Sentencia SOCIAL Nº 525/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 89/2017 de 17 de Julio de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2015/0058877
Procedimiento Recurso de Suplicación 89/2017
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Seguridad social 11/2016
Materia : Otros Derechos Seguridad Social
Sentencia número: 525/17-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 89/2017, formalizado por la Letrada Dña. ANA VICTORIA GONZALEZ
VELASCO en nombre y representación de Dña. Leticia , contra la sentencia de fecha 19/10/2016 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sus autos número Seguridad social 11/2016, seguidos
a instancia de Dña. Leticia frente a SUMMA 112 SERVICIO DE URGENCIAS MEDICAS DE MADRID,
INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
en reclamación por Otros Derechos Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./
Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.-La actora comenzo a prestar servicios con la categoría de DUE de Urgencias, con plaza en propiedad desde el 5 de mayo de 2014, realizando su labor en la actualidad, en el SUMMA 112, estando su puesto de trabajo situado en el SUAP 21, situado en la C/ Jose de Cadalso s/n de Madrid. La actora fue nombrada personal estatutario fijo en la citada fecha.



SEGUNDO.- La demandante realiza servicios en turnos de trabajo de 12 y 24 horas, teniendo una jornada laboral de lunes a domingo, con una jornada laboral completa de 1.536 horas de trabajo efectivo, según certificado obrante en autos (documento nº 5 de la actora).



TERCERO.- Las labores que lleva a cabo la actora, son las derivadas de la actividad asistencial, tanto en domicilio como en via publica, en situaciones de urgencia y emergencia, actividades que puede llevar a cabo en los diferentes recursos del SUMMA 112. Su puesto es de los que no figura como exentos de riesgo, en la relación de puestos de trabajo que ha confeccionado la empresa previa consulta de los representantes de los trabajadores. La asistencia que realiza es in situ y durante el traslado en los servicios de transporte sanitario correspondientes. Tiene encomendada la adopcion de medidas de carácter sanitario que se consideren necesarias, y para cuyo ejercicio se requiera la titulacion correspondiente a esta categoría.

Tambien lleva a cabo el registro de la actividad de enfermeros y cumplimentacion de toda la documentación que sea necesaria según la normativa y procedimientos. Lleva a cabo el mantenimiento, revisión y custodia de utillaje y aparatos asignados a su cargo. Los materiales y productos que utiliza son Instrunet, lejia y alcohol.

Obra en autos los riesgos del puesto de trabajo, que dada su extensión se dan por reproducidos.



CUARTO.-La demandante, tuvo un hijo el 18 de abril de 2015, iniciándose en dicha fecha el permiso maternal.



QUINTO.- Con fecha 4 de agosto de 2015, la actora solicito al INSS el reconocimiento de la situación de riesgo durante la lactancia natural y el pago de la prestación economica prevista a tal efecto.



SEXTO.- EL 9 de septiembre de 2015, interpuso reclamacion previa, reincorporándose la actora el 18 de septiembre de 2015 a su puesto de trabajo, tras agotar el periodo de lactancia y maternidad, y solicito una excedencia por cuidado de hijo SEPTIMO.-. EL 5 de octubre de 2015, el INSS resolvió denegar la prestación solicitada por la actora OCTAVO.- La excedencia de la actora ha finalizado el 18.01.16 NOVENO.-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2.365,31 €, con duración desde el 18/09/2015 al 18/01/2016.

DECIMO.-La demandante esta afiliada al sindicato SATSE. No consta que ostente cargo representativo o sindical alguno

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda planteada por Dña Leticia contra INSS, TGSS, SUMMA 112 debo absolver a las demandadas de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Leticia , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/02/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11/07/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por la actora que declaró su derecho a percibir el subsidio por riesgo durante la lactancia materna se interpone el presente recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SUMMA 112, SERVICIO DE URGENCIA MÉDICA DE MADRID formulado al correcto amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que denuncia la infracción de los artículos 188 y 189 de la Ley General de la Seguridad Social , así como las previsiones contenidas en la Directiva 92/85/CEE del Consejo de 18 de octubre de 1992, por entender en síntesis que la actora no reúne los requisitos para percibir prestación económica por riesgo durante la lactancia, al desempeñar su labor como DUE de urgencias de SUMMA 112, habiendo solicitado la adaptación o cambio de puesto de trabajo que no mereció respuesta afirmativa por la empresa, por entender que no ha sido acreditada la constatación de riesgo específico en el puesto de trabajo.

Para resolver la cuestión debemos reseñar que asuntos prácticamente idénticos al que aquí se plantea han sido resueltos por esta Sala en sentencia de 30 de diciembre de 2009, (Recurso 4020/2009 ) y en sentencia de 29 de febrero de 2012, (Recurso: 5494/2011 ), 10 de marzo de 2014 (Recurso: 1759/2013 ) 25 de septiembre de 2014 (Recurso: 68/2014 ) y 10 de junio de 2016 (Recurso: 210/2016 ), en estos últimos cuatro supuestos la trabajadora también prestaba servicios como ATS- DUE de la Unidad medicalizada de Urgencias y en ella se decía: 'Para garantizar el derecho de la madre-trabajadora a alimentar a su hijo de forma natural se han dictado normas, entre otras, artículo 135 bis y 135 ter de la Ley General de la Seguridad Social , artículo 45.1.d ) y 48.5 del Estatuto de los Trabajadores , R.D. 295/2009, de 6 de marzo, sobre prestaciones económicas por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural , Disposición adicional 11.7 de la L.O. 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres y la Directiva 92/85 del Consejo de Europa, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el R.D. 298/2009, de 6 de marzo, de Reglamento de Servicios de Prevención, que han introducido cambios legislativos con la finalidad de garantizar y potenciar la protección de la maternidad y situaciones derivadas de ella como la lactancia, y promover la salud de las mujeres y del hijo ante la necesidad de adoptar determinadas medidas para garantizar el derecho de la mujer a la igualdad efectiva, que responden al objetivo de promover y facilitar los medios para que la lactancia natural se haga de una manera segura y sin trabas cuando se trata de madres trabajadoras.

Dispone el artículo 26 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos laborales, en su apartado nº 1, con referencia específica a la lactancia, que el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición al riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada, añadiendo que dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización del trabajo nocturno o de trabajo a turnos. El nº 3 del citado artículo establece «si dicho cambio de puesto de trabajo no resulta técnica u objetivamente posible, o no puede razonablemente exigirse por motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el artículo 45.1.d) durante el periodo necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado». Finalmente, el nº 4 dispone: «lo dispuesto en los números 1 y 2 de este artículo, será también de aplicación durante el periodo de lactancia natural, si las condiciones de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer o del hijo y así lo certifiquen los servicios médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el Informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora o a su hijo. Podrá, asimismo, declararse el pase de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses contemplada en el artículo 45.1.d) del Estatuto de los Trabajadores , si se dan las circunstancias previstas en el nº 3 de este artículo».

En las consideraciones generales de la Asociación Española de Pediatría que publica el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre orientaciones para la valoración del riesgo laboral durante la lactancia natural, en el apartado relativo a factores psicosociales al tratar de la lactancia, recoge que «la secreción de prolactina sigue un ciclo cicardiano. Cuando la mujer realiza trabajo a turnos dicho ciclo vital se ve alterado y con él la producción de la prolactina y la producción de leche...». En el mismo sentido la Directiva 92/85 CEE.

La actora presta su trabajo con la categoría de ATS- DUE en la unidad medicalizada de urgencias (UME 7), realizando un trabajo a turnos de 24 horas, con una jornada anual de 1440 horas, distribuidas en 60 jornadas de 24 horas, y la referida forma de prestación de servicios puede influir negativamente en la salud de la madre y del hijo. No es por lo tanto el hecho en sí del trabajo lo que genera el riesgo durante la lactancia natural, sino la forma en que el mismo se preste, y es que el riesgo no sólo puede derivar del posible contacto con agentes biológicos, químicos o físicos, sino también de la repercusión negativa que para la lactancia pueden tener las condiciones del puesto de trabajo que se desempeña, como se argumenta en las sentencias de esta Sección de Sala de 30- 12-2009 (rec. nº 4020/09 ) y 29-03-2010 ( rec. 4953/2009 ).

En tales condiciones, claramente perjudiciales para la lactancia natural, se ha de reconocer el derecho de la demandante a la prestación solicitada, siendo de aplicación la Directiva 92/85/CEE del Consejo de 19 de octubre de 1992, que en su artículo 7 insta a los estados miembros a tomar las medidas necesarias para que las trabajadoras no se vean obligadas a realizar un trabajo nocturno durante el embarazo, extrapolable a la situación de lactancia, debiendo reconocerse a la actora el derecho a la situación de riesgo durante la lactancia con las consecuencias económicas derivadas del mismo, si bien, en caso de incompatibilidad, por haber prestado servicios en la empresa, deberá optar entre la prestación o el salario durante dicho periodo'.

También hemos de resaltar que esta Sala en recientes sentencias de sentencia de 19 de enero de 2015 (Recurso: 406/2014 ), 09 de diciembre de 2016 (Recurso: 546/2016 ) y 17 de febrero de 2017 (Recurso: 1043/2016 ) han mantenido el criterio contrario, señalando ésta última que el Tribunal Supremo ha rechazado pretensiones similares en sentencia de señalando que 'En nuestra STS de 24 de abril de 2012 (rcud. 818/2011 ) -reiterada por las STS de 21 de junio y 22 de noviembre de 2012 ( rcud. 2361/2011 y 1298/2011 )- tuvimos ocasión de analizar un supuesto de riesgo para la lactancia natural en que el factor de riesgo se ceñía a la cuestión del tiempo de trabajo, en concreto, al sistema de turnos y distribución horaria. Y sostuvimos que, ciertamente tal riesgo se puede apreciar cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con los periodos regulares de alimentación del lactante, pero precisábamos que ello era así siempre y cuando la incompatibilidad de la 'toma' directa no pudiera paliarse con la extracción de la leche y ello porque se daban en aquellos supuestos las particulares circunstancias de que el lugar en que se desarrollaba la prestación de servicios impedía tanto la extracción de la leche como su conservación (tripulantes de cabina de aviones).

Podríamos añadir que, en cualquier caso, habría de acreditarse que la extracción fuera, en el supuesto concreto, método no aconsejable para la salud de la madre o del lactante.

Nada de todo esto aparece en el presente caso, en el que no se hace referencia alguna a la cuestión y, por ello, hemos de estar a lo dicho respecto de la necesidad de precisión, concreción y prueba; criterio que ha sido reiterado en las STS de 23 de enero de 2012 (rcud. 1706/2011 ) y 1 de octubre de 2012 (rcud.

2373/2011 ).' En el supuesto de autos teniendo en cuenta que la actora realiza sus funciones derivadas de la actividad asistencial, tanto en domicilio como en vía pública, en situaciones de urgencia y emergencia, desplazándose lógicamente en las denominadas Unidades Móviles de Emergencia, nos cuesta mucho trabajo creer que la 'toma' directa pudiera paliarse con la extracción de la leche, no solo por la falta de intimidad precisa para ello, sino también por las circunstancias en las que se desarrolla el trabajo -sin duda estresante- y aunque sí que entendemos que sería posible la conservación de la leche, teniendo en cuenta que las UVI razonablemente disponen de neveras para algunos tipos de medicamentos y para recoger otras extracciones a enfermos, no creemos que sea adecuado mantener juntas unas y otras, por el posible riesgo de contaminación, aunque sea remoto, por todo lo cual, teniendo en cuenta que en el supuesto de autos concurren las mismas circunstancias perjudiciales para la lactancia natural, esta Sala mantiene el criterio de las sentencias que han reconocido el derecho a tal prestación, lo que lleva consigo que debamos desestimar el recurso y que confirmemos la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SUMMA 112, SERVICIO DE URGENCIA MÉDICA DE MADRID, contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2016, dictada por Juzgado de lo social nº 30 de Madrid en autos número 11/2016, seguidos a instancia de doña Leticia frente a las recurrentes, en reclamación de riesgo durante la lactancia natural y en su consecuencia confirmamos la referida resolución.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0089-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0089-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 21/07/2017 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.