Sentencia SOCIAL Nº 5252/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3917/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003059
EL
Recurso de Suplicación: 3917/2019
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 5 de noviembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5252/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Flor frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de
fecha 8 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 677/2018 y siendo recurrido INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. Adolfo Matias Colino Rey.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1 de octubre de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Desestimo la demanda formulada por Dª Flor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de incapacidad permanente absoluta, total o subsidiariamente parcial, derivada de enfermedad común y absuelvo a la entidad gestora demandada de los pedimentos en su contra formulados.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte Dª Flor , nacido el día NUM000 /1969 y con NIE NUM001 , está afiliado a la Seguridad Social y en alta en el Régimen General y su profesión habitual es la de limpiadora.



SEGUNDO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 28/05/18 se declaró que la parte actora no se halla en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.



TERCERO.- Acredita el periodo mínimo de cotización.



CUARTO.- Formulada reclamación previa, fue desestimada.



QUINTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 315,111 euros mensuales para la incapacidad permanente absoluta y la total y a 352,28 euros mensuales para la parcial.



SEXTO.- La parte actora tiene las siguientes patologías: lumbalgia crónica secundaria a lumbartrosis moderada L3 a L5 y protusiones discales L3 a L5, sin antecedentes quirúrgicos, sin signos clínicos de afectación radicular y con deambulación conservada sin apoyo.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre declaración de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, se interpone el presente recurso de suplicación.

En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita la revisión del hecho probado sexto, en el que se describen las dolencias que padece, proponiendo un texto alternativo, en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso, si bien la revisión se concreta en que se suprima el inciso final en el que se expresa 'sin signos clínicos de afectación radicular y con deambulación conservada sin apoyo', y su sustitución por el siguiente texto: 'Según el TAC de columna se objetiva: pinzamientos con degeneración discal el L3-L4-L5 con impronta en el saco dural; hernia de Schmörl en D12; falta de fusión con fragmentos óseos libres en L4-L5 y protusión discal L5-S1. La actora padece limitaciones funcionales. Presenta algias generalizadas de raquis, dolor muscular paravertebral y escapular izquierda acompañado de contractura muscular que se traducen en limitación dolorosa de movilidad del raquis en todos los arcos de movimiento y la limitación dolorosa de la movilidad de ESI en todos los arcos de movimientos'.

La parte recurrente se remite al contenido de los informes médicos que obra a los folios 31 a 59, 120 a 125, citando también los de los folios 111-112, transcribiendo algunos de los informes a los que se remite. Pero la petición que se formula no puede ser aceptada, pues, al apoyarse la revisión en informes médicos aportados por la parte recurrente no coincidente en sus conclusiones con otros dictámenes médicos, la jurisprudencia ha declarado reiteradamente que, ante dictámenes médicos contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige que el error de hecho quede patentizado de forma clara y concluyente, pues, si este error no se constata, hay que atenerse a la valoración realizada por la Magistrada de instancia, toda vez que a ella le corresponde valorar la prueba, de conformidad con el artículo 97 de la LRJS; por tanto, salvo que concurran circunstancias especiales, lo que no es el caso, la conclusión fáctica que se impugna ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente, ya que, ante la disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre, si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento para la proposición revisoria, sin que, además en el presente supuesto, exista documento o pericia que demuestre la equivocación de la Juzgadora de instancia en cuanto a la valoración de aquellos.



SEGUNDO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 194,3, 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social, así como de la jurisprudencia que cita, por entender que las dolencias que padece la demandante son constitutivas de una incapacidad permanente en grado de absoluta o, subsidiariamente, en el grado de total para su profesión habitual, o, por último, en el grado de parcial.

La denuncia jurídica que se formula no puede ser aceptada, teniendo en cuenta que una reiterada doctrina jurisprudencia pone de relieve como la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta, para la declaración de una incapacidad permanente absoluta, que la aptitud para una actividad laboral, implica la posibilidad de llevar a cabo exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, sin que tal aptitud exista con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión. La aplicación de la anterior doctrina comporta haya de desestimarse el recurso interpuesto en el que denunciaba la aplicación indebida del artículo 194,5 de la ley General de la Seguridad Social, pues teniendo en cuenta el relato de la sentencia recurrida, las dolencias que se estima afectan a la parte demandante, no la incapacitan para el desempeño de cualquier actividad u oficio.

Tampoco puede aceptarse la petición que se formula con carácter subsidiario; el artículo 194,4 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente total como la situación en la que el trabajador presenta unas limitaciones que le impiden lleva a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual. En cuanto a este grado de incapacidad permanente total, se ha puesto especial énfasis en el aspecto determinante de la profesión habitual para la calificación jurídica de la situación del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapacitado. La profesión de la demandante es la de limpiadora y las dolencias que padece, que se describen en el relato fáctico de la resolución recurrida, teniendo en cuenta su intensidad actual, no le limitan para la realización de todas o de las principales tareas de su profesión habitual, como exige el precepto que se denuncia como infringido para la declaración de incapacidad permanente total.

Y, en idéntico sentido, hemos de pronunciarnos en relación a la petición de declaración de incapacidad permanente parcial, pues las dolencias que se describen en el relato de hechos no limitan a la parte recurrente en el rendimiento normal del trabajo en el porcentaje del 33 por 100, como exige el artículo 194,3 para la declaración de incapacidad permanente parcial que se define como aquella situación que, no alcanzando el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que dicha disminución le impida la realización de las tareas fundamentales de su trabajo; la disminución que se indica en el precepto citado ha de ser sensible, manifiesta y trascendente, que supongan una merma no inferior al tercio del rendimiento normal del trabajador. En el caso aquí examinado, conforme al relato de hechos de la sentencia de instancia, no consta que las lesiones que se describen configuren una disminución que alcance como mínimo el porcentaje indicado en su rendimiento habitual en el desempeño de su profesión habitual.

Por ello, de dichas dolencias y de su repercusión funcional, no cabe estimar, razonablemente que ello suponga un menoscabo como mínimo del 33 por 100 en su rendimiento normal, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Flor contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Terrassa de fecha 8 de marzo de 2.019, dictada en los autos nº 677/2018, sobre declaración de incapacidad permanente, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.