Sentencia Social Nº 525/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 51/2016 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 51/2016

RECURSO SUPLICACION - 000051/2016

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti

En Valencia, a uno de marzo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 525/2016

En el RECURSO SUPLICACION - 000051/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de julio de 2015, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE VALENCIA , en los autos 000696/2013, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Encarna asisitida por el letrado D. Jose Andres Sanz Martin, contra AGENCIA VALENCIANA DE TURISMOrepresentada por el Abogado De La Generalidad, Lorena , Ofelia , Silvia , Isidoro , María del Pilar , Aurelia , Marcial , Debora , Flora , y Lucía , Paula (ambas de la Comision Negociadora), y en los que es recurrente Encarna y la AGENCIA VALENCIANA DE TURISMO, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de despido interpuesta por Encarna contra la AGENCIA VALENCIANA DE TURISMO, los trabajadores Lorena , Ofelia , Silvia , Isidoro , María del Pilar , Aurelia , Marcial , Flora y Debora , y la COMISION NEGOCIADORA DE LA REPRESENTACION LEGAL DE LOS TRABAJADORES, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de fecha de efectos 30de abrilde 2013 y debo condenar y condeno a la demandada a que, a su opción, que deberá realizar el empresario en el plazo de los CINCO días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, proceda a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones anteriores al despido o le abone la indemnización de 38.854,01euros. En caso de optar por el abono de la indemnización deberá deducirse de los 38.854,01euros objeto de condena, la cantidad ya pagada al demandante, que asciende a 16.916euros. El abono de la indemnización determinará la extinción del contra to de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera en contra do otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, en la cuantía diaria de 80,15euros. Todo ello con advertencia de que, de no ejercitar expresamente la opción concedida, se entenderá que opta por la readmisión del trabajador.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.- La trabajadora demandante Encarna , con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la demandada AGENCIA VALENCIANA DE TURISMO, con C.I.F. Q-9655770G, con una antigüedad reconocida por ambas partes de 22/04/02, categoría profesional de informador turístico (B 16 E 24) y salario mensual, con prorrata de pagas extraordinarias, de 2.404,58 euros. La demandante ha permanecido en situación de alta, trabajando para la demandada en los siguientes periodos: del 22/04/02 al 31/12/02, del 1/01/03 al 30/04/03, del 1/05/03 al 29/02/04, del 2/03/04 al 16/06/04, del 17/06/04 al 24/09/04, del 1/10/04 al 31/12/04, del 1/01/05 al 17/07/06, del 18/07/06 al 29/02/08, teniendo reconocida en nómina una antigüedad de 1/11/06. La AGENCIA VALENCIANA DE TURISMO expidió certificado de servicios prestados por la demandante en fecha 2/04/13, en el que refiere que Encarna ha prestado servicios en la misma en los siguientes periodos: del 13/03/02 al 31/12/02, del 1/01/03 al 30/04/03, del 1/05/03 al 29/02/04, del 2/03/04 al 16/06/04, del 17/06/04 al 24/09/04, del 1/10/04 al 31/12/04, y del 1/01/05 a actualmente. 2.- Por carta de fecha 15 de abril de 2013, cuyo tenor literal obra en autos y se da íntegramente por reproducido, la AGENCIA VALENCIANA DE TURISMO comunicó a la trabajadora demandante su despido, con efectos de fecha 30 de abril de 2013, en el marco de un despido colectivo llevado a cabo en la AGENCIA VALENCIANA DE TURISMO que finalizó en fecha 18 de febrero de 2013 con acuerdo, procediendo a notificar de forma individual la extinción de su contra to en los términos del Art. 53 del E.T .. Se alega en la carta la concurrencia de causas económicas - al en contra rse en pérdidas, con un saldo presupuestario negativo y una minoración interanual en su presupuesto- y organizativas - al haberse iniciado un nuevo modelo de trabajo como consecuencia del fomento de los ciudadanos para la realización de numerosos trámites administrativos de manera telemática, y como consecuencia de la creación del Registro de Facturas de la Generalidad, de la distribución de de competencias en materia de contra tación centralizada o de la creación de la Central de Compras-, especificando que en su caso los criterios en los que se ha basado para la extinción de su puesto de trabajo han sido: - la prioridad de permanencia del personal fijo o indefinido frente al personal con contra to temporal; - La polivalencia funcional, conocimientos específicos y tareas desarrolladas del personal respecto a los servicios y áreas de la Agencia Valenciana de Turismo. Referida a la capacidad del personal de llevar a cabo unas funciones distintas de las que habitualmente lleva a cabo, permaneciendo inalteradas sus condiciones laborales; - Criterio en relación con la especial tecnicidad para los puestos, relacionada con la experiencia y titulación, conocimientos específicos y conocimientos tecnológicos así como la capacidad de reciclaje y adaptación. Con la comunicación de despido se puso a disposición de la trabajadora, mediante la entrega de cheque nominativo, la cantidad de 16.916 euros. 3.- En fecha 18/01/13, la AGENCIA VALENCIANA DE TURISMO comunicó al Servicio de Relaciones Laborales y Gestión de Programas de la Conselleria de Economía, Industria, Turismo y Empleo, a la Dirección General de Presupuestos de la Conselleria de Hacienda y Administración Pública de la Generalidad y a los representantes legales de los trabajadores, el inicio de un procedimiento de despido colectivo para la extinción de 47 puestos de trabajo (6 titulados superiores, 5 titulados medios, 3 informadores turísticos, 4 especialistas, 2 formadores CDT, 3 administrativos de gestión, 7 administrativos, 2 auxiliares de gestión, 1 especialista en cocina, 5 auxiliares administrativos, 2 auxiliares de mantenimiento, 6 subalternos y 1 auxiliar de mantenimiento (E)), de los 218 que componían la plantilla, por causas económicas, técnicas y organizativas, acompañando la documentación preceptiva, según la memoria explicativa, cuyo contenido obra en autos y se da por reproducido, e informe técnico que se da igualmente por reproducido. El periodo de consultas se inició en la misma fecha, constando realizadas reuniones entre las partes en fechas 25/01/13, 4/02/13 y 11/02/13, además de diversos encuentros de carácter técnico para acercar posturas. En fecha 15 de febrero de 2013 se alcanzó un Preacuerdo tras la validación de sus términos por las Asambleas de los trabajadores en fecha 14/02/13, alcanzando las partes Acuerdo definitivo en fecha 18 de febrero de 2013, aceptado por la unanimidad de la representación social. Los despidos se redujeron de 47 a 33, constando en el Acuerdo que, para su determinación, se atenderá a los criterios de selección fijados inicialmente por la AGENCIA VALENCIANA DE TURISMO, con las modificaciones que se reseñan en el Hecho Probado siguiente. 4.- En el Acuerdo alcanzado, suscrito por la comisión negociadora de los representantes de los trabajadores de la AGENCIA VALENCIANA DE TURISMO, se señala que 'ambas partes han estado negociando de buena fe con el objetivo de alcanzar un acuerdo', que 'las causas económicas, técnicas y organizativas han sido valoradas por ambas partes y se contemplan en la memoria explicativa y la documentación incorporada al procedimiento de despido colectivo. Ambas partes reconocen el carácter objetivo y no discriminatorio de los criterios de afectación para la designación de los trabajadores afectados por el despido colectivo' y que 'con fecha 15 de febrero de 2013, ambas partes suscribieron un preacuerdo tras la validación de sus términos por asambleas de los trabajadores con fecha 14 de febrero de 2013'. El apartado tercero, regulador de las indemnizaciones, fija una indemnización de veinte días de salario por año de servicio , prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades, señalando que 'una vez calculada la indemnización global a percibir por los trabajadores afectados en el procedimiento de despido colectivo, ésta se incrementará en un 13%y se distribuirá entre los trabajadores que soliciten voluntariamente su afectación al procedimiento de despido colectivo, de acuerdo a criterios de salario, edad y con un coeficiente regulador en función de la antigüedad, que se determinarán en el seno de una comisión de seguimiento'. Así mismo, se establecen expresamente los criterios de designación de los trabajadores afectados por los despidos, atendiendo a la valoración de una combinación de factores, que aplicará la entidad de manera conjunta y no excluyente, garantizando, en todo caso, los principios de objetividad, transparencia y no discriminación: 1.- Los trabajadores discapacitados, con un grado de discapacidad igual o superior al 33% reconocido legalmente y del que se tenga constancia a fecha de suscripción del preacuerdo, no serán incluidos dentro del personal afectado; 2.- Prioridad de permanencia del personal fijo frente al personal con contra to temporal; 3.- Polivalencia respecto a los servicios y áreas de la AGENCIA VALENCIANA DE TURISMO que se mantienen pero que han sido reducidos, primando la polivalencia funcional del personal, conocimientos específicos y tareas desarrolladas en la entidad. Este criterio de la polivalencia funcional se refiere a la capacidad del personal de llevar a cabo unas funciones distintas de las que habitualmente lleva a cabo, permaneciendo inalteradas sus condiciones laborales; 4.- Criterio en relación con la especial tecnicidad para los puestos. Se acudirá, para definirlo, a criterios relacionados con la experiencia, titulación, conocimientos específicos y conocimientos tecnológicos, así como la capacidad de reciclaje y adaptación; 5.- Trabajadores que se encuentren en una situación próxima a la jubilación; 6.- La mayor antigüedad operará como criterio de desafectación en caso de empate; 7.- Empleados cuyo contra to haya quedado suspendido por disfrute de excelencia voluntaria por un periodo igual o superior a seis años. En el Acuerdo se añade como criterio la prioridad de permanencia del personal víctima de violencia de género a fecha 1 de septiembre de 2012. Los criterios establecidos no tienen carácter excluyente, y podrán valorarse de acuerdo a la combinación de varios de ellos. 5.- En fecha 18/02/13 los Comités de empresa de Valencia, Alicante y Delegada de Castellón de la AGENCIA VALENCIANA DE TURISMO elaboraron un informe en el que concluyen que entienden que no existen ni razones económicas, ni técnicas, ni organizativas, que justifiquen el despido colectivo. 6.- En fecha 21/02/13 la Secretaria del Comité de Empresa de Valencia de la AGENCIA VALENCIANA DE TURISMO certificó que, consultados los trabajadores de la provincia de Valencia, el resultado había sido favorable a los términos del preacuerdo en el periodo de consultas del procedimiento de despido colectivo, con 93 votos a favor, 7 en contra y 4 en blanco. El resultado en Denia fue de 1 voto a favor, 7 abstenciones y 0 votos en contra , en OIT de Alicante de 8 votos a favor y 1 en contra , en el CdT de Alicante de 7 votos a favor, 5 abstenciones y 0 votos en contra , en el CdT de Torrevieja 7 votos a favor y 0 en contra , y en los dos servicios existentes en Benidorm 7 votos a favor y 0 en contra y 9 votos a favor y 0 en contra . En Castellón, por último, se validó la propuesta por mayoría absoluta de los trabajadores. 7.- En fecha 22 de marzo de 2013, la Inspección de Trabajo emitió informe, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad, en el que concluye, a los efectos del Art. 51.6 del E.T ., tras examinar la documentación preceptiva y visitar la AGENCIA VALENCIANA DE TURISMO en fecha 21/03/13, donde se entrevistó con el Director, el Jefe de Personal y los representantes legales de los trabajadores, que le manifestaron que el periodo de consultas de había realizado con toda normalidad manifestando la representación de los trabajadores libremente su acuerdo con la medida de extinción propuesta por la empresa, que el procedimiento ha seguido los trámites legales, que no se aprecia la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho y que los criterios utilizados para la designación de los trabajadores afectados no resultan discriminatorios. 8.- la AGENCIA VALENCIANA DE TURISMO se reguló por la Ley 3/98, de 21 de mayo, como Entidad de derecho público de la Generalidad Valenciana a quien corresponde el fomento y ordenación de la actividad turística y, en general, la ejecución de la política turística de la Generalidad Valenciana, con personalidad jurídica propia. Está adscrita a la Conselleria de Economía, Industria, Turismo y Empleo, y tiene por objeto: a) la ejecución, coordinación e impulso de acciones de promoción y desarrollo del sector turístico; comercialización, información y difusión del producto turístico; formación, asistencia técnica y financiera; gestión y explotación de oficinas y establecimientos turísticos y, en general, la realización de las actividades necesarias para una mejor promoción de la oferta turística de la Comunidad Valenciana; b) la ordenación de empresas y actividades turísticas en desarrollo y ejecución de la política de la Generalidad Valenciana. 9.- La AGENCIA VALENCIANA DE TURISMO tenía en el pasivo del Balance a fecha 31/12/11, unos fondos propios con importe negativo de 8.562 millones de euros, presentando el fondo de maniobra un saldo negativo de 15.525 millones de euros, siendo el resultado del ejercicio unas pérdidas de 6.648 millones de euros y presentando un saldo presupuestario negativo de 1.845 millones de euros. El presupuestos de ingresos de la AGENCIA VALENCIANA DE TURISMO, que en el año 2010 fue de 64.508.978,55 euros y en el año 2011 de 50.009.861,23 euros, en el año 2012 fue de 32.681.346 euros. Además, la mayoría de los procedimientos administrativos a través de los que la demandada da cumplimiento a sus funciones se han informatizado realizándose, incluso, de manera telemática y automática, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 3/10 de Administración Electrónica de la Comunidad Valenciana, el Decreto 16/12 ha creado el Registro de Facturas de la Generalidad, con una aplicación electrónica, y el Decreto 16/12 distribuye las competencias en materia de contra tación centralizada y crea la Central de Compras 10.- A fecha 31/12/12 el Servicio de Información Turística y la Red OITs de Valencia, Alicante y Castellón de la AGENCIA VALENCIANA DE TURISMO estaba compuesta por un total de 28 personas, 13 de ellas Informadores Turísticos, entre los que se en contra ban la demandante y los trabajadores codemandados, a excepción de Ofelia , que se encuentra encuadrada en la Dirección. 11.- Tras el Expediente de Regulación de Empleo, el Servicio de Información Turística y la Red OITs de Valencia, Alicante y Castellón de la AGENCIA VALENCIANA DE TURISMO ha pasado a estar compuesto por 19 personas, habiendo cesado, además de la demandante, 1 técnico documentalista (grupo A), 1 técnico medio en información (grupo A), 1 Jefe Oficina Valencia (grupo A/B), 1 informador turístico Castellón (grupo B), 2 informador turístico Valencia (grupo B), 2 administrativos de gestión (grupo C) y 1 auxiliar de gestión (grupo D). 12.- La actora, con una antigüedad de 22/04/02, es Diplomada en Información y Turismo, ostentando el título de Técnico de Empresas y Actividades Turísticas, habiendo realizado 2º curso de Licenciatura en Traducción e Interpretación y Máster en Gestión Hotelera. Ha superado, además, en la Escuela Oficial de Idiomas, 4 cursos de inglés, y el nivel elemental de la Junta Cualificadora de Conocimientos de Valenciano. Tiene, además, el First Certificate in English (Certificate Grade C) de la Universidad de Cambridge, el nivel Pre-Advanced del British Council y la calificación de apto en el Curso Traducción del inglés al español, teoría y práctica, de la Universidad Nacional de Educación a Distancia. Además, tiene conocimientos de italiano, habiendo realizado y superado los cursos Elemental I y II y Medio I en el Centro G. Leopardi, y alemán, habiendo realizado el curso anual Grundstufe III, equivalente al nivel B1.1. Lorena , es informador turístico (B 16 E 24) en Valencia, con una antigüedad de 4/11/96. Tiene la diplomatura universitaria de Técnico en Empresas y Actividades Turísticas y el nivel B2 de inglés (5 cursos) y el nivel A2 de francés de la escuela oficial de idiomas, así como y el grado elemental de la Junta Cualificadora de Conocimientos de Valenciano Ofelia , técnico medio informador turístico (B 16 E 24) en Valencia, con una antigüedad de 7/06/06, es diplomada en Empresas y Actividades Turísticas, con un Grado en Turismo y Máster Universitario en Dirección de comunicación, y tiene el nivel B2 de inglés y título intermedio de francés de la escuela oficial de idiomas y el grado medio de la Junta Cualificadora de Conocimientos de Valenciano. Silvia , es informador turístico (B 16 E 24) en Valencia, con una antigüedad de 12/06/06. Es diplomada en Empresas y Actividades turísticas y tiene el nivel B2 de inglés, el nivel B1 de alemán y el nivel A2 de francés de la escuela oficial de idiomas, y el grado superior de la Junta Cualificadora de Conocimientos de Valenciano. Isidoro , es informador turístico (B 16 E 24) en Valencia, con una antigüedad de 2/01/06. Tiene la Diplomatura en Empresas y Actividades Turísticas, es Técnico Superior en Información y Comercialización Turística y Técnico Superior Administrativo, con conocimientos de inglés, francés, italiano y valenciano. María del Pilar es informador turístico (B 16 E 24) en Alicante, con una antigüedad de 3/01/00 y es representante legal de los trabajadores. Tiene la diplomatura universitaria de Técnico en Empresas y Actividades Turísticas, es licenciada en humanidades y tiene el nivel elemental de inglés y el nivel superior de alemán de la escuela oficial de idiomas, y el grado medio de la Junta Cualificadora de Conocimientos de Valenciano. Aurelia , informador turístico (B 16 E 24) en Alicante, con una antigüedad de 16/04/06, tiene la diplomatura universitaria en turismo y el ciclo superior de inglés de la escuela oficial de idiomas (5 cursos), el nivel intermedio de francés de la escuela oficial de idiomas, el nivel 1º NB de alemán de la escuela oficial de idiomas y elgrado medio de la Junta Cualificadora de Conocimientos de Valenciano. Marcial , informador turístico (B 16 E 24) en Alicante, con una antigüedad de 2/01/06, tiene la diplomatura universitaria de Técnico en Empresas y Actividades Turísticas, es licenciado en humanidades y tiene el ciclo superior de inglés de la escuela oficial de idiomas (5 cursos), el certificado de nivel intermedio de francés de la escuela oficial de idiomas, nivel básico de italiano de la escuela oficial de idiomas, el ciclo elemental de alemán de la escuela oficial de idiomas y el grado medio de la Junta Cualificadora de Conocimientos de Valenciano Flora , informador turístico (B 16 E 24) en Castellón, con una antigüedad de 1/02/00 y representante legal de los trabajadores, tiene la diplomatura universitaria de Técnico en Empresas y Actividades Turísticas y es licenciada en traducción e interpretación y tiene el certificado de nivel avanzado de inglés de la escuela oficial de idiomas, intermedio-superior del British Council. First Certificate de la Universidad de Cambirdge y de nivel básico de francés de la escuela oficial de idiomas y el grado medio de la Junta Cualificadora de Conocimientos de Valenciano Debora , informador turístico (B 16 E 24) en Alicante, con una antigüedad de 1/03/08, es diplomada universitaria en turismo y tiene el nivel intermedio de inglés y el nivel básico de francés de la escuela oficial de idiomas. 13.- En virtud de sendas resoluciones de fechas 29/05/14 y 3/09/14, se procedió a la modificación de los puestos de trabajo de Agueda y Casilda , que pasaron de desempeñar el puesto de administrativo Grupo C, complemento de destino 14, complemento específico E019, centro de trabajo Sede Central, a desempeñar el puesto de administrativo Grupo C, complemento de destino 14, complemento específico E019, centro de trabajo OIT Valencia. 14.- La trabajadora demandante, en el año anterior al despido, no consta haya ejercido cargos sindicales o de representación de los trabajadores. 15.- Con fecha 27 de mayo de 2013 se presentó escrito de reclamación previa en la CONSELLERIA DE ECONOMÍA, INDUSTRIA, TURISMO Y EMPLEO DE LA GENERALIDAD VALENCIANA, que fue desestimada por resolución de fecha 7 de junio de 2013. El día 11 de junio de 2013 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia que, por turno de reparto, correspondió a este Juzgado de lo Social.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Encarna , AGENCIA VALENCIANA DE TURISMO. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-El 20 de julio de 2015 fue dictada sentencia por el Juzgado de lo Social número 6 de Valencia , en autos sobre despido (impugnación individual de despido colectivo) número 696/2013, por la que se estimaba parcialmente la demanda interpuesta por Doña Encarna , frente a la Agencia Valenciana de Turismo, Doña Lorena , Doña Ofelia , Doña Silvia , D. Isidoro , Doña María del Pilar , Doña Aurelia , D. Marcial , Doña Flora y Doña Debora , y la Comisión Negociadora de la Representación Legal de los Trabajadores. Frente a dicha resolución se interpone recurso de suplicación tanto por la trabajadora demandante como por la Agencia Valenciana de Turismo, impugnando respectivamente cada una de ellas los recursos presentados de contra rio.

SEGUNDO.-Razones de orden procesal nos obligan a examinar en primer término la causa de inadmisibilidad de recurso planteado por la trabajadora opuesta por el letrado de la Abogacía General de la Generalitat en su escrito de impugnación. Y ello por entender que lo que pretende la recurrente no es alterar el fallo de la resolución, que calificó su despido como improcedente, sino mantenerlo pero en base a un motivo diferente (no por error en el cálculo indemnizatorio sino por aplicación incorrecta de los criterios de afectación y mejor derecho a permanecer en la empresa).

Sostiene la impugnante que la vía adecuada para obtener dicho objetivo no es la de interponer recurso de suplicación, cuyo objeto no es otro que revocar en su caso el fallo de la recurrida, sino hacer valer dicho argumento a través de la impugnación del recurso de suplicación opuesto de contra rio, para oponer nuevas causas de oposición, conforme al art. 193 c) LRJS . Combate dicho argumento la trabajadora, entendiendo que pese a haber sido declarado improcedente el despido por la falta de puesta a disposición de la indemnización legal, también debió ser declarada su improcedencia por las causas esgrimidas en su recurso.

Conforme al art. 17.5 LRJS ' contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contra ria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores'.

En STC 227/2002 , el Tribunal Constitucional confirma la legitimidad constitucional de la jurisprudencia del orden social que viene manteniendo, como regla general, que carece de legitimación para recurrir en suplicación quien obtuvo sentencia favorable, al faltar en este caso interés para recurrir, de modo que sólo se admite esa legitimación cuando concurre un perjuicio o gravamen efectivo (doctrina acogida en la citada STC 60/1992 [ RTC 1992, 60] ) o cuando a aquella parte beneficiada por el fallo de instancia le fue desestimada una excepción procesal que estaba interesada en sostener en fase de recurso.

Asimismo, la Sala Cuarta, también ha elaborado una doctrina consolidada, respecto a la legitimación para recurrir, admitiendo que la afectación desfavorable, que se concreta en un perjuicio o gravamen que deriva de la resolución impugnada, se ha interpretado de forma que tal afectación puede existir, aunque la parte, como sucede en el presente caso, haya obtenido un fallo absolutorio, siempre que haya visto también rechazada alguna excepción que tuviera interés en sostener ( sentencias de 2 y 18 febrero 1988 , 9 de abril de 1990 , 28 de mayo de 1992 y 22 de julio de 1993 ). Pero que igualmente, 'la afectación desfavorable o negativa puede vincularse también a un interés preventivo, que es el que existe cuando la parte que ha obtenido un fallo favorable recurre para sostener en el recurso una excepción material o procesal ante el eventual recurso de la parte contra ria. Así lo ha establecido la Sala en su importante sentencia de 27 de enero de 2003 , que acepta el recurso de la parte que había obtenido el pronunciamiento favorable, pero que, ante el recurso de las partes contra rias, recurre para modificar la sentencia con la finalidad de fortalecer su posición ante ese recurso. La sentencia citada señala que puede existir un interés legítimo en el recurso en atención a las probabilidades de éxito del recurso contra rio' ( STS 15 de noviembre de 2005, Rec. 182/2004 ).

En el supuesto ahora examinado, concurre la legitimación para recurrir de la trabajadora, pues aun cuando efectivamente se reconoció la improcedencia del despido con base a uno de los argumentos expuestos en demanda (falta de puesta a disposición de la indemnización que objetivamente correspondía), la eventual estimación del motivo que ahora se reproduce atinente a la incorrecta aplicación de los criterios de afectación del despido, reforzaría el pronunciamiento alcanzado, máxime cuando la parte demandada ha recurrido el fallo de la sentencia, y la eventual estimación del recurso interpuesto, haría variar su sentido, convirtiendo la calificación el despido en procedente. Por ende, en atención a lo expuesto, procede desestimar la causa de inadmisión opuesta.

TERCERO.-En segundo lugar, y al objeto de seguir el orden prefijado por el art. 193 LRJS , clasificando los motivos del recurso de suplicación, serán examinados los motivos primero y segundo de los recursos presentados respectivamente por la Agencia Valenciana de Turismo y la Sra. Encarna , destinados ambos a revisar el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

1.- Se interesa al motivo primero del recurso del Abogado de la Generalitat y de la Agencia recurrente, se revise el hecho probado primero de la sentencia de instancia y en concreto, el salario que allí se expone, sustituyendo la mención de 'salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 2.404,58 euros' por la siguiente: 'y salario mensual, con prorrata de patas extraordinarias de 2.319,09 euros, siendo la base de cotización de 2.404,58 euros'. Todo ello con base en los recibos salariales de la trabajadora obrante al documento número 13 de la prueba de la actora (folio 118, tomo 2 de los autos)

La revisión puede tener acogida sólo parcialmente, pues efectivamente se desprende de dichos documentos que la base de cotización de la trabajadora es la que indica la recurrente. En cuanto la consignación del salario de 2.319,09 euros, no puede ser estimada pues la determinación del salario que ha de regir a efectos del despido, no es una cuestión fáctica y sí eminentemente jurídica, que exige el cotejo de recibos salariales y la preceptiva impugnación de los preceptos sustantivos que respaldarían la petición de la recurrente, por lo que, siendo así que el segundo de los motivos de recurso de la Agencia Valenciana de Turismo, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS , persigue precisamente modificar el salario que se ha tenido por acreditado, al resultado de dicho motivo debemos estar, teniendo por no puesto el montante que se expresa en hechos probados, a la espera del resultado del examen del motivo de revisión de fondo sobre tal extremo.

2.- Solicita la trabajadora las siguientes revisiones:

a.- En primer lugar, se revise el hecho probado duodécimo, primer párrafo, para expresar que la trabajadora tiene además de los títulos en idiomas que expresa el ordinal, 'el First Certificate in English, nivel del MCER(Marcó Común Europeo de Referencia para Lenguas), B2,expedido por el British Council, centro oficial examinador de la Universidad de Cambridge'. Indica el documento 22 del tomo II del expediente judicial (folios 118 y ss); documental de la demandada (folios 74 y 75) y documento 30 de la prueba de la parte actora (folios 24 y ss). Respecto al primero de los títulos indicados, ya consta en el ordinal que se quiere modificar; y el nivel B2 no se deduce de la documental indicada, por lo que no se admite.

b.- Igualmente, se interesa sea revisado el ordinal duodécimo en cuanto a las titulaciones acreditadas por la Juzgadora de los trabajadores Isidoro y Debora . Ambas revisiones se dan por reproducidas y al mismo tiempo se desestiman, por incluir la recurrente valoraciones de parte que se extrae de la documental indicada (documento número 1 prueba documental demandada y documento 32 de la actora) en el que expone las conclusiones que, favorables a sus intereses, pretende incluir y que exceden del objeto de la revisión fáctica.

c.- Por las mismas razones que el supuesto anterior, se ha de rechazar la petición de incluir un nuevo hecho probado (ordinal 13º), pues indica la recurrente la prueba documental aportada por la demandada y que obra en autos a los folios 57 a 60 del tomo I y folio 1 del tomo III de los autos, y en el que constan unos cuadros en el que se incluyen a los trabajadores que pudieran resultar afectados por el ERE y los concretos aspectos valorados para su inclusión en el proceso de despido colectivo. Analiza y lleva a término una serie de apreciaciones sobre la misma, su posible incorrección en la baremación plasmada y concluye la mejor preparación de la recurrente respecto de otros trabajadores no afectados por el despido. Obviamente, ninguna de dichas evaluaciones pueden admitirse, pues ni se extraen de la documental propuesta, ni constituyen elementos fácticos a tomar en cuenta por la Sala, por no ser más que meras consideraciones de parte.

Tras la petición antedicha, y a modo de alegato final, sostiene la recurrente que en atención a lo expuesto, el despido debió declararse improcedente por lo injustificado de la elección de la trabajadora para ser incluida en el ERE, apreciación que excede del motivo de revisión fáctica planteado y por ende, se encuentra defectuosamente articulado, sin tener que añadirse nada más al respecto.

CUARTO.-Centrándonos en los motivos de revisión del fondo, ex art. 193 c) LRJS , comenzaremos por examinar el recurso de la Agencia Valenciana de Turismo.

1.- Se denuncia en concreto la infracción del art. 26 ET y art. 109 LGSS , y de la jurisprudencia que cita en orden a la determinación de la cuantía salarial que ha de regir a efectos del despido. Parte de que la sentencia de instancia, recoge un salario mensual bruto de 2.404,58 euros, con prorrata de pagas extraordinarias. Y que dicho salario es incorrecto, pues dicha cuantía se corresponde con la base de cotización de la trabajadora y no con el salario real que percibía la misma. Y así, indica que pese a que la sentencia de instancia recoge con acierto la jurisprudencia de la Sala Cuarta que determina que habrá de estarse al salario real, yerra al tomar en consideración la base de cotización pues conforme al art. 1. Dos b) RDLey 8/2010, de 20 de mayo, se redujo el salario de los empleados públicos en un 5% de media, y en el caso concreto de la Agencia Valenciana de Turismo, se suprimió el complemento de productividad que se venía percibiendo, al amparo del art. 32 de la Ley 11/2012 de presupuestos de la Generalitat, manteniéndose la base de cotización de los empleados públicos.

La doctrina de la Sala Cuarta, en cuanto a la cuantía salarial que ha de tomarse en consideración para calcular la indemnización por despido es clara: la Sala ha reiteradamente mantenido que el salario a considerar para el cálculo de la indemnización de despido ha de ser el salario «último» o actual en el momento de la extinción del contra to de trabajo, incrementado con la prorrata de las gratificaciones extraordinarias, «salvo circunstancias especiales» (en este sentido, SSTS 30/05/03 -rcud. 2754/02 -; 27/09/04 - rcud 4911/03 -; y 11/05/05 -rcud 5737/03 -], figurando entre tales singulares situaciones la oscilación de los ingresos irregulares o la pérdida injustificada -fraude- de una percepción salarial no ocasional o de «carácter puntual» ( SSTS 27/09/04 -rcud 4911/03 -; 26/01/06 -rec. 3813/04 -; y 25/09/08 -rcud 4387/07 -). Y siempre tomando en consideración el salario bruto ( STS 1-10-2007 y 25-9-2008 ).

Sostiene el recurrente que el salario que ha de computarse a efectos de indemnización asciende a 2.319,10 euros, al partir de la última nómina percibida anterior al despido (marzo de 2013) y tomar en cuenta el salario base con prorrata de pagas extraordinarias y la prorrata del complemento compensatorio específico, más la antigüedad. Y que con base a la antigüedad de 22-04-2002 se calculó la indemnización por despido, que ascendió a 16.810,36 euros.

Sin embargo, si examinamos los recibos salariales, y en concreto el indicado por el recurrente, que incluye conceptos salariales que se repiten de manera invariable en los meses anteriores, si tomamos los conceptos brutos de salario base, antigüedad, complementos de destino y específico, paga extra CCEE y prorrata de pagas extraordinarias, el cómputo de dichas cuantías arroja un resultado de 2.351,43 euros. Cantidad ligeramente superior a la propugnada por la recurrente pero también inferior a la prevista en la sentencia de instancia como reguladora del despido. Por lo que el motivo de recurso examinado, ha de ser estimado parcialmente, al entender que la cuantía salarial fijada en sentencia no es la correcta, pero tampoco se corresponde con la indicada en el recurso.

2.- Ahora bien, hemos de examinar qué incidencia habrá de tener la modificación de dicha cuantía sobre el pronunciamiento de improcedencia del despido por error inexcusable en el pago de la indemnización, lo que conecta directamente con el motivo de recurso tercero de la Agencia Valenciana de Turismo. En él, sostiene el recurrente que caso de existir error en el cálculo de la indemnización de la trabajadora, debiera calificarse como excusable, pues tomando en consideración la doctrina de la Sala Cuarta que invoca, la cuantificación empresarial está perfectamente justificada, se reconoció la antigüedad real de la trabajadora, y el importe de la diferencia indemnizatoria sería mínimo, estando ausente la mala fe de la empleadora.

La Sentencia de instancia, recoge un resumen de la doctrina del Tribunal Supremo, indicando diversos supuestos en el que el Tribunal, analizando las concretas circunstancias que concurrían en cada caso concreto, declaraba excusable o no el error en el cálculo de la indemnización por despido. Dichos argumentos, se reproducen en Sentencia más reciente de la Sala Cuarta de 23-07-2015, Rcud. 2219/2014 , con cita igualmente de la dictada el 25 mayo 2015 (Rcud. 1936/2014 ) que es la que se indica en la recurrida y que damos por reproducida.

Y en atención a dicha doctrina, y a las circunstancias concurrentes al presente supuesto, discrepamos de la valoración efectuada por la Juzgadora a quo, pues entendemos que el error en el cálculo de la indemnización ofrecida por la empresa, fue excusable. Decimos esto por cuanto que, en atención a los cálculos que se mencionan en el recurso de suplicación, y que se explican para su mejor comprensión en el documento número 14 de la prueba documental de la demandada, la empresa recoge como conceptos computables a efectos del cálculo: el sueldo base, complemento destino, complemento específico y paga extra CCEE en la cuantía bruta que se expresa en la nómina del mes de marzo. Añade igualmente, dichas cuantías correspondientes a dos pagas extras, cuya suma alcanza por todos los conceptos 25.831,94 euros de retribución bruta anual.

Es en materia de antigüedad donde aparece la discrepancia entre el cálculo que debió tomarse en cuenta por la empresa y el realmente realizado. Pues mientras que en las nóminas se refleja en concepto de antigüedad una cuantía de 113.75 euros, en el cálculo empresarial se toma la cuantía correspondiente a cada tipo de trienios que se recogen en la nómina (2 del tipo B, 1 del tipo C y 1 del tipo D), y la parte proporcional de los mismos en concepto de paga extra. Es dicha operación la que hace que el cálculo de la indemnización arroje una cifra total de 16.916 euros, cuando en realidad, ateniéndonos al salario diario de la trabajadora, que es de 77,30 euros (2.351,43 euros x 12 meses/365 días, conforme a STS 24-01-2011 ), la indemnización debió ascender a 17.160 euros. De manera que existió una diferencia de 244 euros entre la indemnización que debió percibirse y la realmente abonada.

Atendiendo a la escasa cuantía, a que la empresa no tomó en cuenta la antigüedad que figuraba en las nóminas (1-11-2006) y sí la real de 22-04-2002 que se es la que se indica en sentencia para tomar en consideración; que se atendió a los conceptos brutos de salario base y complementos y parte proporcional de las pagas extraordinarias que por dichos conceptos se devengaron, y que el único error fue no tomar la cuantía a que ascendía la antigüedad, supliéndola por el importe de los diferentes tipos de trienios, siendo además que incluso que incluyeron más de los previstos en la nómina de marzo (véase el trienio B, que recoge 2 y se calculó la indemnización con 3), procede estimar el recurso interpuesto por la demandada, y declarar que el error en el cálculo de la indemnización fue excusable, de lo que se infiere la revocación de la improcedencia del despido que fue declarada en la instancia, por error inexcusable en el cálculo indemnizatorio.

Y por aplicación de la doctrina de la Sala cuarta expresada en la sentencia indicada previamente, en virtud de la cual, conforme al art. 122.3 LRJS , el error excusable no deja sin efecto la obligación empresarial de pagar la indemnización en cuantía correcta, de ahí que el art. 123. 1 LRJS disponga que 'Si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contra to de trabajo, condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido ', procede condenar a la empresa demandada a abonar a la trabajadora la suma de 244 euros en concepto de diferencias indemnizatorias.

QUINTO.-Por último, procede resolver el único motivo de recurso planteado por la trabajadora recurrente al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS . En él, se indica como infringido el art. 218 LEC y art. 24 CE , pues entiende que la sentencia de instancia no resolvió una de las cuestiones nucleares que fueron objeto de demanda y debate en juicio: la no aplicación o aplicación incorrecta de los criterios de afectación, sin que se emita pronunciamiento alguno sobre si la actora tenía o no mejor derecho que otros trabajadores para ser afectada por el despido.

Ocurre que dicho planteamiento no puede ser admitido, pues formula incorrectamente la recurrente el motivo antedicho, que debió quedar amparado en el apartado a) del art. 193 LRJS , pues en definitiva lo que se está denunciando es una incongruencia omisiva de la resolución de instancia. Ninguna petición relativa a la nulidad de las actuaciones o de la sentencia se hace en el recurso, por incurrir la recurrida en dicho defecto. Y en base a la argumentación esgrimida, no puede estimarse dicho motivo, pues no se denuncia precepto sustantivo alguno que se haya podido infringir, limitándose a expresar que la demandante presentaba mejores criterios, datos o baremación para mantener su puesto de trabajo. Afirmación que no puede hacer prosperar el motivo examinado ni por ende, provocar la estimación del recurso interpuesto por la demandante.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS , no ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes, por gozar del beneficio de justicia gratuita.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Agencia Valenciana de Turismo frente a la sentencia dictada el 20 de julio de 2015 por el Juzgado de lo Social número 6 de Valencia , en autos sobre despido número 696/2013 seguidos a instancia de Doña Encarna frente a la precitada recurrente y Doña Lorena , Doña Ofelia , Doña Silvia , D. Isidoro , Doña María del Pilar , Doña Aurelia , D. Marcial , Doña Flora y Doña Debora , y la Comisión Negociadora de la Representación Legal de los Trabajadores; y en consecuencia, con revocación de la citada resolución, y desestimación de la demanda en la instancia, declaramos el despido procedente, declarando extinguido el contra to de trabajo que unía a ambas partes con fecha de efectos 30-4- 2013, condenando a la Agencia Valenciana de Turismo a abonar a la demandante, la suma de 244 euros en concepto de diferencias de indemnización; con absolución del resto de codemandados, y desestimación del recurso interpuesto por la parte actora. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0051 16.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.