Sentencia SOCIAL Nº 5253/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3523/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8015744
EL
Recurso de Suplicación: 3523/2019
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 5 de noviembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5253/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Mercedes frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona
de fecha 21 de junio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 341/2016 y siendo recurrido/a
INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL,
ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Adolfo Matias Colino Rey.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de abril de 2016, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de junio de 2017, que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda de Mercedes frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y TGSS, sobre invalidez permanente absoluta y total, derivada de enfermedad común, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las peticiones en su contra deducidas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primero.- La parte actora, nacida el NUM000 -58, está en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, como consecuencia de trabajos prestados como limpiadora.

Segundo-. Inició proceso de IT por recaída en 11-12-15, por otras dorsalgias, hasta 8-4-16, en que fue alta por mejoría que permite el trabajo habitual, y al que se acumuló el proceso de 2-9-15 a 16-10-15.

Tercero.- Solicitó al INSS la prestación de invalidez permanente en 15-12-15.Por resolución del INSS de fecha 15-2-16 se resolvió no haber lugar a declararla en grado alguno de invalidez. Se agotó la vía administrativa ante el indicado organismo que por resolución de fecha 6-4-16 confirmó el pronunciamiento inicial.

Cuarto.- En fecha 27-1-16 se emitió informe por el ICAM, teniéndose su contenido por reproducido por obrar en autos.

Quinto.- La base reguladora asciende para la invalidez permanente absoluta y total, derivada de enfermedad común, a 298,60€/mes.

Sexto.- Las lesiones que padece la parte actora son: Artropatía degenerativa cronofisiológica generalizada de predominio raquis cervical lumbar y dorsal (espondiloartrosis vertebral en dichos niveles, con clínica de raquialgias), escoliosis y formación de osteofitos, sin limitación funcional valorable a la exploración física, sin afectación motora y con deambulación conservada.

Trocanteritis bilateral moderada diagnosticada mayo 17, susceptible de tratamiento médico e incipientes cambios artrósicos de caderas.

Hernia inguinal derecha intervenida, con inginodinia derecha, en tratamiento.

Séptimo-. Inició nuevo proceso de IT en 6-7-16, por otras espondilosis, hasta el 2-8-16, en que causó alta.

Inició nuevo proceso de IT por adenomegalia, no especificada, en 2-9-16 hasta el 5-9-16, en que causó alta por mejoría que permite el trabajo habitual.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la demandante, sobre declaración de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, se interpone el presente recurso de suplicación.

En el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita la declaración de nulidad de actuaciones, alegando la vulneración del artículo 24 de la Constitución Española y del artículo 93.2 de la LRJS. Indica que, en el acto del juicio y como diligencia final solicitó que la recurrente fuese examinada por el Médico Forense, y que la Magistrada de instancia no se pronuncio al respecto; se remite a una sentencia de esta Sala, de 10 de febrero de 2.017, rs 7211/2016, para concluir que deben reponerse los autos al momento anterior a dictar sentencia y con suspensión del plazo para dictarse solicitar el informe solicitado.

Pero el motivo del recurso no puede ser aceptado. Las diligencias finales son una facultad discrecional y exclusiva de la Magistrada de instancia, que puede o no adoptar de oficio o a instancia de parte. En efecto, las mismas constituyen una facultad judicial, no una obligación, como se deduce del contenido del precepto que la parte recurrente denuncia como infringido, al utilizarse el término 'podrá', para los supuestos en los que la instancia se considere necesario. Así lo ha venido entendiendo la doctrina unificada, por todas STS de 4 de junio de 2.013, rec. 23/2012, en la que se declara: '... tanto las antiguas diligencias para mejor proveer ( art.

88 LPL/1995) como las actualmente denominadas diligencias finales ( art. 88 LRJS), siempre que no hubieran sido acordadas previamente por el órgano judicial, en cuyo caso sí habrían de practicarse (TS 23-4-1998, R.

2619) y sólo serían válidas si se diera vista de su resultado a la contraparte ( TS 15-4-2003, R. 2276/02), incluso tras una nulidad de actuaciones (TS 7-10-1993, R. 3712/92), al igual que sucede, por ejemplo, al tener por confesa a una parte por su incomparecencia (TS 27-4- 2004, R. 3/2003), constituyen siempre una facultad judicial, no una obligación, ('podrá' es el término empleado en ambas normas) para los supuestos en los que el juez o tribunal lo consideraran necesario.' La práctica de dicha prueba no fue acordada, como diligencia final, por la Magistrada de instancia, porque no debió considerarla necesaria a la vista de las pruebas que constaban en autos; esta actuación del órgano de instancia no conlleva la declaración de nulidad de actuaciones instada por la parte recurrente, pues no existe infracción del artículo 93.2 de la LRJS, ni la ausencia de la practica de dicha prueba genera indefensión para la parte recurrente, teniendo en cuenta las pruebas practicadas, en la que constan informes y dictámenes médicos.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados, en los siguientes términos: 2.1.- En primer lugar, solicita la parte recurrente la revisión del ordinal sexto, proponiendo un texto alternativo, en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso, si bien la modificación se concreta en que se suprima, del párrafo primero, la expresión 'sin limitación funcional valorable a la exploración física, sin afectación motora y con deambulación conservada'. No cita la parte recurrente ningún documento o prueba pericial en el que basar la petición instada, sino que alega que, en ningún informe médico, excepto el que obra al folio 85, se establece la ausencia de limitación funcional. Pero el motivo del recurso no puede ser aceptada, pues, como indica la parte recurrente en su escrito de formalización, las expresiones citadas constan en el mencionado informe, folio 85, no existiendo, por tanto, error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, como requisito imprescindible para que pueda prosperar el motivo del recurso dirigido a la revisión del relato fáctico. Existen, por tanto, informes contradictorios en cuanto a la intensidad de la patología que padece la parte recurrente y, en tales casos, hay que atenerse a la valoración realizada por la Magistrada de instancia, toda vez que a ella le corresponde valorar la prueba, de conformidad con el artículo 97 de la LRJS.

2.2.- En segundo lugar, solicita la parte recurrente la revisión del hecho probado séptimo, proponiendo, también en este caso, una redacción alternativa, si bien la modificación se concreta en la sustitución del inciso final, en el que consta 'hasta el 5-9-2016, en que causó alta por mejoría que permite el trabajo habitual', por la siguiente expresión: 'permaneciendo en la actualidad en situación de IT'. Se remite a los documentos que obran a los folios 87 y 88, pero la modificación que se insta es intrascendente a los efectos de resolver el recurso, pues lo que debe valorarse son las dolencias que padece la recurrente a efectos de la declaración de incapacidad permanente.



TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137.4. y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social (194.4 y 3, texto 2015), por entender que las lesiones que padece y que se declaran probadas justifican la declaración de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, o, subsidiariamente, parcial.

La denuncia jurídica que se formula no puede ser aceptada; en la calificación jurídica de la situación residual del afectado es elemento esencial la determinación de la profesión del trabajador, sobre todo en lo que afecta a la calificación de la incapacidad permanente parcial -también en el grado de total-, pues las limitaciones funcionales han de estar relacionadas con la profesión habitual del trabajador, de tal modo que unas mismas dolencias o secuelas pueden ser o no constitutivas de alguno de los grados de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que se realicen.

En los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se declara como profesión de la demandante la de limpiadora y las dolencias que padece, que se describen en el hecho probado sexto, no le impiden desempeñar todas o las principales tareas de su profesión habitual, como exige el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, para la declaración de incapacidad permanente total, para su profesión habitual, pues la patología que se describe no provoca, en la situación actual, limitación funcional, no presenta signos de afectación radicular y la deambulación está conservada.

Tampoco dichas dolencias le limitan en el rendimiento normal del trabajo en el porcentaje del 33 por 100, como exige el artículo 194.3 para la declaración de incapacidad permanente parcial que se define como aquella situación que, no alcanzando el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual, sin que dicha disminución le impida la realización de las tareas fundamentales de su trabajo; la disminución que se indica en el precepto citado ha de ser sensible, manifiesta y trascendente, que supongan una merma no inferior al tercio del rendimiento normal del trabajador.

En el caso aquí examinado, conforme al relato de hechos de la sentencia de instancia, no consta que las lesiones que se describen configuren una disminución que alcance como mínimo el porcentaje indicado en su rendimiento habitual en el desempeño de su profesión habitual, al no constar limitación funcional.

Por ello, de dichas dolencias y de su repercusión funcional, no cabe estimar, razonablemente que ello suponga un menoscabo como mínimo del 33 por 100 en su rendimiento normal, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertienente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Mercedes contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 27 de los de Barcelona de fecha 21 de junio de 2.017, dictada en los autos nº 341/2016, sobre declaración de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.