Sentencia SOCIAL Nº 5249/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1494/2022 de 10 de Octubre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08121 - 44 - 4 - 2020 - 8037463

MJ

Recurso de Suplicación: 1494/2022

ILMA. SRA. ENCARNACION LORENZO HERNANDEZ

ILMO. SR. RAÚL URÍA FERNÁNDEZ

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 10 de octubre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5249/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Bárbara, Berta y Carla frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Mataró de fecha 12 de enero de 2022 dictada en el procedimiento Demandas nº 686/2020 y siendo recurrido AJUNTAMENT DE PALAFOLLS, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Raúl Uría Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de enero de 2022 que contenía el siguiente Fallo:

'ACORDANDO la excepción procesal de prejudicialidad planteada por las partes y acordando la desacumulacion de los autos nº 685/2020, para que se tramite de forma separada, Y ESTIMANDO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña. Carla, Dña. Bárbara, y Dña. Berta contra Ayuntamiento de Palafolls, DECLARANDO el derecho de las actoras, Doña. Carla, Doña. Bárbara y Doña. Berta, a tener reconocida la condición de INDEFINIDAS NO FIJAS, en la relación laboral mantenida con el organismo demandado, con CONDENA de AYUNTAMIENTO DE PALAFOLLS de atenerse al contenido de la presente resolución Y ABSOLVIENDO al referido organismo del resto de pretensiones alegadas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La actora, Dña. Berta, con DNI nº NUM000, suscribió con el Ayuntamiento de Palafolls los siguientes contratos de trabajo, ostentando una categoría profesional de ' ag. Ocup. Desenv. Local', y posteriormente como 'técnica promoción económica', prestando servicios a jornada completa (37,5 h semanales de lunes a viernes), y percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de la prorrata de pagas de 2.384,60 euros:

:

1. Contrato de trabajo temporal fijándose como objeto realización ' obra o servicio para la ejecución del quinto año de plan de trabajo de AODL para una duración de 12 meses' suscrito en fecha 12 mayo de 2009.

2. Prórroga del contrato suscrito en fecha 12.05.2009 durante una año más, suscrita en fecha 10.05.2010.

3. La junta de gobierno local en sesión celebrada en fecha 8 de junio de 2010 resolvió reconocer a la Sra. Berta un complemento salarial de 240,00 euros mensuales a la vista de que además delas funciones propias de AODL venía realizando funciones propias de técnica de recursos humanos (doc. nº 10 adjuntado por la demanda).

La Sra. Berta accedió a dicha plaza tras superar un proceso selectivo, siendo seleccionada como primera suplente en el puesto de Agente de Ocupación tras realizar una prueba teórica-practica, con la intervención del centro de normalización lingüística.

Finalmente en fecha 27.04.2018 La junta de gobierno local del Ayuntamiento realizo una modificación de plantilla del personal laboral del Ayuntamiento de Palafolls reconvirtiendo las plazas de técnico y agente de ocupación en Técnico de promoción económica, grupo profesional A2.

TERCERO.- La actora, Sra. Carla, con DNI nº NUM001 , suscribió con el Ayuntamiento de Palafolls los siguientes contratos de trabajo, ostentando una categoría profesional en primer lugar de ' aux. administrativa' y posteriormente tras el contrato de trabajo de fecha 23.04.2008 como 'tec. Auxiliar biblioteca', prestando servicios a jornada completa (37,5 h semanales de lunes a viernes), percibiendo un salario mensual bruto con inclusión de la prorrata de 1.888,49 euros:

1. Contrato de trabajo temporal, suscrito en fecha 23.10.2007, indicándose como objeto ' refuerzo de la plantilla para atender pedidos extraordinarios' fijándose una duración hasta 22.01.2008.

2. Contrato de trabajo temporal suscrito en fecha 23.04.2008 para sustituir a la trabajadora María Dolores.

3. Contrato de trabajo temporal suscrito en fecha 25.07.2008, indicándose como objeto 'refuerzo de la plantilla para atender pedidos extraordinarios' fijándose una duración hasta 24.01.2009.

4. Contrato de trabajo temporal, suscrito en fecha 25 enero de 2009 para la cobertura temporal del puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción.

(doc. nº I aportado por el Ayuntamiento de Palafolls.)

Contratación que se efectuó tras formar parte la Sra. Carla de una bolsa de trabajo de servicio de ocupación del Ayuntamiento de Palafolls en el año 2007, tras pasar un proceso selectivo consisten en prueba teórica/practica, valoración de estudios, méritos y titulaciones y entrevista personal.

CUARTO.- La actora Sra. Bárbara con DNI nº NUM002, suscribió contrato de trabajo temporal con el Ayuntamiento de Palafolls, como medida de fomento de empleo en fecha 5.03.1990, ostentando funciones de auxiliar administrativa, tras superar un proceso selectivo consistente en una pequeña prueba de conocimientos y entrevista personal con el Secretario del Ayuntamiento el Sr. Jose Manuel y la regidora, Sra. Covadonga, percibiendo un salario bruto mensual con inclusión de la prorrata de pagas de 1.561,02 euros.

QUINTO.- En fecha 17 de julio de 2020 se publicó en el BOPB las bases que deben

regir la selección mediante concurso de oposición libre para la provisión de 8 plazas de auxiliar administrativa de la plantilla del Ayuntamiento de Palafolls. (doc. nº B aportado por el Ayuntamiento). Por medio de Decreto del Ayuntamiento de Palafolls de fecha 18 agosto de 2020, 1808/2020, se aprueba la lista provisional de aspirantes admitidos y excluidos para el proceso de selección convocado para las 8 plazas de auxiliar administrativa ( doc. C y D aportado por el Ayuntamiento).

SEXTO.- Por Decreto del Ayuntamiento de Palafolls de fecha 24.09.2020 declaro extinguida la relación laboral de la Sra. Bárbara por haber finalizado el proceso selectivo para la provisión de 8 plazas de aux administrativa. (doc. nº E 3 aportado por el Ayuntamiento).

SEPTIMO.- Consta anuncia del Ayuntamiento de Palafolls, que tras Junta de gobierno Local celebrada el pasado 20.10.2020, se aprueban las bases especificas reguladoras del proceso selectivo para cobertura definitiva de plaza de plantilla de Ayuntamiento de Palafolls para la plaza técnico/a de promoción económica. (doc. nº F aportado por el Ayuntamiento).

Consta Instancia presentada por la Sra. Berta para formar parte de la convocatoria para la plaza técnico promoción económica (doc. nº G aportado por el Ayuntamiento).

OCTAVO.- El Ayuntamiento de Palafolls había aprobado en fecha 5 de marzo de 2019 la oferta pública de ocupación para el año 2019, que incluía la plaza de auxiliar

administrativa y de técnica auxiliar biblioteca, que vienen ocupando las trabajadoras demandantes.

NOVENO.- El convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Palafolls determina que la selección de personar siempre respectar los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el marco del RD 5/2015, por el cual se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Estatuto básico del Empleado Público y del Reglamento de Personal al servicio de las entidades locales, aprobado por el Decreto 214/1990 de 30 de julio, indicando que los sistemas selectivos para el personal laboral fijo serán los de oposición, concurso o y concurso de valoración de méritos.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Bárbara, Berta y Carla, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte demandada AJUNTAMENT DE PALAFOLLS, a la que se dio traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, después de acordar la desacumulación de una de las demandas acumuladas, estimó en parte las pretensiones de las restantes tres trabajadoras declarando su condición de indefinidas no fijas en el AJUNTAMENT DE PALAFOLLS, rechazando con ello la pretensión principal de ser reconocidas como personal laboral fijo o subsidiariamente empleadas públicas fijas o subsidiariamente personal fijo a extinguir o subsidiariamente se le reconozca el derecho a una indemnización por el tiempo trabajado y la pérdida de oportunidades, indemnización que debería ser valorada en ejecución de sentencia.

Frente a la indicada sentencia la parte demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita su revocación y la estimación de las pretensiones de la demanda, y asimismo solicita la adopción de una medida cautelar.

El recurso fue impugnado por la entidad demandada, que solicita la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Con carácter previo a cualquier otra consideración conviene clarificar los antecedentes procesales y dejar constancia de los procedimientos precedentes, coetáneos o posteriores tramitados por otras trabajadoras del mismo ayuntamiento frente al mismo, en análoga pretensión a la de autos.

- Autos 599/2020 del Juzgado Social nº 2 de Mataró. En ellos seis trabajadoras interpusieron demanda sobre reconocimiento de derecho reclamando exclusivamente ser consideradas personal fijo, dictándose sentencia que desestimó la demanda. La sentencia fue confirmada por la de esta Sala de 17/06/2021. Está en trámite un recurso de casación frente a la sentencia. Se prestaban servicios como personal de mantenimiento bajo la cobertura de sucesivos contratos de diferente naturaleza.

- Autos 730/2020 del Juzgado Social nº 2 de Mataró. En ellos Montserrat interpuso demanda sobre despido, dictándose sentencia que estimó parcialmente la demanda considerando a la trabajadora, a modo de cuestión prejudicial interna, indefinida no fija. La sentencia fue confirmada por la de esta Sala de 17/11/2021. Está en trámite un recurso de casación frente a la sentencia. Se prestaban servicios como auxiliar administrativa bajo la cobertura de sucesivos contratos de diferente naturaleza.

- Autos 783/2020 del Juzgado Social nº 2 de Mataró. En ellos tres trabajadoras interpusieron demanda sobre reconocimiento de derecho reclamando exclusivamente ser consideradas personal fijo, dictándose sentencia que desestimó la demanda. La sentencia fue confirmada por la de esta Sala de 17/06/2021. Está en trámite un recurso de casación frente a la sentencia. Se prestaron servicios como educadoras infantiles bajo la cobertura de sucesivos contratos de diferente naturaleza.

- Autos 685/2020 del Juzgado Social nº 1 de Mataró. En ellos inicialmente Montserrat interpuso demanda sobre reconocimiento de derecho en reclamación exclusiva de la condición de trabajadora fija. A ellos se acumularon los autos nº 686/2020, 827/2020 y 855/2020, iniciados a instancia de tres trabajadoras de la misma entidad con la misma pretensión. En el curso del procedimiento las demandas fueron ampliadas solicitando el reconocimiento de la condición de indefinidas no fijas. Se dictó sentencia que acordó la desacumulación de los autos nº 685/2020 al considerar que existía litispendencia por cuanto la allí demandante había formulado demanda de despido y la sentencia dictada estaba pendiente de casación. Por ellos los autos en los que se dictó sentencia fueron, pese a la errónea indicación en la sentencia, los 686/2020 con acumulación de los 827/2020 y 855/2020. En uno de los autos acumulados, los 827/2020, se dictó un auto en enero de 2021 acordando como medida cautelar 'suspender la convocatoria de oposiciones en la que se incluya la plaza que viene ocupando la trabajadora, de 'técnica de promoción económica' mientras recaiga sentencia firme en el proceso principal nº 827/20'.

- Autos 744/2020 del Juzgado Social nº 1 de Mataró. De ellos da cuenta la propia sentencia recurrida, indicando que se tramitan a instancia de una de las aquí demandantes en impugnación de despido. En la sentencia se consigna que se encuentra el procedimiento suspendido a la espera del resultado del presente recurso.

TERCERO.-El recurso de suplicación se formula a través de un único motivo en el que no se indica el cauce procesal de la L.R.J.S. en que pretende estar amparado, bien pretensión de nulidad por infracción de normas de procedimiento ( art. 193.a) LRJS), bien revisión de hechos probados ( art. 193.b) LRJS) o bien censura jurídica ( art. 193.c) LRJS).

No obstante la lectura del recurso permite concluir que se está accionando, en exclusiva, por la vía del art. 193.c) LRJS, como así lo entendieron los precedentes de esa Sala que examinaron recursos de similar formato (recursos 1427/2021 y 1477/2021), dado que a fin de cuentas la recurrente alega básicamente que se ha incurrido en ' infracción infra-petitum' al no haber aplicado la sentencia la Directiva 1999/1970/CE porque pese a reconocerse que la contratación de las actoras fue fraudulenta no aplica sanción suficientemente proporcional y disuasoria. Se insiste en que los tribunales están obligados a ' sancionar al infractor (la administración) y no al abusado (el interino)'. Se invoca una sentencia de un juzgado de lo contencioso administrativo de Alicante.

El AJUNTAMENT DE PALAFOLLS impugna el recurso invocando los precedentes en la Sala, negando infracción del art. 24 CE porque la parte actora pudo alegar y probar todo cuanto interesó a su derecho y, más aún, se ha dictado una sentencia que acoge su pretensión subsidiaria. Se denuncia que en el recurso lo que hace la parte actora es reproducir las alegaciones de la demanda pretendiendo que la Sala aborde el recurso como si se tratara de una apelación civil y se denuncia que la sentencia invocada de un juzgado de Alicante es 'errónea' y 'totalmente equivocada'. Por último, con abundante cita jurisprudencial, se razona que en el recurso las demandantes ya no alegan que superaron un concurso sino únicamente que el demandado debe ser sancionado y que en todo caso lo que superaron no fueron unas pruebas que cumpliesen con los requisitos de filtrar el acceso con criterios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

Al margen de las particularidades de cada supuesto, relativas a las concretas formas de contratación sucesiva y las funciones desempeñadas en el ayuntamiento demandado, la cuestión que se suscita en el recurso es en realidad idéntica a la que ha resuelto esta Sala en relación con el mismo demandado en al menos tres ocasiones, según se ha expuesto en el fundamento precedente. En todas esas ocasiones, bajo la misma dirección técnica que en estos autos, las trabajadoras demandantes (una incluso era la misma que en estos autos aunque su demanda fue desacumulada en la sentencia recurrida) deducían idénticas pretensiones a las que ahora se formulan en el recurso. En los presentes autos, a diferencia de los dos precedentes sobre reconocimiento de derecho, se obtuvo sentencia parcialmente estimatoria porque las demandas antes del juicio fueron ampliadas en el sentido de solicitar de forma subsidiaria el reconocimiento de la condición de indefinidas no fijas.

En una de esas sentencias de esta Sala, la antes citada de fecha 17/06/2021 (recurso nº 1477/2021) se rechazó una pretensión análoga a la de autos frente al mismo demandado con el siguiente razonamiento, que era reproducción del contenido en el recurso nº 1427/2021:

'(...) las directivas son obligatorias en cuanto a sus objetivos, sin embargo los Estados miembros han de formular las adaptaciones oportunas para su consecución, incorporándolas a su ordenamiento interno en los plazos que las propias directivas establecen....(que) pasado este plazo de incorporación o transposición, y siempre que las disposiciones de la directiva sean incondicionadas y lo suficientemente precisas, existe posibilidad de proceder a su aplicación directa o a su invocación directa por los particulares frente al Estado incumplidor por no haber transpuesto o incorporado la directiva en plazo, o cuando se considere que dicha incorporación no se ha realizado de forma correcta...pero de la directiva cuya aplicación directa y preferente frente a las normas constitucionales que la recurrente pretende, no se desprende de forma clara, precisa e incondicionada que la consecuencia de la existencia de abusos o fraudes en la contratación sea la fijeza de los contratos afectados por tales irregularidades, lo que impide concluir en la forma indicada por la recurrente.....(y) su pretensión choca con normas constitucionales básicas: 1ª) Ciertamente, según estableció una reiterada doctrina jurisprudencial, las irregularidades en que pueda incurrir la Administración Pública en la contratación del personal a su servicio no pueden determinar, por la simple inobservancia de formalidades del contrato, del término o de los requisitos aplicables a sus prórrogas, la transformación del contrato temporal en relación indefinida o de fijeza, ya que con ello se vulnerarían los principios constitucionales de publicidad, mérito y capacidad , así como de igualdad de oportunidades en el acceso a puestos de trabajo del sector público, consagrado en el art. 103.3 de la Constitución Española ....y, ciertamente también, tal doctrina requiere la importante matización, como así lo ha declarado igualmente el Tribunal Supremo, de que ello no supone que la Administración no quede sometida al cumplimiento del Ordenamiento Jurídico, pues si así sucediera se conculcaría el mandato del art 9.1 de la Constitución Española , no existiendo por lo demás prohibición alguna -sino, por el contrario posibilidad real- de que las Administraciones Públicas puedan resultar vinculadas por un contrato laboral por tiempo indefinido, independientemente y al margen de la relación de empleo, de carácter administrativo, que mantienen con sus funcionarios, y no siendo por ello posible eludir el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores y las demás normas reguladoras del contrato de trabajo temporal y sus limitaciones como fuentes generadoras de derechos y obligaciones para las instituciones y entidades públicas, tal y como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1991 , dictada para unificación de doctrina, seguida por las sentencias, también recaídas en recurso de casación para la unificación de doctrina, de 7 de octubre de 1992 y 26 de octubre de 1992 , habiendo establecido el propio Tribunal Supremo finalmente con claridad , en su sentencia de 20 de enero de 1998 dictada en unificación de doctrina, la distinción entre trabajador fijo y trabajador por tiempo indefinido, con base en sentencias anteriores del propio Alto Tribunal, y así en la sentencia de 20 de enero de 1998 antecitada , al igual que en la de 7 de octubre de 1996 , se precisa que la contratación en la Administración Pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido, esto es, y tal como se entiende por la jurisprudencia a raíz de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1996 , trabajadores temporales cuyo contrato no está sometido directamente a un término fijo....en este sentido, la doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre , 10 y 30 de diciembre de 1996 , 14 de marzo de 1997 , 20 de enero de 1998 y 27 de mayo de 2002 , entre otras) ha establecido que 'el carácter indefinido del contrato implica, desde una perspectiva temporal, que éste está sometido, directa o indirectamente, a un término. Pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza de plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas'. En virtud de esas normas, el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato....(y) no podemos por ello declarar la fijeza de la relación laboral de las actoras con el ayuntamiento.....(que) señala también la recurrente, que si bien no está conforme con que la sanción sea la declaración de indefinidos no fijos, al menos que se declare a las actoras con esta condición, pero esta cuestión no fue planteada ni en la demanda, ni en el acto de juicio, por lo que no puede ser examinada para no causar indefensión a la parte contraria.....(y) no podemos por ello considerar que se haya incurrido en infracción infra-petitum por la inaplicación de la Directiva 1999/1970/CE , pues reconociendo que la contratación de las actoras es fraudulenta, no aplica sanción, sino que lo que ha ocurrido es que lo que ha sido suplicado en la demanda ha sido desestimado, pudiendo haber sido estimado de haberse solicitado una petición que no se hizo y ahora se pretende plantear ex novo en este recurso....'. Consideraciones que, ausente cualquier nueva justificación para ser modificadas y por evidentes razones de seguridad jurídica, no podemos sino reiterar para, y como se hacía allí, desestimar igualmente las pretensiones formuladas en este recurso.'

En su escrito de ampliación las demandantes justificaban la nueva pretensión subsidiaria del siguiente modo: ' Ante los últimos acontecimientos, posteriores a la interposición de todas las demandas, Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) nº 2454/2021, de 28 de Julio de 2021 , Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) n.º1112/2021, de fecha 26 de noviembre de 2021 y el Real Decreto Ley 14/2021, de 6 de Julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad del empleo público'.

Mostraba con ello la parte actora conocer cuál ha sido hasta ahora el criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en este tipo de supuestos, contrario a sus intereses, y la presente sentencia no sólo será coherente con los precedentes de esta Sala sino que hará aplicación de esa doctrina casacional vigente y reiterada. Ningún elemento concurre tampoco en este caso para que la Sala se aparte de unos precedentes con los que el presente recurso guarda evidente identidad de razón.

El Pleno del Tribunal Supremo en la sentencia de 24/11/2021 abordó específicamente la cuestión de la superación de procesos de selección y sus potenciales consecuencias en orden a la naturaleza del vínculo laboral así como el carácter adecuado y suficiente de la declaración de indefinido no fijo como medio para sancionar la temporalidad abusiva. Lo hizo en coherencia con otros múltiples pronunciamientos de la misma Sala del Alto Tribunal como los contenidos en pronunciamientos anterior y en las posteriores sentencias de fecha 24/11/2021 (recursos nº 2341/2020, 4279/2020 y 4280/2020) y las de 1 y 2 de diciembre 2021 ( recursos nº 1723/2020 y 4279/2020), además de la que cita la propia parte actora de 25/11/2021.

Es cierto que la sentencia del Pleno contiene un razonado voto particular favorable a la fijeza y otro que apunta a la conveniencia de plantear una nueva cuestión prejudicial. Pero la jurisprudencia viene constituida por el voto mayoritario, y a su doctrina se estará en esta sentencia.

En el supuesto examinado en la sentencia del Pleno la trabajadora había sido contratada por la Fundación para o Fomento da Calidade Industrial e Desenvolvemento Tecnolóxico de Galicia (luego se integró en la Consellería de Economía, Emprego e Industria) tras superar un proceso de selección consistente en una fase de concurso de méritos y una entrevista personal. El Tribunal Supremo en su sentencia recuerda que se ha pronunciado en múltiples ocasiones en el sentido de que la superación de un proceso de selección para la contratación temporal por una Administración pública luego calificada de fraudulenta no supone que el trabajador adquiera la condición de fijo ( SSTS 2 de julio 2020, 17 de septiembre 2020, 30 de septiembre 2020, 26 de enero 2021 y 5 de octubre 2021).

El Pleno del Tribunal Supremo concluye que ' por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad y ante la inexistencia de razones para llegar a la conclusión contraria, obliga a declarar que la relación laboral de la actora con la Junta de Galicia tiene naturaleza indefinida no fija', ello tras recordar que 'la relación laboral indefinida no fija pretende solucionar el conflicto entre dos principios opuestos: la estabilidad en el empleo cuando se vulneran las normas que disciplinan el contrato temporal y el acceso al empleo público conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad' y que el propio TJUE ha considerado que 'dicha figura podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada (Martínez Andrés y Castrejana López; e IMIDRA) y que la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco carece de efecto directo, por lo que no puede excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (IMIDRA, ap. 80)'.

Tal y como señala la entidad recurrida en su impugnación, presumiblemente ante la contundencia de la doctrina del TS las recurrentes abandonan ya en su recurso la pretensión de que los procesos selectivos que superaron (y de los que el relato de hechos probados ofrece sólo una descripción sucinta) determinasen la fijeza, incidiendo en la pretensión de que la fijeza se declare como sanción adecuada a la administración.

El TJUE ha reiterado que cuando el Derecho de la Unión no prevea sanciones específicas en el caso de que se hayan constatado abusos, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que deben ser de carácter no solo proporcionado, sino también suficientemente eficaces y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del acuerdo marco ( SSTJUE de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C -212/04, y de 7 de marzo de 2018, Santoro, C - 494/16, EU: C: 2018: 166, punto 29). Pero sucede que, aunque la parte actora sostenga lo contrario, el propio TJUE ha considerado que la conversión en indefinidos no fijos con las consecuencias indemnizatorias que ello implica al término de la relación laboral, puede constituir una sanción adecuada para el cumplimiento de los fines a los que sirve la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada.

En efecto el TJUE en su sentencia de 3 de junio de 2021, Imidra, C-726/19, compendia la doctrina interpretativa de la cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, aplicado por la Directiva 1999/70/CE señalando que ' (...) el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada' para señalar después que 'la asimilación de dicho personal con relaciones de servicio de duración determinada a los 'trabajadores indefinidos no fijos' podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo Marco'.

La sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Sánchez Ruiz, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18) había señalado que ' incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en 'indefinidos no fijos' y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición'.

El Tribunal Supremo, como se ha visto, ha considerado de forma reiterada que la figura del indefinido no fijo supone una medida apta para sancionar la utilización abusiva de la temporalidad, así que con ello decae todo el argumentario del recurso, que descansa en la idea de que sólo la fijeza es una sanción suficiente.

Puede añadirse, en relación con la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 4 de Alicante de 8/06/2020 que cita el recurso en apoyo de sus pretensiones, que su valor referencial se reduce drásticamente si se tiene en cuenta que la misma fue revocada por la de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 19 de mayo de 2021 con el siguiente razonamiento:

'(...) la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal que fue nombrado como funcionario interino (de un Ayuntamiento), en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella desde la fecha de efectos de la resolución anulada, hasta que esa Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril , y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre'

Lo razonado comporta la desestimación del recurso en todas sus pretensiones relativas a la declaración de fijeza.

CUARTO.-El recurso, como lo hizo la demanda, incluyó una última pretensión subsidiaria consistente en que se reconociese a las demandantes el derecho a una ' indemnización tanto por el tiempo trabajado como por la pérdida de oportunidades desde el momento del cese en el trabajo actual hasta su jubilación y la correspondiente sanción al empleador que las ha mantenido con un contrato con abuso de la temporalidad, a sabiendas', añadiendo que la indemnización debería ser 'valorada en ejecución de sentencia'.

Nada se razona en ningún pasaje del recurso sobre esta pretensión, ni se identifica cuál es la infracción sustantiva en que habría incurrido la sentencia de instancia al resolver sobre esta cuestión. La sentencia rechazó la pretensión con el siguiente razonamiento: ' Debiendo desestimar la pretensión subsidiaria efectuada por la actora, del reconocimiento de una indemnización por el tiempo de prestación de servicios hasta su cese, habida cuenta que se configura como un derecho incierto que no se puede calcular en el punto actual'.

Al no haberse denunciado ninguna concreta infracción jurídica en ese razonamiento, que el recurso ni menciona, es imposible acoger el motivo en este punto.

Debe añadirse en todo caso que la Sala comparte la conclusión de la sentencia de instancia al apreciar que no existe un interés actual en esa pretensión atendido que la indemnización se solicita en relación con el tiempo trabajado hasta un cese que, a fecha de sentencia, no constaba producido.

Además, la formulación de la pretensión sin concreción cuantitativa alguna resultaba improsperable por ser contraria al art. 99 LRJS según el cual ' en las sentencias en que se condene al abono de una cantidad, el juez o tribunal la determinará expresamente, sin que en ningún caso pueda reservarse tal determinación para la ejecución', por lo que la demanda debió ser objeto de un requerimiento de subsanación previo a la admisión.

QUINTO.-Mediante un Otrosí Digo el recurso solicita la adopción de una medida cautelar consistente en la suspensión de ' cualquier convocatoria de oposiciones en la que se incluyesen las plazas que actualmente ocupan mis mandantes'.

Ya en el recurso resuelto por esta Sala bajo el número 1427/2021 se dio respuesta a una pretensión parecida con el siguiente razonamiento:

'Finalmente, y en relación a la petición formulada en el Otrosí Tercero del escrito de recurso de suplicación para que se mantenga la medida cautelar ya acordada por el Juzgado de lo Social mediante resolución interlocutoria de 11/1/2021, no podemos sino indicar que dictada, e incluso cuestionada por vía de recurso, la citada resolución otorgando la medida cautelar solicitada, habrá de estarse a lo que se acuerde en el procedimiento de referencia y relativo a la regularidad de la misma sin perjuicio de poder añadir que la lógica y finalidad de la justicia cautelar que se interesa nos obliga a descartar la citada petición en tanto que el aseguramiento de '...la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictare...' ( art. 721 de la L.E.C .) ya habría sido, en todo caso, otorgado mediante la decisión del Juzgado de lo Social señalada. Lo que nos lleva a desestimar la citada petición formulada al efecto en el recurso.'

El art. 304.2 LRJS, en sede de regulación de la ejecución provisional, dispone que ' el juez o tribunal, en cualquier momento, a instancia de la parte interesada o de oficio, podrá adoptar las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar, en su caso, la ejecución de la sentencia y en garantía y defensa de los derechos afectados atendiendo a los criterios establecidos en el artículo 79', lo que supone que la LRJS prevé la medida cautelar, una vez dictada sentencia, como una cuestión competencia del órgano que dictó la sentencia y, sobre todo, dirigida siempre no a garantizar lo que la sentencia no ha reconocido, sino precisamente para asegurar la efectividad de la sentencia. En este caso lo que se pide guarda relación con la pretensión fracasada, así que no tiene por objeto asegurar que la sentencia dictada por el juzgado de Mataró pueda ejecutarse, así que no tiene encuadre posible en el citad precepto.

Por su parte el art. 730.4 LEC dispone que ' pendiente recurso sólo podrá solicitarse la adopción de medidas cautelares cuando la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos', algo que en modo alguno sucede en este caso ya que la petición no tiene que ver con ninguna convocatoria de oposiciones concreta y ya publicada sino que se pretende un pronunciamiento genérico pro futuro que vede oposiciones que no han sido convocadas. Se trata de un pronunciamiento imposible por cuanto de los juzgados y tribunales sólo puede solicitarse la tutela en relación con situaciones existentes, y no con hipótesis o acontecimientos futuros inciertos, como lo es en este caso una convocatoria de oposiciones relativa a los puestos que ocupaban las demandantes.

Además de todo en realidad la suspensión de oposiciones no perjudicaría la tutela a otorgar por una eventual sentencia estimatoria. Si se declarase a las demandantes trabajadoras fijas la consecuencia sería que el demandado tendría que mantenerlas en su plantilla con tal condición, al margen de que hubieran existido o no unas oposiciones.

Por todo lo expuesto, las alegaciones que formula la recurrente deben ser desestimadas.

SEXTO.-No procede imposición de costas a la recurrente, parte vencida en el recurso, dado que dicha parte goza del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS).

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Carla, Bárbara y Berta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Mataró el 12 de enero de 2022 en los autos 686/2020 y consecuentemente confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.