Sentencia Social Nº 526/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1608/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2011 - 8042631

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 24 de enero de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 526/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Penélope frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de fecha 8 de octubre de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 639/2011 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y S.A.D.A.P.A. CATALUNYA, S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 22 de septiembre de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

' Desestimola demanda interposada per Penélope contra l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i l'empresa S.A.D.A.P.A. CATALUNYA, S.A., per la qual cosa les absolc de totes les peticions deduïdes en contra seva. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primer. La part actora, amb NIF NUM000 , està afiliada al règim general de la Seguretat Social amb el NASS NUM001 , va néixer el NUM002 -1965, i la seva professió habitual és la pròpia d'oficial 3a d'escorxador (expedient administratiu, no controvertit i folis 26 i 30).

Segon. L'actora va causar baixa mèdica per IT el 12-11-2009 derivada de malaltia comuna. En data 24-4-2011, l'actora va sol.licitar el reconeixement de la seva incapacitat permanent, el qual li va ser denegat per l'INSS mitjançant una resolució de data 27-4-2011, atès que les lesions que pateix no impliquen un grau suficient de disminució de la seva capacitat laboral per ser constitutives d'una incapacitat permanent (no controvertit i expedient administratiu, foli 20).

Tercer. En el dictamen proposta de l'INSS de 27-4-2011 (foli 25), es determina el següent quadre residual:

'Meniscopatía externa intervenida con rotura de menisco externo. Trastorno adaptativo'.

Quart. El dictamen mèdic de l'ICAM de data 8-4-2011 recull aquell mateix quadre residual abans esmentat i fa esment a l'informe del Dr. Roque de 4-3-2011 respecte d'una exploració de sinovitis de genoll amb frec rotulià positiu, sense inestabilitats. La resonància magnètica del genoll esquerre de 9-3-2011 observa un mínim focus de trencament meniscal en la banya posterior del menisc extern, sense presumpció d'incapacitat permanent (folis 26 i 27).

Cinquè. La part actora va interposar una reclamació prèvia el 26-5-2011, que va ser desestimada de manera expressa el 7-7-2011 (folis 33 a 37).

Sisè. Arran d'aquella reclamació prèvia, l'ICAM va emetre un nou dictamen mèdic el 29-6-2011 que recull com a diagnòstic una síndrome fibromiàlgica, gonalgia bilateral per menicospatia i trastorn adaptatiu, sense presumpció d'incapacitat permanent.

Talment, fa esment a un informe mèdic del Dr. Marco Antonio de 4-4-2011 que assenyala 'exploración anodina de las rodillas. Poliartralgias complementarias, no es candidata a realizar ningún tipo de tratamiento quirúrgico. Se pauta tratamiento analgésico a demanda y ejercicios' (folis 30 i 31).

Setè. L'actora actualment està en tractament mèdic respecte de l'epicondilitis i pot caminar durant un espai de temps llarg (pericial mèdica).

Vuitè. La base reguladora de la prestació és la de 771,55 euros mensuals per a la incapacitat permanent en grau de total, el percentatge del 55% i la data d'efectes econòmics la de 8-4-2011. Pel que fa a la incapacitat permanent en grau de parcial, la base reguladora mensual es 1.267,12 euros (expedient administratiu, folis 26, 27 i 36 i documents 2 i 3 de l'INSS). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la pretensión de reclamación de la incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común, y con carácter subsidiario la incapacidad permanente en grado de parcial derivada de enfermedad común, se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía del apartado b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social ,que no impugnan las partes demandadas.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se reconozca la incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común, y con carácter subsidiario la incapacidad permanente en grado de parcial derivada de enfermedad común,

Al amparo del art 193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social solicita la revisión y adición de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho probado tercero de conformidad con la pericial de la parte actora proponiendo la siguiente redacción: El quadre residual que pateix la Sra. Penélope a data 27.04.2011 es el següent: SINDROME FIBROMIALGICO ACTIVO,MENISCOPATIA RODILLA IZQUIERDA, EPICONDILITIS BILATERAL, ESPONDILOSCISCARTOROSIS DEGENERATIVA C5C6, BURSITIS TROCANTERE BILATERAL,TRANSTORNO ADAPTATIVO MIXTO DE ANSIEDAD Y DEPRESIÓN.

Desestimamos la revisión del hecho probado tercero en la forma propuesta ya que no existe error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia en cuanto a la valoración de la prueba que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007, que establece que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

b).-Del hecho probado setè de conformidad con los informes médicos aportados por la parte recurrente, proponiendo la siguiente redacción: L'actora actualment està sent tratada de les seves lesions als genolis, malucs i colzes, rebent tractament reumatologic y psiquiatric i precisant de forma continuada tractament médic farmacologic.

No es ajustado a derecho la revisión del hecho probado setè al no producirse error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia.

Pues en relación también con los requisitos para la revisión de los hechos probados que establece la jurisprudencia en lo que es de aplicación en la sentencia Roj: STS 1710/2013. Tribunal Supremo. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 81/2012 .Fecha de Resolución: 20/03/2013....es unánime al sostener en sentencias como las de 12 de marzo de 2002 (recurso 379/01 ) ú 11 de Octubre del 2007, recurso 22/2007 (entre otras muchas) que en relación con el error en la apreciación de la prueba '... para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

c).-La adición del hecho probado noveno proponiendo la siguiente redacción: En data 27.08.2012, la Sra. Penélope va ser declarada por el Departament de Benestar Social i Familia de la Generalitat de Catalunya com afecta d'una discapacitat del 33%

Hay que precisar que no se cita el documento en base al cual justifica la adición del citado hecho probado, pero se considera como una omisión mecanográfica de trascripción pues consta en el dto 6 de la parte actora, folio 63, la citada resolución a la que hace referencia la parte recurrente.

No es ajustado a derecho la adición del hecho probado noveno en los términos citados pues no se produce error en la valoración de la prueba por parte del Magistrado de instancia, ya que son dos procedimientos diferentes, el que estamos analizando en esta sentencia es decir el de la incapacidad permanente en grado de total o subsidiaria de parcial derivada de enfermedad común, y el procedimiento que se sigue en el departamento anteriormente citado y el grado de 33% de discapacidad, ya que ello no significa una agravación de las patologías de la parte actora que la incapaciten de forma absoluta.

Teniendo en cuenta por otra parte la jurisprudencia anteriormente citada en este fundamento jurídico en cuanto a las facultades de valoración de la prueba del Magistrado de instancia.

SEGUNDO.-La censura jurídica, al amparo del art 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social por la infracción del art 137.1 del texto refundido de la Ley general de la seguridad social, aprobado por el RD 1/1994 de 20 de junio , y la jurisprudencia.

En el que alega que tiene dolores en la extremidades superiores e inferiores, así como el síndrome fibromialgico y síndrome ansioso depresivo.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

TERCERO.-Pues teniendo en cuenta que la reiterada doctrina jurisprudencial es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.

De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador,puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas.

CUARTO.-Por otra parte calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal .

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en ínterrelación con los quehaceres de otros compañeros.

QUINTO.-Ya que en el caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, en el ordinal tercero consistentes en meniscopatía externa intervenida con rotura de menisco externo. Trastorno adaptativo.

Y es lo que cabe concluir que configuran un cuadro que no impiden a la trabajadora el correcto desempeño de las tareas fundamentales de su profesión de oficial tercera excorxador .

SEXTO.-En consecuencia de conformidad con las precedentes consideraciones procede la desestimación del recurso de suplicación al no producirse la infracción del art citado ni de la jurisprudencia en los términos que lo formula la parte recurrente, en la pretensión de reclamación de la incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común.

SÉPTIMO.-Al amparo del art 193 c de la Ley reguladora de la jurisdicción social como motivo de censura jurídica subsidiario alega la infracción del art 137.1 del texto refundido de la Ley general de la seguridad social, aprobado por el RD 1/1994 de 20 de junio .

OCTAVO.-En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992 .Rollo núm. 2009/1991.Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974, los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Ty lotal o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [ SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229 ), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26- 1-1978 (RTCT 1978435 ) y 20-5-1980 (RTCT 19802895)], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

NOVENO.-Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado en el ordinal tercero que se mencionan en el fundamento jurídico quinto de esta sentencia que se dan por reproducidas evitando con ello reiteraciones innecesarias.

DÉCIMO.-Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal .

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

Ya que procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25- 6-80 y 7-2-84).

DÉCIMO PRIMERO.-En consecuencia es forzoso concluir que la actora no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% de grado de disminución, para su profesión habitual de oficial tercera escorxador.

De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos el recurso de suplicación y confirmamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Penélope , contra la sentencia del juzgado social 2 de LLEIDA, autos 639/2011 de fecha 8 de octubre de 2012, seguidos a instancia de aquella contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,S.A.D.A.P.A CATALUNYA S.A, en materia de incapacidad permanente, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.