizontal en un albañil o STSJ de 13-1-2003 (JUR 200354436) de esta misma Sala, con limitación por encima de la horizontal en un encofrador. También STSJ Murcia de 12-9-2001 (JUR 2001278252) con limitación de hombro derecho superior al 50% en conductor de camión o STSJ Castilla y León, Valladolid, de 26-6-2001 (JUR 2001249907), en un electricista y con esta limitación de la movilidad superior al 50%, al igual que STSJ Madrid de 6-7-2000 ( JUR 2000305705), con superación de dicho porcentaje en una limpiadora. Asimismo en STSJ Cataluña de 7-4-1997 También con carcinoma de mama intervenido, en una administrativa ( STSJ de Navarra 30-11-2002 [ AS 20024142] ).

La STSJ Castilla y León de 11/7/2013 (rec. 354/2013) señala por su parte, en relación con un peón de la construcción (diestro), que: '(...) tal y como se argumenta entre otras de STSJ de Cataluña de 26 de mayo de 2004, la incapacidad permanente parcial tiene lugar cuando la inhabilidad de todo trabajador para el desempeño de su profesión habitual, sin ser total, ocasione no obstante al mismo una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33 % en su profesión habitual. El techo sería por arriba el que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, y por abajo, la disminución de rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado para lo que bien podemos tener como referencia la calificación de las lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo, art 150 de la LGSS, Orden de 15 de abril de 1969 cuantías que ha sido actualizadas por la Orden.TAS/1040/2005, de 18 de abril, en vigor al momento del hecho, si bien recientemente modificada por Orden ESS/66/2013 de 28 de enero. Esta Sala entiende, al igual que la Magistrada de instancia que las dolencias que padece el actor le ocasionan una limitación inferior al 33% en el rendimiento de su profesión habitual, pues el trabajado, puede realizar todos los trabajos propios de su profesión sin que las limitaciones que pudiera tener sea superiores al 33% , como antes se indicó, sino que las mismas serian indemnizables conforme a Baremo (71y 110) teniendo en cuenta que la limitación en la movilidad en su conjunto de Hombro Derecho es menor del 50% lo que seria indemnizable conforme a Baremo al igual que las cicatrices, tal y como le ha sido reconocido'.

Y la STSJ de Cataluña de 7/2/2012 recuerda que '(...) en relación a lesiones similares a las aquí contempladas, han descartado la concurrencia de este grado de incapacidad. Y es que se requerirá en todo caso, se dirá reiteradamente, una limitación superior al 50% de la movilidad de la extremidad para el reconocimiento de la incapacidad parcial (en este sentido y entre otras SSTSJ Murcia de 13-10-2003 (JUR 2003276335) en relación precisa a un trabajador con profesión de albañil , y 12-9- 2001 (JUR 2001278252), STSJ Castilla y León, Valladolid, de 26-6-2001 (JUR 2001249907), STSJ Madrid de 6-7-2000 (JUR 2000305705), STSJ de Navarra 30-11-2002 (AS 20024142) o STSJ Cataluña de 7-4-1997 )'. En el mismo sentido, cabe citar, entre otras, la STS de Cataluña de 9 de mayo de 2016, rs 1274/16, de 27 de mayo de 2.016, rs. 2032/2016, y de 11 de octubre de 2.017, rs 4213/2017, entre otras.

En el presente caso, teniendo en cuenta las lesiones que se describen en el ordinal undécimo hemos de compartir el criterio del Magistrado de instancia al considerar que las mismas no justifican la declaración de incapacidad permanente parcial; las lesiones que padece el demandante derivadas del accidente de trabajo se concretan en una limitación de la movilidad conjunta del hombro en menos del 50% y en una cicatriz quirúrgica. El demandante es diestro y su profesión es la de Educador Social, sin que tales limitaciones no ocasionan al demandante una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, como Educador Social. Y aún aceptando que pudiera tener alguna dificultad para algunas actividades de las que describe en el escrito de formalización del recurso, no puede aceptarse, de acuerdo con los criterios anteriormente expuestos, que ello le ocasione una disminución no inferior al porcentaje indicado, pues no se constata ninguna limitación funcional trascendente, sin que tampoco las lesiones descritas justifique el reconocimiento de dicho grado de incapacidad permanente debido a la mayor peligrosidad o penosidad en el trabajo.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Pedro Enrique contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona de fecha 25 de enero de 2.019, dictada en los autos nº 722/2017, sobre declaración de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.