Sentencia SOCIAL Nº 525/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2691/2018 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00525/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0000110
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002691 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000020 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Calixto
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INDALECIO TALAVERA SALOMON
,
GRADUDO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Calixto , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD MUTUA
GALLEGA , RECICLADOS FERRICOS Y APROVECHAMIENTOS SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INDALECIO TALAVERA SALOMON ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ ,
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,
SENTENCIA Nº 525/19
En OVIEDO, a doce de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002691/2018, formalizados por el LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y el Letrado D. INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación del INSS y de
Calixto , respectivamente, contra la sentencia número 384/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de
OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000020 /2018, seguidos a instancia de Calixto frente
al INSS, la TGSS, la MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD MUTUA GALLEGA y la empresa
RECICLADOS FERRICOS Y APROVECHAMIENTOS SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE
LUIS NIÑO ROMERO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Calixto presentó demanda contra el INSS, la TGSS, la MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD MUTUA GALLEGA y la empresa RECICLADOS FERRICOS Y APROVECHAMIENTOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 384/2018, de fecha veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º) El demandante D. Calixto , nacido el NUM000 -58, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , teniendo como profesión habitual la de operario de chatarrería que desempeñó en la empresa RECICLADOS FERRICOS Y APROVECHAMIENTOS SL, la que tiene asegurada la contingencia de accidente de trabajo con la MUTUA GALLEGA, actualmente en situación de Convenio Especial.

2º) El 10-02-14 sufrió el actor un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa demandada; tramitado un expediente de valoración de secuelas, por parte de la Dirección Provincial del INSS se resolvió el 16-03-15 en el sentido de que el demandante estaba afectado de Lesiones Permanentes No Invalidantes indemnizables con 990 €; impugnada judicialmente tal resolución, con fecha 01-09-15 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo por la que desestimó la pretensión de ser declarado afectado de una incapacidad permanente total, presentando en ese momento el siguiente cuadro clínico: 'muy probable rerotura del tendón del SE y rotura del tendón de la porción larga del bíceps braquial derecho; compromiso subacromial derecho'; sentencia que fue confirmada en Suplicación.

3º) Promovió el demandante actuaciones administrativas encaminadas a que se le declarase afectado de una incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por parte del INSS con fecha 13-09-17, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 12-09-17, en el sentido de que el actor no estaba afectado de incapacidad permanente alguna; disconforme con tal declaración, formuló el actor reclamación administrativa, la que fue expresamente desestimada mediante resolución de fecha 19-12-17.

4º) El demandante padece el siguiente cuadro clínico residual: 'Omalgia bilateral. HD: Rotura parcial de la vertiente articular y rotura laminar paratendinosa del tercio proximal del SE en un contexto de cambios postquirúrgicos tras sutura mediante arpones, Importantes cambios degenerativos en la articulación acromio-clavicular; HI: Marcados cambios degenerativos en la AAC con capsulitas e importante hipertrofia en su margen inferior que impronta sobre el vientre muscular del SE (posible atrapamiento). Tendinopatía del SE con rotura de espesor completo en su 1/3 anterior y rotura parcial en el margen posterior que afecta a la superficie bursal. Protusiones discales C3 a C6 sin compromiso'.

5º) La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 1.734,28 euros mensuales para la contingencia de accidente de trabajo, en 1.404,22 € mensuales para la de enfermedad común, y la fecha de efectos al 12-09-17.

6º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la acción subsidiaria ejercitada en la demanda presentada por D. Calixto frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa RECICLADOS FERRICOS Y APROVECHAMIENTOS SL y la MUTUA GALLEGA, debo declarar y declaro al demandante afectado de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual derivada de ENFERMEDAD COMUN, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 75% de su base reguladora de 1.404,22 euros mensuales, sin perjuicio de los incrementos y mejoras legales, condenando a las partes demandadas a estar y pasar por tal declaración, y al citado Instituto a abonar al demandante la circunstanciada prestación con efectos al 12-09-17'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por el INSS y por Calixto formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por las contrapartes.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de noviembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social 6 de Oviedo declaró al trabajador demandante afecto de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 75% de una base reguladora de 1.404,22 euros mensuales y con efectos al día 12 de septiembre de 2017.

Disconformes con la anterior resolución, interponen sendos recursos de suplicación el trabajador demandante y la entidad gestora codemandada. El primero denuncia una censura jurídica encaminada a que se declare que la contingencia determinante de la incapacidad permanente reconocida es la de accidente de trabajo y no la de enfermedad común, mientras que el recurso de la entidad gestora, que plantea igualmente un motivo de censura jurídica, lo que discute es el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total reconocida solicitando la desestimación de la demanda y consiguiente absolución de la recurrente.

El trabajador ha impugnado el recurso interpuesto de contrario, mientras que la mutua colaboradora de la Seguridad Social codemandada, Mutua Gallega, ha hecho lo propio respecto del recurso interpuesto por el trabajador, según las alegaciones que figuran en sus respectivos escritos.

No obstante el orden cronológico de interposición de los recursos, procede en primer lugar analizar el formulado por la entidad gestora al discutir la procedencia de la incapacidad permanente reconocida y, caso de serlo, analizar la contingencia determinante que es el extremo que discute el trabajador recurrente.



SEGUNDO.- La entidad gestora, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 193, en relación con el artículo 194.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por RDL 8/2015, en la redacción dada por la DT 26ª de la LGSS , y el artículo 45 de la Orden de 15 de abril de 1969.

Alega la entidad gestora que el trabajador demandante, de 60 años de edad y profesión operario de chatarrería, con el cuadro de dolencias recogido en la sentencia en el hecho probado cuarto, no está incurso en el grado de invalidez permanente total reconocido, pues por una parte no hay repercusión funcional del cuadro patológico, y por otra no se han agotado las posibilidades terapéuticas al haberse programado un CAR que duda realizar.



TERCERO.- El artículo 194, apartado 4, de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción determinada por la DT 26ª establece que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta' . Por su parte, el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' . Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1990 y 13 de junio de 1990 ), cuyo examen remite al binomio lesiones- función, es decir, pone en relación 'la aptitud laboral residual del trabajador con las funciones esenciales en su profesión habitual' ( sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1990 ). De conformidad con la doctrina expuesta, para calificar el grado de invalidez cada caso ha de contemplarse individualizadamente, no siendo las decisiones en materia de incapacidad permanente extensibles ni generalizables, debiendo dirimirse la incidencia en la capacidad de trabajo de las lesiones padecidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1991 , 28 de enero de 2002 , 28 de julio de 2003 y 27 de octubre de 2003 ).

La entidad gestora hace girar toda su argumentación en la exploración y conclusiones consignadas en el informe médico de síntesis, si bien la sentencia de instancia ha basado su decisión en otros informes médicos obrantes en autos, en concreto el informe pericial del demandante, ratificado en el acto del juicio y en el que se recomienda evitar de forma taxativa nuevas intervenciones quirúrgicas, sin que este criterio médico deba desecharse frente al informe médico de síntesis y, aún en el caso de ser posible la intervención quirúrgica, dado el estado de las extremidades superiores del trabajador, se ha de poner en duda la capacidad del mismo para llevar a cabo su profesión habitual de operario de chatarrería con requerimientos constantes de las extremidades superiores. Es por ello que se considera que el trabajador no puede desarrollar las fundamentales tareas de su profesión habitual en términos adecuados de rendimiento y eficacia, por lo que la recurrida fundamenta adecuadamente el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 194 de la LGSS , expuestos más arriba.



CUARTO.- El trabajador recurrente, por el cauce previsto en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción del artículo 156.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por RDL 8/2015, en relación con la DT 26ª de la misma ley , que define el concepto de accidente laboral, así como la indebida aplicación del artículo 158.2 del mismo cuerpo legal , donde se define el concepto de enfermedad común. Alega que las dolencias del trabajador que afectan a las extremidades superiores son atribuibles al accidente laboral sufrido el día 10 de febrero de 2014 en el que resultó lesionado su hombro derecho, y la dolencia del hombro izquierdo dimana directamente de esa lesión al forzar dicho hombro ante la imposibilidad de utilizar el derecho.

Para resolver el recurso del trabajador hemos de tomar en consideración, según se ha declarado probado en la instancia, que el trabajador sufrió en febrero de 2014 un accidente de trabajo que, tras el oportuno tratamiento, fue tributario de una prestación de lesiones permanentes no invalidantes conforme al siguiente cuadro clínico: muy probable rerotura del tendón del SE y rotura del tendón de la porción larga del bíceps braquial derecho, compromiso subacromial derecho. En la actualidad el cuadro clínico determinante de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común que se le ha reconocido al recurrente, es el siguiente: omalgia bilateral; hombro derecho, rotura parcial de la vertiente articular y rotura laminar paratendinosa del tercio proximal del SE en un contexto de cambios postquirúrgicos tras sutura mediante arpones, importantes cambios degenerativos en la articulación acromioclavicular; hombro izquierdo, marcados cambios degenerativos en la articulación acromioclavicular con capsulitas e importante hipertrofia en su margen inferior que impronta sobre el vientre muscular del SE (posible atrapamiento), tendinopatía del SE con rotura de espesor completo en su tercio anterior y rotura parcial en el margen posterior que afecta a la superficie bursal, protusiones discales C3 a C6 sin compromiso.

El artículo 156.1 de la LGSS dispone que se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena , definición que contiene los elementos clásicos del accidente laboral, a saber: el trabajo, referido a la condición de trabajador de quien lo realiza, la lesión corporal, y la relación de causalidad entre lesión y trabajo, relación que puede ser por consecuencia del trabajo cuando la lesión tiene como causa directa o inmediata el trabajo (causalidad directa), o con ocasión del trabajo cuando la lesión no ha sido causada directamente por el trabajo, pero que sin el concurso del trabajo no se hubiera producido o no hubiera tenido la gravedad que presenta (causalidad indirecta). Las lesiones que presenta el trabajador en el hombro izquierdo son de carácter degenerativo fundamentalmente, sin que existan datos que permitan considerar lo afirmado en el recurso, esto es, que existió una utilización forzada de dicha articulación que fue la causa de las dolencias que se localizan en el hombro izquierdo, uso intensivo que choca con el carácter degenerativo establecido en la relación fáctica de la recurrida. Es por ello que ha de confirmarse la conclusión alcanzada en la instancia en cuanto a la contingencia determinante de la incapacidad permanente, al no haberse podido establecer la oportuna relación entre el accidente laboral sufrido en el año 2014 y el cuadro clínico que ha dado lugar a la incapacidad permanente total reconocida.

Todo lo expuesto lleva a la desestimación de los recursos y consiguiente confirmación de la recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Calixto y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia del primero contra la Entidad Gestora recurrente, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD MUTUA GALLEGA y la empresa RECICLADOS FERRICOS Y APROVECHAMIENTOS SL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que : fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011' .

Si el ingreso se realiza mediante transferencia , el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.